Considérations générales
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1. Les Considérations générales 2002 du Conseil d'Etat qui traitent du thème «collectivités publiques et concurrence», partent d'un constat, sur lequel elles se gardent de porter un jugement : la propagation à la manière d'une onde, du credo de la concurrence[1], comme un des fondements de l'organisation sociale et de la répartition des activités ; credo au demeurant inscrit dans le traité instituant la Communauté européenne, qui retient le principe d'une politique économique «conduite conformément au respect d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre». Les Considérations se proposent d'analyser ce que cela implique pour les collectivités publiques dans les trois situations dans lesquelles elles peuvent se situer par rapport au marché : producteurs ou fournisseurs de biens et de services, demandeurs de biens et de services, autorités publiques faisant usage de leurs prérogatives de puissance publique dans des conditions susceptibles d'affecter le fonctionnement concurrentiel des marchés.
2. S'agissant de la pratique d'une activité marchande par les personnes publiques, il en est de multiples exemples ; les Considérations parlent d'un «attrait du marché» pour les personnes publiques : ce sont les activités de diversification des grands établissements publics industriels et commerciaux comme EDF (avec la fourniture de prestations de chauffage et d'éclairage), la SNCF (avec son service messagerie), La Poste (avec l'offre de services financiers), le plus souvent au travers de filiales ; mais c'est aussi l'extension des activités confiées à des sociétés d'économie mixte par les collectivités locales pour offrir des services, conduire des opérations d'aménagement, construire des logements ; c'est aussi l'offre de produits ou de services par des établissements publics administratifs ou des services administratifs qui veulent valoriser leur savoir-faire, comme l'IGN, la météorologie nationale, l'INSEE, les services déconcentrés de l'équipement ou de l'agriculture, le service hydrographique ou océanographique de la marine…
Des interrogations sont souvent formulées quant aux conditions de la pratique par les personnes publiques de ces activités marchandes, au regard des règles de la concurrence.
Sur ce point, les Considérations générales montrent qu'il ne doit pas y avoir d'ambiguïté : lorsqu'elles exercent une activité économique sur un marché, les personnes publiques sont soumises, dans les mêmes conditions que les personnes privées, aux exigences du droit de la concurrence, c'est-à-dire qu'elles doivent s'interdire toute pratique anticoncurrentielle à l'égard de leurs concurrents, et notamment tout abus de position dominante, par exemple en utilisant leur position de gestionnaire de service public dans leur activité concurrentielle. En témoignent les multiples avis ou décisions du Conseil de la concurrence et notamment les décisions par lesquelles il a sanctionné de telles pratiques anticoncurrentielles ; ainsi celles d'EDF et de sa filiale Citelium sur le marché de l'éclairage et des illuminations, celles d'une régie municipale des pompes funèbres, celles de la Française des Jeux… Et les Considérations relèvent que la notion d'activité économique au sens du droit de la concurrence va très loin et ne permet d'exclure que les activités proprement régaliennes comme les activités de police ou les activités de solidarité sociale obligatoire.
Les Considérations soulignent que la circonstance qu'en cas de pratiques indissociables d'un acte administratif, le droit français confie le contrôle de celles-ci, non aux autorités de droit commun de la concurrence, mais au juge administratif, n'entraîne aucune soustraction des personnes publiques aux obligations pesant sur elles de respect des règles de la concurrence, dès lors que le juge administratif a su intégrer le droit de la concurrence dans le bloc de la légalité dont il fait application.
La pleine soumission des personnes publiques aux règles de la concurrence a pu conduire à s'interroger sur le point de savoir si, au total, il ne fallait pas de ce fait laisser les personnes publiques intervenir librement sur le marché, sans autre considération que le respect de ces règles, c'est-à-dire en quelque sorte banaliser la pratique d'activités économiques par les personnes publiques et notamment ne plus leur opposer les principes de spécialité et de liberté du commerce et de l'industrie, qui ont constitué depuis plus d'un siècle des garde-fous constamment mis en oeuvre. Les Considérations notent que telle n'est pas l'orientation retenue par le Conseil d'Etat au contentieux, même si un avis contentieux, l'avis «Jean-Louis Bernard Consultants», a pu entraîner quelques doutes du côté de la doctrine ; elles insistent au contraire fermement sur la nécessité d'une réelle légitimité de l'intervention des collectivités publiques, légitimité qui ne doit certes pas être regardée frileusement, car dans de nombreux cas, les personnes publiques disposent d'atouts qu'il serait anti-économique de ne pas exploiter, mais qui doit rester une des boussoles pour l'intervention économique des collectivités publiques.
Les Considérations générales s'efforcent ensuite d'analyser de près ce qu'implique concrètement et opérationnellement pour les personnes publiques de ne pas porter atteinte à la libre concurrence.
Elles font, sur ce point, une observation préalable qui permet d'éviter les malentendus ou les comparaisons tatillonnes et indéfinies sur les conditions d'intervention réciproque des personnes publiques et des personnes privées ; elle consiste dans le rappel que le droit de la concurrence n'implique nullement que les intervenants sur le marché se trouvent dans une situation identique ou en tous points comparable ; il exige simplement que chacun n'utilise que des atouts ou mérites régulièrement acquis. La Cour de Justice des Communautés européennes a rendu le 7 décembre 2000 une décision très éclairante en ce sens (décision ARGE, C 94/99) à propos d'un établissement public bénéficiant de subventions, ce qui lui permettait de proposer des prix inférieurs à ses concurrents ; la Cour de justice a estimé que cette intervention sur le marché était possible dès lors que les subventions intervenaient régulièrement, c'est-à-dire ne constituaient pas des aides d'Etat interdites.
Cette observation préalable permet de ramener à sa juste proportion le problème des avantages tirés par les personnes publiques, en termes de concurrence, de leur nature juridique. Les Considérations générales procèdent pour autant à une analyse détaillée de ces avantages de façon à en montrer la portée réelle : régime fiscal, absence d'exécution forcée, inapplication des procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, possibilité de recours à l'état exécutoire, prescription quadriennale… Dans le même temps, elles signalent les contraintes spécifiques inhérentes aux personnes publiques, comme leur soumission au droit de la commande publique, c'est-à-dire à des procédures souvent lourdes et longues pour passer leurs marchés publics, y compris lorsqu'elles veulent faire appel à une de leurs filiales ; leurs obligations de service public en termes de continuité, d'égalité et de mutabilité ; leur moindre flexibilité dans l'adaptation de leurs effectifs…
Les Considérations insistent néanmoins sur la nécessité impérieuse pour les personnes publiques d'être en mesure de prouver que leur intervention sur un marché ne procède d'aucune pratique anticoncurrentielle et en particulier qu'elles n'utilisent pas les moyens dont elles disposent au titre de la gestion du service public pour leurs activités concurrentielles. Les Considérations générales préconisent, comme le Conseil de la concurrence, une double orientation : au minimum une séparation comptable des activités concurrentielles et des activités de service public, et si possible, la filialisation, formule qui a l'avantage de répondre à une vraie logique de responsabilité et de faire basculer l'intervention économique de la collectivité publique dans le droit commun financier, juridique et social.
3. Le deuxième type de situation dans lequel peuvent se trouver les personnes publiques au regard de la concurrence est celui de demandeur de biens et de services sur le marché, soit qu'elles passent une commande de travaux, de services ou de fournitures pour elles-mêmes, soit qu'elles recherchent un partenaire à qui confier la gestion du service public. Sans entrer dans le détail, on soulignera simplement que les collectivités publiques sont soumises à des obligations particulières de publicité et de mise en concurrence, sur la base du Code des marchés publics et des directives communautaires pour ce qui est des marchés publics et, sur la base de la loi Sapin pour ce qui est des délégations de service public.
Les Considérations générales inventorient trois grands problèmes en la matière :
Le premier a trait à la multiplication des situations contractuelles où la règle de droit applicable à la passation ou à la modification du contrat est incertaine ; en particulier dans les cas de partenariat public-privé, comme les conventions d'aménagement urbain ou les conventions de mobilier urbain. Il en résulte une réelle insécurité. Les Considérations générales relèvent que la réponse à cette situation ne peut être purement jurisprudentielle et insistent de ce fait sur la nécessité de procéder aux adaptations réglementaires nécessaires ; elles soulignent l'intérêt qu'il y aurait à ce que le droit de la commande publique puisse évoluer plus aisément et prendre ainsi en compte les nouvelles situations susceptibles de se présenter.
Le deuxième problème a trait à la question de savoir si le droit de la commande publique permet bien aux collectivités publiques de tirer tout le bénéfice possible du fonctionnement concurrentiel des marchés. Les Considérations générales relèvent la difficulté de trouver un bon équilibre entre exigences de régularité qui conduisent à encadrer strictement la passation des marchés et exigences d'efficacité économique qui conduisent à laisser aux cocontractants publics les marges dont ils ont besoin pour profiter des opportunités. Elles relèvent que si le Code des marchés de 2001 a marqué un incontestable progrès, le balancier continue à pencher du côté de la régularité formelle, peut-être en raison de la sanction pénale qui s'attache aux manquements aux règles de passation des marchés et au régime de cette répression pénale à caractère largement objectif. Mais elles soulignent que la refonte en cours des directives européennes va constituer une nouvelle occasion en France de remettre l'ouvrage sur le chantier.
Le troisième problème, le plus sensible aux collectivités publiques, notamment aux collectivités territoriales, tient aux marges de manœuvre dont elles disposent pour recourir librement, sans formalités préalables, aux outils dont elles se sont dotées : organismes HLM pour conduire la politique de logement social, sociétés d'économie mixte pour réaliser leurs opérations d'aménagement, gérer leurs équipements ou organiser des manifestations, office du tourisme, syndicats intercommunaux, associations même... Les Considérations générales notent les faibles marges de libre choix de ces outils, accordées par le droit communautaire et la jurisprudence. Elles s'efforcent dès lors de formuler un message en direction des autorités publiques, notamment communautaires. Ce message consiste à dire que soit les outils créés par la collectivité réalisent eux-mêmes les prestations demandées par celle-ci et sont dès lors des opérateurs sur le marché, et dans ce cas, il n'y a pas de raison particulière que le choix de ces opérateurs échappe aux règles de la concurrence, car le recours qui y est alors fait prive les opérateurs concurrents de la possibilité de faire valoir leurs propres mérites ; soit ces outils sont de simples relais de la collectivité et font appel eux-mêmes ensuite à des opérateurs privés pour réaliser la prestation attendue, et dans ce cas, le choix de cet outil doit être regardé comme une simple organisation de la sphère publique. Les autorités communautaires ont commencé à entrer dans ce raisonnement, mais leur comportement témoigne de beaucoup de prudence. Il y a là un chantier important pour l'avenir.
4. Le troisième grand type de situation des collectivités publiques au regard de la concurrence est celui où la personne publique intervient comme autorité publique en charge de l'intérêt public et la question posée est de savoir dans quelle mesure les prérogatives de l'autorité publique sont affectées par l'obligation de ne pas affecter le fonctionnement concurrentiel des marchés. Cette question ne se pose évidemment que parce que le Conseil d'Etat a admis depuis 1997, allant en cela, dans le contrôle de la collectivité publique, au-delà du contrôle opéré par le juge communautaire, que l'ensemble des actes des autorités publiques pouvaient être contestés pour méconnaissance du droit de la concurrence.
Les Considérations examinent la question posée pour ce qui est des prérogatives de puissance publique en matière de création de services publics, de réglementation économique, de gestion du domaine et de police administrative.
Elles relèvent :
Pour ce qui est de la création de services publics, l'incontestable évolution des positions européennes et notamment de la Cour de Justice des Communautés européennes, même si certains a priori, au moins du côté de la Commission, demeurent. D'exception dans le traité, les services d'intérêt économique général (SIEG) sont en effet devenus une obligation. L'exception, c'est celle prévue à l'article 86 § 2 CE, qui n'admet de dérogations aux règles de la concurrence pour ces services que dans la stricte mesure nécessaire à l'accomplissement de leur mission. L'obligation, c'est celle dorénavant posée, depuis le traité d'Amsterdam, à l'article 16 CE selon lequel, « eu égard à la place qu'occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l' Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion. de la cohésion sociale et territoriale de l'Union, la Communauté et les Etats membres... veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leur mission ». La jurisprudence de la CJCE a, de son côté, évolué et reconnaît plus facilement l'existence de ces services, qu'il s'agisse des éléments permettant de les justifier (notamment l'intérêt d'une offre de services universelle et continue, comme le montrent par exemple les décisions Corsica Ferries du 18 juin 1998 ou Ferring du 22 novembre 2001), qu'il s'agisse des moyens leur permettant de fonctionner, grâce à une définition large de leurs droits exclusifs, comme le montre la décision du 25 octobre 2001 Ambulanz Glöckner, ou grâce aux prérogatives qui leur sont octroyées, comme le montre la décision du 21 septembre 1999, Albany.
Pour ce qui est de la réglementation économique, la remarquable émergence d'une jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, très emprunte du droit administratif français, pour reconnaître aux Etats des marges d'action lorsque des raisons impérieuses d'intérêt général le justifient ; c'est sur cette base que le Conseil d'Etat a pu admettre par exemple la légalité de l'instauration d'un quota de chansons françaises imposé aux différentes radios émettant en France.
Et pour ce qui est des prérogatives de police administrative et de gestion du domaine, elles rappellent qu'il y a longtemps que les autorités administratives et le juge sont habitués à concilier les différentes exigences à prendre en compte, y compris des exigences très proches de celles posées par le droit de la concurrence ; elles font valoir que de ce fait, au moins pour les actes réglementaires des autorités publiques et en tout cas pour les actes de police, le contrôle devrait pouvoir intervenir pour l'essentiel en faisant l'économie de l'approche complexe par le détour de l'analyse micro-économique du droit de la concurrence. Elles soulignent inversement que compte tenu de l'importance économique du domaine public, les décisions individuelles d'autorisation d'occupation de ce domaine devraient dorénavant être prises en veillant strictement à ne pas méconnaître les impératifs de la concurrence, c'est-à-dire selon une procédure assurant la publicité et garantissant un égal accès à ces autorisations.
5. Les conclusions auxquelles les Considérations aboutissent sont doubles :
Tout d'abord, elles conduisent à s'inscrire en faux contre deux idées reçues : la première est que les administrations françaises seraient foncièrement rétives à la notion de concurrence et mèneraient un combat d'arrière-garde contre un mode d'organisation sociale où, du fait de la concurrence, l'Etat n'a plus le monopole de la définition de l'intérêt général. Les administrations publiques ont en effet pris conscience de leur ancrage dans le système d'économie de marché et en ont largement tiré les conséquences. Les Considérations s'interrogent sur ce qui dès lors peut conduire à cette idée préconçue ; elles ne peuvent pas ne pas relever que c'est en large partie parce que bien des administrations ne s'appliquent pas en interne les exigences de performance qui sont au cœur du ressort de la concurrence et parce qu'elles n'ont pas totalement mesuré qu'elles se trouvaient elles-mêmes entraînées dans une concurrence à une échelle presque mondiale entre sphères publiques des divers pays, par exemple en matière d'enseignement supérieur, même si Edufrance a été créée par le Ministère de l'époque comme une « vitrine française » « du commerce mondialisé de l'esprit ».
La seconde idée préconçue est que la construction européenne serait exclusivement organisée dans l'optique de promouvoir la concurrence et que les autorités communautaires, arc-boutées sur l'idée de construire envers et contre tout le grand marché, seraient imperméables à d'autres finalités de l'organisation sociale et notamment au rôle des services publics, au point de mettre ceux-ci en péril. Or il est incontestable que les autorités communautaires sont devenues de plus en plus conscientes des exigences d'un intérêt général qui ne saurait toujours trouver son compte dans le seul libre jeu de la concurrence sur le marché.
Une des raisons de cette seconde idée préconçue tient sans doute dans une ambiguïté de plus en plus flagrante du traité et qui fait l'objet de la deuxième grande conclusion : le fait que le traité ne connaît et ne comporte de développements que pour ce qui est des services d'intérêt économique général et est muet sur les services d'intérêt général au sens global du terme. Cette situation s'explique en partie par le choix initial de parier sur l'économie marchande comme ressort de la construction de l'Europe. Il reste que si l'on prend du recul, la distinction au sein des services d'intérêt général, entre services marchands et services non marchands est largement artificielle, compte tenu de l'unité des principes applicables et du fondement même de tels services.
Les Considérations générales soulignent dans ces conditions que si l'on veut sortir de l'ambiguïté, et si l'on veut donner toute sa portée à l'affirmation de la Commission contenue dans sa communication de septembre 2001 sur les services d'intérêt économique général, selon laquelle ces services d'intérêt général constituent un élément clé du modèle européen de société et sont une valeur commune de l'Europe, il convient de mettre en chantier une stratégie européenne appréhendant les services d'intérêt général dans leur ensemble et allant bien au-delà de la simple conciliation entre service public et concurrence. C'est une large part de l'architecture des traités et de la réglementation communautaire et, par-delà, de la construction européenne qui doit être repensée sur la base d'une vision globale de ce que doivent être des services d'intérêt général aptes à répondre aux besoins fondamentaux des peuples d'Europe pour les temps à venir, ce qui suppose, à l'échelon communautaire, des autorités publiques capables de développer ces services publics du XXIème siècle . Il n'y a pas là qu'un vœu pieux ; dans sa communication au Conseil européen de Laeken de décembre dernier, la Commission a proposé une révision du traité et l'inclusion, parmi les actions que la Communauté doit conduire, énumérées à l'article 3 CE, de «la promotion des services d'intérêt général».
Contributions
François BURDEAU, professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris II)"Interventionnisme et droit commun. Esquisse d'une histoire ",
Michel GLAIS, professeur à l'université de Rennes I"Facilités essentielles : de l'analyse économique au droit de la concurrence ",
Koen LENEARTS, juge au Tribunal de première instance des Communautés européennes, professeur de droit européen (Leuven)"Les services d'intérêt économique général et le droit communautaire ",
Michael RONELLENFITSCH, PROFESSEUR A L'UNIVERSITE Eberhard-Karls de Tübingen"Le contrôle de la concurrence dans le domaine des transports en commun interurbains conduira à un nouveau règlement ",
Jean-Marc THOUVENIN, professeur à l'université de Nanterre (paris X)" Droit international et droit de la concurrence",
[1] Cette confiance dans la concurrence repose sur le postulat que, dans la majorité des cas, la concurrence assure à la fois le degré le plus élevé d'efficacité économique et une allocation équitable des ressources productives, ce qui exige le respect de trois principes : liberté d'accès au marché, pluralité des acteurs suffisante pour qu'aucun d'entre eux ne puisse dominer le marché ou se libérer de ses disciplines, autonomie de décision pour chaque opérateur.