Cour de cassation - Colloque "Le juge et le contrat"
Monsieur le Premier président,
Monsieur le Procureur général,
Monsieur le président de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation,
Mesdames et Messieurs les présidents,
Mesdames et Messieurs les professeurs,
Mesdames et Messieurs,
Chers collègues,
Je suis très heureux de pouvoir, aux côtés du Premier président de la Cour de cassation, et du Procureur général près cette Cour, ouvrir la 8ème édition des Regards croisés de la Cour de cassation et du Conseil d’État. Ces colloques permettent tous les deux ans de prolonger le dialogue sur des questions que nous saisissons, dualité de juridiction oblige, par des angles différents.
Il en est ainsi des contrats.
S’agissant des contrats publics, notre bréviaire est l’étude que le Conseil d’État a élaborée sur le sujet en 2008[2] et qui reste largement pertinente même après les évolutions jurisprudentielles que je rappellerai.
Dans une vision strictement juridique, la loi permet, ordonne ou interdit. Le contrat, lui, appelle à la négociation. Pour autant, le contrat administratif est spécifique, puisqu’il est en principe un contrat conclu par une personne publique et qui contient des clauses exorbitantes du droit commun ou fait participer le cocontractant à l’exécution du service public. Les pouvoirs de l’administration, exorbitants, tranchent avec le principe d’égalité des parties au contrat. Et là où il y a de la négociation, le droit administratif offre à l’administration des pouvoirs spécifiques qui se justifient par la poursuite d’un intérêt général, allant jusqu’à la modification et la résiliation unilatérale ou la sanction pour exécution défaillante.
Le contrat est aujourd’hui nécessaire à l’action publique. La place du contrat s’est en effet accrue durant plusieurs décennies, résultat du double mouvement du recul du secteur public et de la montée en puissance de l’économie de marché, de la décentralisation qui, en installant des légitimités concurrentes de celles de l’État, a ouvert le champ de la coopération entre personnes publiques, ou encore du droit de l’Union européenne qui incite les acteurs publics à se comporter davantage comme des personnes privées pour ne pas fausser la concurrence.
Le recours au contrat permet une meilleure acceptabilité de la norme, qui est négociée, et garantit ainsi sa bonne application. Il peut permettre à la personne publique d’avoir recours à une expertise externe, allant des partenaires sociaux aux associations gestionnaires en matière médico-sociale, afin d’élaborer des normes adaptées ou d’appliquer des politiques publiques. Il offre enfin l’avantage de responsabiliser les cocontractants en définissant les objectifs de chacun, et d’adapter la norme juridique pour tenir compte des spécificités dans lesquelles s’insère l’action publique[3].
L’intervention du juge reste, dans ce cadre, une garantie à la bonne économie du champ contractuel. Cette intervention permet de pallier les principaux défauts du contrat, relatifs à la fragilité de la norme négociée, qui peut être rédigée dans des termes imprécis ou ambigus, au risque d’asymétrie entre les parties ou encore au danger de la dilution des responsabilités par la délégation que le contrat peut prévoir.
J’aimerais, en guise d’introduction, dire quelques mots pour :
- I) d’abord, rappeler à la fois l’office profondément renouvelé du juge administratif du contrat, il y a maintenant plus d’une décennie, ainsi que les éléments qui contribuent à rapprocher l’office des juges civil et administratif ;
- II) ensuite souligner que, malgré des convergences entre les contrats privés et publics, le contrat administratif garde une irréductibilité, dans son principe mais également dans ses déclinaisons particulières.
I) L’office du juge administratif des contrats
I.1. L’office rénové
L’office du juge du contrat administratif a été profondément renouvelé ces dernières décennies.
Il l’a été dans un premier temps par la loi. Ainsi, depuis 1992, le référé précontractuel[4] permet aux candidats évincés d’une procédure de passation de saisir le juge administratif pour faire grief d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cette première procédure d’urgence spécifique a été complétée en 2009[5], conformément au droit de l’Union européenne, par une seconde, le référé contractuel, qui vise à sanctionner les mêmes manquements dans le cas où le contrat a finalement été signé, certes avec des conditions d’ouverture distinctes.
L’office du juge du contrat et les modalités de recours ont également été rénovés par la jurisprudence.
D’une part donc, cet office a été en effet considérablement approfondi pour ce qui est des recours des parties au contrat, au travers des arrêts Commune de Béziers. Par le premier du 28 décembre 2009, le juge du contrat a redéfini le cadre de la contestation de la validité du contrat et a défini la palette des pouvoirs lui permettant de mieux répondre à l’exigence de stabilité des relations contractuelles, en limitant les cas d’annulation aux irrégularités les plus graves[6].
Le deuxième arrêt, du 21 mars 2011, a, au nom de cette même exigence de stabilité des relations contractuelles, jugé qu’il pouvait même au besoin ordonner la reprise des relations contractuelles[7]. S’il demeure le garant du principe de légalité, le juge administratif doit également être attentif aux conséquences économiques et financières de ses décisions. Il veille, sans porter atteinte au droit à un recours effectif, à ne pas se laisser instrumentaliser et à garantir la loyauté des relations contractuelles.
L’autre évolution majeure date de 2014. L’arrêt Tarn-et-Garonne[8], qui s’inscrivait dans la continuité de la création du « recours Tropic » ouvert aux concurrents évincés en 2007[9], est revenu sur la jurisprudence séculaire Martin[10]. Cet arrêt de 2014 a en effet ouvert le recours à tout tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par le contrat ou ses clauses. Là encore, chaque irrégularité doit recevoir, selon sa gravité, une réponse adaptée du juge qui peut, par exemple, ordonner la modification d’une clause du contrat ou le versement d’une indemnité. Dans ce même mouvement, le Conseil d’État a ouvert trois ans plus tard aux tiers la possibilité de contester devant le juge du contrat la décision refusant de mettre fin à l’exécution du contrat litigieux[11] et a apporté les précisions nécessaires à l’application du recours Tarn-et-Garonne[12].
I.2 Les possibles convergences entre les contrats de droit privé et de droit administratif
Si le droit des contrats administratifs est bien distinct de ceux formés en vertu du code civil, le juge administratif a dès l’origine puisé une partie de son appareil conceptuel et théorique dans les catégories générales du droit des contrats[13]. Le droit des contrats administratifs, s’il admet des exceptions à ces principes, par exemple dans les clauses règlementaires, partage en théorie les principes fondamentaux du droit des contrats : la liberté contractuelle, la règle de l’effet relatif, le consensualisme ou encore la force obligatoire du contrat.
Certains ont même avancé, qu’eu égard notamment à la force de conviction que recèle le code civil en France, les règles issues de la jurisprudence administrative pouvaient y trouver un facteur de légitimation[14]. On peut voir là le résultat de l’attention du juge administratif pour les solutions du juge judiciaire s’agissant de questions similaires – l'enrichissement sans cause[15], la valeur de son préambule pour l’interprétation d’un contrat[16], la théorie des vices cachés[17] ou encore la garantie décennale du code civil[18] qui trouve à s’appliquer aux marchés publics[19]. Ce rapprochement et cette discussion entre juge judiciaire et juge administratif peuvent également bien sûr découler de l’intermédiation des travaux universitaires qui comparent et proposent des évolutions et auxquels les juges sont très attentifs.
Le droit administratif des contrats a également évolué sous l’effet du droit de l’Union européenne. On peut à cet égard rappeler l’entrée en vigueur en 2019 du code de la commande publique, code dont de nombreuses règles résultent de la refonte des directives européennes marchés publics[20] et concession[21] opérée en 2014[22]. Le droit de l’Union européenne conduit à réexaminer certaines solutions françaises, comme l’a montré l’avis du 15 septembre 2022 de l’assemblée générale du Conseil d’État relatifs aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision qui a estimé qu’il n’y avait pas lieu de revenir sur cette théorie mais qu’elle connaissait certaines limites liées aux exigences européennes[23].
Les discussions d’aujourd’hui pourront interroger l’effet du droit de l’Union européenne, pour déterminer s’il a tendance à figer les particularités des contrats publics ou au contraire à rapprocher les régimes des contrats privés et administratifs.
En tout état de cause, les discussions sur les éventuelles convergences entre ces régimes ne pourront éluder la singularité fondamentale des contrats administratifs.
II. La spécificité du contrat administratif
Derrière l’éventuelle harmonisation entre les régimes publics et privés se dresse une réalité fondamentale : le contrat administratif n’est pas un contrat comme les autres, et le juge administratif ne saurait en conséquence se fondre complètement dans les habits du juge civil.
II.1. L’irréductibilité du régime des contrats administratifs
L’exorbitance du contrat administratif reste une clé de lecture essentielle pour deux premières raisons.
D’abord, parce que ce régime a pour objectif final de garantir l’intérêt général et le juge ne pourrait s’en tenir à la simple volonté des parties si celle-ci la méconnaissait. Les clauses règlementaires en particulier, eu égard à leurs effets, ne peuvent être examinées comme de simples clauses relatives qui n’auraient d’effet que sur les cocontractants.
Le Tribunal des conflits lie lui-même contrat administratif et intérêt général lorsqu’il définit en 2014 la clause exorbitante du droit commun, qui permet de qualifier le contrat d’administratif et de retenir la compétence du juge de cet ordre, comme la clause qui « notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs[24] ».
Ensuite, cette irréductibilité est liée au fait que la nature des parties en présence, comprenant une personne publique ou au moins une personne privée agissant au nom et pour le compte d’une personne publique[25], induit un déséquilibre structurel que le juge administratif doit réguler.
Là où le juge civil est d’abord le gardien de l’égalité contractuelle, le juge administratif est le garant de la hiérarchie des intérêts et en dernier lieu de la protection de l’intérêt général.
II.2 La particularité des contrats administratifs qui portent et déclinent des politiques publiques
Le contrat administratif permet souvent de mettre en œuvre des politiques publiques, en confiant la gestion d’un service public, ou en recourant à une commande pour se fournir de quoi exécuter une politique publique.
Mais les contrats peuvent également, plus fondamentalement, être le socle de politiques publiques. Lorsque, par un contrat de plan Etat-région, ces deux entités s’engagent sur la programmation et le financement de projets, ils définissent en pratique une politique publique dans son incarnation territoriale[26]. Il en est de même par exemple lorsque l’État et la Caisse nationale d’assurance maladie signent une convention d’objectifs et de gestion (COG)[27], qui définit les objectifs de l’assurance maladie, les moyens de fonctionnement et les actions pour les atteindre.
Ces contrats spécifiques, qui ont véritablement trait à la politique publique, existent dans les champs du social, de l’éducation ou de la santé, ou encore de la culture ou de l’aménagement du territoire[28].
Et on retrouve fondamentalement derrière ces contrats, qui permettent de définir en pratique et de mener une politique publique, l’esprit de cette politique publique bien plus que les principes de l’effet relatif et de la négociation égale entre deux parties.
Pour m’arrêter sur un domaine qui m’est cher, le champ sanitaire se caractérise par de nombreux contrats particuliers parce que liés aux politiques publiques. Il en va ainsi des conventions entre la sécurité sociale et des organisations syndicales des professionnels libéraux de santé depuis 1971[29], qui sont soumises à l’approbation des pouvoirs publics, laquelle confère des effets règlementaires à leurs stipulations comme l'ont jugé tant le Conseil d'État que le Conseil Constitutionnel[30],[31]. Ce mode de régulation a progressivement été étendu, par exemple aux établissements thermaux en 1996[32], aux transports sanitaires la même année[33], ou encore aux centres de santé en 1999[34].
Une volonté similaire, de substituer une relation contractualisée à une relation d’autorité peut se retrouver également en matière hospitalière[35].
Mais, parce qu’on est ici dans une déclinaison des politiques publiques, la forme juridique contractuelle ne s’accompagne pas toujours d’une liberté de négociation et de conclusion. La loi peut imposer la conclusion de contrat, ou donner à des acteurs publics la possibilité de l’imposer. Ainsi, le directeur de l’agence régionale de santé peut obliger les établissements publics de santé à conclure une convention de coopération, ou à créer un groupement commun et donc à négocier une convention constitutive[36]. Le refus de conclure un contrat peut même être sanctionné, comme s’agissant des contrats d’amélioration de la qualité et de l’organisation des soins, en cas de progression non justifiée des dépenses de médicaments – le refus entrainant le prononcé par le directeur de l’ARS d’une sanction pécuniaire[37].
On retrouve des mécanismes similaires en droit du travail, avec bien sûr les conventions collectives qui peuvent être étendues[38], ce qui témoigne de leurs effets structurants pour la politique de l’emploi.
In fine, il y a sous les atours du contractualisme, la manifestation d’une ambition législatrice. Le contrôle du juge administratif est alors pleinement justifié dès lors que, souvent, pour reprendre les mots d’Alain Supiot, « Le phénomène dit de contractualisation ne consiste (…) nullement en un reflux de la loi face au contrat ni en un recul du dirigisme face au laissez-faire[39] ».
*
Mesdames et Messieurs,
S’il est indéniable que le juge administratif des contrats a profondément modernisé son office depuis le tournant des années 2000, cette modernisation n’a pas gommé l’essence même de sa fonction : celle d’assurer, à travers le contrat, la réalisation de l’intérêt général dans un cadre juridique stable.
L’objet examiné par les juges administratifs et civils est certes facialement le même et il est éminemment intéressant de comparer leur office. Car sur la trame de cette similitude, ressortent d’autant mieux les différences qui existent toujours et qui teintent le contrôle des juges civil et administratifs, les pouvoirs des parties et des tiers dans les anciens comme dans les nouveaux champs du contrat qui seront examinés aujourd’hui.
Ces regards croisés seront ainsi j’en suis sûr, par l’amplitude des champs qu’ils embrassent et la qualité des intervenants, passionnants. Je tiens enfin à remercier toutes celles et tous ceux qui ont contribué à leurs organisations.
Je vous remercie.
Références
[1] Texte écrit avec la collaboration de Jean-Baptiste Desprez, magistrat administratif, chargé de mission du vice-président
[2] Etude annuelle du Conseil d’Etat pour 2008, Le contrat, mode d’action publique et de production des normes, La documentation française
[3] Idem
[4] Article L. 551-1 du code de justice administrative
[5] Article L. 551-13 et suivants du code de justice administrative
[6] CE 28 déc. 2009, Cne de Béziers, dit « Béziers I »
[7] CE 21 mars 2011, Cne de Béziers, dit « Béziers II »
[8] CE, Ass. 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994
[9] CE, Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n°291545 commenté au GAJA
[10] CE, 4 août 1905, Martin
[11] CE, 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche
[12] Voir s’agissant par exemple des moyens invocables par les concurrents évincés (CE, 9 novembre 2018, n° 420654), de l’application dans le temps de cette jurisprudence (CE, 20 novembre 2020, Association Trans’Club, n°428156) ou encore de la question du délai de recours pour les tiers au contrat en cas de manquement aux obligations de publicité (CE, 19 juillet 2023, Société Seateam aviation, n°465308).
[13] Jean-François Brisson, L’impact de la réforme du code civil sur les contrats administratifs, LGDJ, pages 229 à 239
[14] N. Boulouis, « Regards d’un rapporteur public du côté du droit privé des contrats », AJDA, 2009, p. 921.
[15] Voir, entre autres, CE 10 avr. 2008, Société Decaux, n° 244950
[16] CE 5 avril 2006, SNCF, n°267771, Lebon T. 1039
[17] Voir par exemple, CE, 7 juin 2018, n°416535
[18] Article 1792 et suivants du code civil
[19] Voir par exemple, s’agissant du point de départ de la prescription décennale de l’article L. 1792-4-3 du code civil, CE, 20 décembre 2024, n°488339
[20] Directive 2014/24/UE du parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, et de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux
[21] Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession
[22] Transposées par une l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession
[23] Avis délibéré en assemblée générale le 15 septembre 2022, relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision
[24] Tribunal des conflits 13 oct. 2014, SA AXA France IARD, n° 3963, AJDA 2014. 2180, chron. J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe.
[25] TC, 11 décembre 2017, Commune de Capbreton, n°4103
[26] Voir, pour le régime contentieux, CE, Assemblée, du 8 janvier 1988, 74361, publié au recueil Lebon
[27] Article L. 227-1 et suivants du code de la sécurité sociale
[28] Voir, pour des exemples dans chacun de ces champs, l’étude annuelle du Conseil d’Etat de 2008, précédemment citée.
[29] Loi n° 71-525 du 3 juillet 1971 réformée par la loi n° 75-603 du 10 juillet 1975
[30] Art. L. 162-15 du code de la sécurité sociale
[31] Voir CE, Section, 8 février 1977, H. au Recueil, p.97, CE, 27 avril 1998, n°185644 ; CC n° 89-269 DC, 22 janvier 1990, Rec. p. 27
[32] Art. L. 162 -39 du code de la sécurité sociale (CSS) résultant de l’article 28 de la loi n° 96-452 du 28 mai 1996
[33] Art. L. 322-5-2 du CSS résultant de l’article 33 de la loi n° 96-1160 du 27 décembre 1996
[34] Art. L. 162-32-1 du CSS résultant de l’article 23 de la loi n° 99-641 du 27 juillet 1999
[35] Didier-Roland Tabuteau, colloque du 13 novembre 2015, L’accord : mode de régulation du social, - la convention dans le champ sanitaire et social, Droits et débats
[36] L. 6131-2 du code de la santé publique
[37] Article L. 162-30-2 du code de la sécurité sociale. La sanction est égale à « 1 % des produits reçus des régimes obligatoires d'assurance maladie par l'établissement de santé au titre du dernier exercice clos »
[38] Loi du 25 mars 1919 relative aux conventions collectives complétée et modifiée par celle du 25 juin 1919 ; désormais aux articles L.2261-15 et suivants du code du travail.
[39] Alain Supiot, « Un faux dilemme : la loi ou le contrat ? », Droit social, n° 1, janvier 2003.