Le juge administratif et les actes et activités de droit privé

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Deuxièmes Etats Généraux du droit administratif

 Maison de la Chimie

 Mercredi 27 juin 2012

 Le juge administratif et les actes et activités de droit privé

Intervention [i]de Jean-Marc Sauvé , Vice-président du Conseil d’Etat

Monsieur le président,

Mesdames et Messieurs le bâtonniers,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mesdames et Messieurs,

Mes chers collègues,

Il n’y a pas, écrivait mon illustre prédécesseur, Edouard Laferrière, « de matières juridiques où la subtilité soit plus nuisible et la mobilité moins permise que les questions de compétence. Les solutions qui leur sont données doivent être facilement comprises, parce qu’elles sont destinées à guider les justiciables ; elles doivent être stables, parce qu’elles tracent des règles aux juges et que ceux-ci seraient moins portés à les suivre s’ils voyaient leurs auteurs s’en affranchir eux-mêmes »[ii].

La nécessaire stabilité des solutions en matière de compétence apparaît en effet comme un point cardinal d’équilibre d’un système juridique. Toutefois, les débats de ce matin, ainsi que l’introduction qu’a prononcée le président Stirn, conduisent d’emblée à s’interroger sur la capacité du système juridique français à proposer des solutions simples et stables en matière de répartition des compétences. La question particulière de la manière dont le juge administratif appréhende les actes et activités de droit privé, thème cette journée, peut donner corps à ces doutes. Il faut donc remercier les organisateurs de ce colloque de la poser et se féliciter d’une initiative qui voit, au cours de plusieurs débats et ateliers, des juges, des avocats et des représentants de la doctrine confronter leurs points de vue sur ce sujet.

Le rapprochement dans le titre de ces Etats généraux des termes « juge administratif », d’une part, et « actes et activités de droit privé », d’autre part, relève de l’oxymore ou de la contradiction. Le juge administratif est en effet le juge qui, en principe, ne traite pas des actes et activités de droit privé, lesquels ressortissent à la compétence du juge judiciaire. Pourtant, ce juge est régulièrement confronté à de tels actes et activités, soit au principal, soit de manière incidente[iii]. De fait, tous les jours, dans chaque dossier contentieux ou presque, le juge administratif est amené à prendre en compte, d’une manière ou d’une autre, des actes de droit privé. Il n’y a à cela rien que de très banal. La question devient toutefois bien plus ardue, dès lors que, par exemple, la validité de l’acte de droit privé est contestée et que, de l’issue de cette interrogation, dépend la solution du litige au principal. La manière dont le juge administratif traite de telles questions est alors essentielle non seulement à la solution de certaines espèces, mais de manière plus générale à la bonne administration de la justice et au bon fonctionnement de notre système dualiste.

Si le juge administratif n’est en principe pas compétent pour connaître d’actes de droit privé (I), les dérogations, nombreuses et justifiées, à ce principe (II) conduisent à recommander une rationalisation des mécanismes de répartition des compétences juridictionnelles existants (III).

I. Le juge administratif est, du fait même de son existence, par principe tenu de ne pas se prononcer sur des actes de droit privé.

A. Le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires et l’idée que le droit applicable aux personnes publiques est un droit spécifique sont aux fondements mêmes de l’existence de la juridiction administrative et, par suite, du dualisme juridictionnel.

La loi des 16-24 août 1790, « loi salique de notre droit administratif » disait le doyen Vedel[iv], ainsi que le décret du 16 fructidor an III ont exclu, on le sait, de la compétence des tribunaux « ordinaires » les litiges relatifs aux fonctions administratives ou aux actes des administrateurs. Ainsi que l’ont montré notamment les travaux de Jacques Chevallier, la loi des 16-24 août ne préjugeait en réalité en rien de la question de l’existence d’une juridiction administrative[v] et, à tout le moins, il est possible, à la suite du doyen Vedel, de dire que l’article 13 de cette loi aurait pu, « sans infidélité patente », être interprété différemment[vi]. Il n’en reste pas moins que les détours de l’histoire en ont voulu autrement, créant ce paradoxe selon lequel « le principe de séparation des autorités administratives et judiciaire a été établi en quelque sorte sans qu’on l’ait voulu »[vii]. La juridiction administrative s’est ainsi progressivement affirmée comme autonome, appliquant un droit distinct du droit commun mis en œuvre par les tribunaux judiciaires, et donnant par suite naissance au principe de la liaison de la compétence et du fond consacré, entre autres, par l’arrêt Blanco[viii].

Il ressort de ce qui précède un autre fondement au dualisme juridictionnel, qui repose sur l’idée d’exorbitance. Le droit public est exorbitant du droit commun, pour la simple raison que, selon les termes mêmes du commissaire du gouvernement David, « il nous semble impossible en bonne raison et en bonne justice d’assimiler complètement l’Etat à un simple particulier ». Et la reconnaissance de cette exorbitance, c’est-à-dire d’un droit distinct du droit conçu jusqu’alors comme commun, implique, dans l’histoire juridique française, l’existence de deux ordres de juridiction[ix].

Dans la ligne d’une partie de la doctrine et des conclusions de plusieurs rapporteurs publics, dont je partage entièrement l’analyse[x], si la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III édictent une prohibition pour l’ordre judiciaire, ni ces textes, ni aucun autre n’instaure une interdiction symétrique pour le juge administratif au regard des actes de droit privé. Cette asymétrie des fondements dont les raisons historiques sont évidentes – il n’y avait pas alors de juge administratif et le législateur révolutionnaire entendait d’abord protéger les pouvoirs publics de l’immixtion des juges – a été compensée par les évolutions historiques subséquentes et l’idée selon laquelle le juge judiciaire est le juge naturel des actes de droit privé. Dès lors, si les fondements de leurs compétences diffèrent, il n’en demeure pas moins que chaque ordre de juridiction apparaît comme devant, sauf exception, se dessaisir de toute contestation ne rentrant pas dans le champ de ses attributions, que celles-ci soient protégées par la Constitution ou la loi ou qu’elles procèdent de la spécialisation respective des ordres de juridiction.

La situation semble dès lors plutôt claire et les empiètements du juge administratif sur les compétences du juge judiciaire, ou inversement, ne peuvent qu’être limités. Ainsi, comme l’a dit le Tribunal des conflits dans son déjà célèbre arrêt SCEA du Chéneau du 17 octobre 2011, dans sa première partie, avant le « Toutefois » qui en change substantiellement le cours, « en vertu du principe de séparation des autorités administratives et judiciaire […] il n’appartient qu’à la juridiction administrative de connaître des recours tendant à l’annulation ou à la réformation des décisions prises par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique […] De même, le juge administratif est en principe seul compétent pour statuer […] sur toute contestation de la légalité de telles décisions, soulevée à l’occasion d’un litige relevant à titre principal de l’autorité judiciaire »[xi]. La compétence du juge administratif a de surcroît, on le sait, été constitutionnellement protégée par la décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987, celle du 28 juillet 1989[xii] ayant d’ailleurs censuré une disposition législative instaurant un bloc de compétence qui ne respectait pas cette protection.

B. Sauf exceptions, le principe est donc que le juge administratif est seul compétent pour connaître des actes administratifs et que le juge judiciaire est compétent pour apprécier le sens ou la validité des actes de droit privé.

Il en va ainsi lorsqu’il est nécessaire de porter une appréciation sur l’état ou la nationalité d’une personne[xiii] ou encore, sur un titre de propriété[xiv], même si le juge administratif a pu, dans certains cas, développer une jurisprudence innovante en donnant, par exemple, une réponse conditionnelle, c’est-à-dire en déclarant l’appartenance d’un bien au domaine public, sous réserve de la propriété par la personne publique[xv]. Ces exemples renvoient aux matières, évoquées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987, qui relèvent « par nature » du juge judiciaire : état des personnes, nationalité, droit de la propriété et, bien sûr, atteintes à la liberté individuelle. La ligne de partage n’est pas aisée à tracer, même lorsque le législateur décide de l’attribution à un juge de certaines questions. Les âpres controverses générées par certaines solutions, comme en matière de sentences arbitrales internationales, ne doivent donc pas étonner[xvi] ; elles trouvent cependant toujours, d’une manière ou d’une autre, à finalement s’apaiser.

Comme on le voit, la répartition des litiges entre les ordres de juridiction, que ces questions se posent par la voie de l’action ou de l’exception, est parfois complexe. D’où l’importance du tribunal chargé de régler les conflits d’attribution entre les ordres de juridiction, créé par le Constituant de 1848 et rétabli par la loi du 24 mai 1872[xvii]. D’où l’importance, également, du mécanisme des questions préjudicielles. Je reviendrai sur ces deux points. Dans tous ces cas, dès lors que se pose de manière incidente une question sérieuse relevant du juge judiciaire, nécessaire à la solution du litige, il appartient au juge administratif de surseoir à statuer jusqu’au règlement de celle-ci.

En d’autres termes, pour reprendre une formule de Laferrière, l’idée selon laquelle le juge de l’action est le juge de l’exception « s’efface, en principe, devant la règle constitutionnelle de la séparation des pouvoirs »[xviii]. Il ne s’agit toutefois que d’un principe, qui souffre de nombreuses dérogations.

II. Les exigences de bonne administration de la justice, ainsi que l’évolution des sources du droit administratif, imposent au juge administratif de connaître, sous certaines conditions, d’actes de droit privé.

Deux considérations, de nature différente, conduisent à brouiller la frontière existante : le fait, d’une part, que certains droits transcendent les frontières tracées en interne (A) et, d’autre part, la nécessité d’une bonne administration de la justice (B). Certaines dérogations, sur lesquelles je ne reviendrai pas tant elles sont connues, résultent pour leur part de critères de compétence concurrents, tels que les matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, comme l’emprise et la voie de fait par exemple.

A. Certaines dérogations tiennent à l’évolution des sources du droit. S’agissant du droit administratif, la distinction entre droit privé et droit administratif a été progressivement repensée : il en découle sans aucun doute, ainsi que le souligne la doctrine, une certaine « banalisation du droit des personnes publiques »[xix], « une publicisation du droit privé à laquelle répond une privatisation du droit public »[xx] dont l’origine est ancienne, puisqu’elle remonte, pour les actes de gestion privée des personnes publiques, aux conclusions de David sur l’arrêt Blanco, de Romieu sur l’arrêt Terrier et à l’arrêt Société des Granits porphyroïdes des Vosges de 1912. L’arrêt du Tribunal des conflits Société commerciale de l’Ouest africain a, dans le prolongement de ces arrêts engagé dès 1921 une mutation profonde du droit applicable aux services publics industriels et commerciaux dans leur ensemble et, partant, sur la compétence juridictionnelle. L’évolution des sources internationales et européennes conduit de son côté, dans des matières déterminées, à une certaine forme d’unification du droit applicable qui transcende la distinction entre les régimes juridiques différents, propres, selon le cas, aux personnes publiques et aux personnes privées. Ces sources européennes ne font, en effet, le plus souvent pas de distinction entre un travailleur de droit privé ou un fonctionnaire[xxi] ou entre une entreprise privée et une entreprise publique[xxii]. Elles conduisent ainsi à estomper les critères organiques, en tant que ceux-ci gouvernent la détermination du droit applicable. De même, les sources constitutionnelles jouent un rôle, notamment en permettant expressément des dérogations législatives au principe de séparation des pouvoirs aux fins de créer des blocs de compétence[xxiii].

La décision SCEA du Chéneau[xxiv], commentée par le président Stirn ce matin, met en exergue le cas spécifique du droit de l’Union européenne dont l’effectivité doit être assurée par les Etats membres, au besoin, pour le juge national, en laissant inappliquée toute disposition contraire. De même qu’une question incidente de constitutionnalité, fût-elle prioritaire au regard du droit national, ne peut faire échec à l’application immédiate du droit de l’Union ou à une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union[xxv], l’étendue en droit interne du contrôle juridictionnel par la voie de l’exception se trouve elle aussi affectée par le principe d’effectivité, puisque le juge saisi, même s’il n’est pas compétent au regard du principe de séparation, doit exercer pleinement son contrôle et, en cas de difficulté d’interprétation, saisir lui-même la Cour de justice de l’Union à titre préjudiciel ou, « lorsqu’il s’estime en état de le faire, appliquer le droit de l’Union », sans être tenu, dans chacune des deux hypothèses, de saisir, à titre préjudiciel, l’autre ordre de juridiction. Il existe ainsi une réelle harmonie et une grande unité d’inspiration entre les arrêts SCEA du Chéneau et Melki et Abdeli qui limitent le nombre des questions incidentes en droit interne ou en relativisent la priorité pour les rendre compatibles avec le droit de l’Union.

Des droits spécialisés contribuent également à estomper la distinction des droits applicables et des juges compétents. Cela est notamment le cas, par exemple, en ce qui concerne le droit de la concurrence, dont il sera question cet après-midi. Dans sa décision Ville de Pamiers, le Tribunal des conflits a ainsi réservé la compétence du juge judiciaire en ce qui concerne l’appréciation des pratiques anticoncurrentielles, pour autant que les personnes publiques se livrent à des activités de production, de distribution, de service. Mais lorsque ces personnes édictent un acte administratif en faisant usage de prérogatives de puissance publique, le juge administratif demeure compétent : c’est le cas, on le sait, pour les contrats administratifs[xxvi], les actes de gestion du domaine public[xxvii] ou encore les mesures de police administrative[xxviii]. C’est à ce juge qu’il revient de faire application des principes du droit de la concurrence.

B. La bonne administration de la justice peut également conduire le juge à déroger à la séparation des autorités administratives et judiciaires, telle qu’elle résulte de notre tradition législative et constitutionnelle. Cette notion est expressément énoncée dans la décision SCEA du Chéneau et « elle constitue […] la matrice dont s’évincent les deux séries d’exceptions qui sont apportées à la règle de principe dégagée par la jurisprudence Septfonds »[xxix]. Le Tribunal des conflits, tout en rappelant, je l’ai cité, le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, atténue la règle posée par la jurisprudence Septfonds, en soulignant que seules les questions sérieuses peuvent faire l’objet d’une question préjudicielle et qu’« il en va autrement lorsqu’il apparaît manifestement, au vu d’une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal »[xxx]. Deux mois plus tard, dans une décision Société Green Yellow[xxxi], le Tribunal des conflits a fait une application positive de ce nouveau principe, en soulignant que la jurisprudence relative au principe de non-rétroactivité des actes administratifs étant bien établie, il apparaissait manifestement que la contestation pouvait être tranchée par le juge judiciaire.

A dire vrai, certaines solutions antérieures à la jurisprudence du Tribunal des conflits étaient déjà dictées par la bonne administration de la justice et l’unité du procès. Il en va ainsi de solutions classiques. Le juge pénal est, par exemple, compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs individuels comme réglementaires[xxxii]. Exemple moins souvent mis en exergue, le juge administratif accepte de vérifier la régularité des actes de représentation des personnes morales de droit privé, au regard de leurs statuts, sans qu’il n’y ait lieu, en cas de difficulté, de surseoir à statuer et d’interroger à titre préjudiciel le juge judiciaire. Le président Labetoulle expliquait cette jurisprudence « par l’idée d’une plénitude de compétence de tout juge pour apprécier la régularité de sa saisine »[xxxiii]. Cette exception est de surcroît enserrée dans certaines limites[xxxiv].

Les dérogations aux règles habituelles de la répartition des compétences, qui sont dictées par la bonne administration de la justice, ne sont pas unilatérales et peuvent ainsi conduire le juge administratif à s’introduire dans la sphère des rapports de droit privé. On en trouve un exemple lorsqu’une contestation sérieuse s’élève sur la validité d’un accord collectif ou de l’une de ses clauses[xxxv]. La très récente décision Fédération Sud Santé Sociaux[xxxvi] de la section du contentieux du Conseil d’Etat permet de combiner en cette matière les apports spécifiques de la jurisprudence SCEA du Chéneau avec une autre exception au principe de séparation, initiée depuis plusieurs années au sein de la juridiction administrative, selon laquelle, dans l’hypothèse où le législateur a prévu que les mesures prises pour l’application de la loi seront définies par un accord collectif conclu entre les partenaires sociaux, dont l’entrée en vigueur est subordonnée à l’intervention d’un arrêté ministériel d’extension ou d’agrément, il appartient au juge administratif, compétemment saisi d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre cet arrêté, de se prononcer lui-même sur les moyens mettant en cause la légalité de ce cet accord, compte tenu de sa nature particulière et alors même qu’il constitue un acte de droit privé. Ainsi que cela ressort nettement des conclusions de la rapporteure publique Claire Landais, cette solution est bien sûr dictée par l’exigence d’une bonne administration de la justice. En dehors de cette exception, doit en outre trouver à s’appliquer la jurisprudence SCEA du Chéneau pour les arrêtés d’extension d’accords collectifs : il n’y a pas lieu de poser une question préjudicielle si le juge administratif peut accueillir la contestation au vu d’une jurisprudence établie.

Si le dualisme juridictionnel pousse à un certain cloisonnement des compétences, il impose donc aussi d’y déroger, le plus souvent pour des raisons de bon sens et de bonne justice. Cette question soulève, de manière plus générale, celle des mécanismes permettant la répartition des compétences ou le dialogue entre les ordres de juridiction, qui pourraient être rationalisés.

III. Les mécanismes de dialogue et de répartition des compétences entre les juridictions pourraient être rationalisés.

Les questions préjudicielles, comme la technique des blocs de compétence, ont été le moyen principal de faire fonctionner dans la durée un dualisme juridictionnel « tempéré et, en quelque sort, accueillant »[xxxvii], a écrit le professeur Chapus. Sur ces points, comme en ce qui concerne le fonctionnement du Tribunal des conflits, des évolutions peuvent être envisagées, dictées là encore par le souci d’une bonne administration de la justice, tenant notamment au délai raisonnable de jugement et à la simplicité des solutions pour le justiciable. De telles simplifications peuvent être le fait tant du législateur que de la jurisprudence.

A. L’organe répartiteur des litiges entre les ordres de juridiction, le Tribunal des conflits, pourrait tout d’abord faire l’objet d’évolutions.

Je me suis déjà exprimé sur ce sujet en d’autres temps et d’autres lieux[xxxviii] et je ne ferai donc que reprendre rapidement deux propositions. En premier lieu, je ne pense pas qu’il soit possible de faire l’économie d’une réforme de la présidence de ce tribunal, qui est susceptible de faire débat au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cette présidence devrait être assurée alternativement par un membre du Conseil d’Etat et un membre de la Cour de cassation, comme c’est le cas pour la vice-présidence du Tribunal des conflits. En remplacement du Garde des sceaux, sans doute serait-il possible d’envisager la désignation d’un jurisconsulte qualifié, dont les compétences comme l’indépendance ne souffriraient pas de discussion et qui pourrait siéger soit en permanence, soit uniquement en cas de partage des voix. En ce qui concerne la saisine du tribunal, il serait utile de réfléchir à l’extension de la procédure, non pas obligatoire mais facultative, de renvoi au Tribunal des conflits par une juridiction souveraine, telle qu’elle a été instaurée par le décret du 25 juillet 1960, lorsque cette juridiction est confrontée à une difficulté sérieuse de compétence. Il pourrait ainsi être envisagé d’étendre cette procédure à l’ensemble des juridictions, en instaurant une question préjudicielle de compétence qui ferait intervenir ou non, comme filtre, le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation. Une telle ouverture, même mesurée, impliquerait de doter le Tribunal de nouveaux moyens. Mais elle limiterait les cas de prolongation du délai de règlement de la question de compétence qu’une intervention précoce et beaucoup plus en amont du juge des conflits permettrait d’éviter.

B. Simplifier la répartition des compétences suppose également de rationnaliser la technique des blocs de compétence.

Cette pratique, consistant à octroyer à un ordre de juridiction la compétence pour statuer, par dérogation aux règles traditionnelles de répartition des compétences, et dans le respect des principes constitutionnels gouvernant celle-ci, sur tous les litiges concernant un champ particulier, existe depuis longtemps : ainsi de la loi du 5 avril 1937 et de celle du 31 décembre 1957, qui confient respectivement au juge judiciaire le traitement des litiges relatifs à la responsabilité des enseignants[xxxix] ou aux dommages causés par des véhicules, cette dernière loi dérogeant expressément à l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790[xl] ; ainsi également de la loi du 28 pluviôse an VIII qui réserve le contentieux des travaux publics au juge administratif. Même dans le domaine constitutionnellement protégé des compétences de la juridiction administrative, domaine qui est bien circonscrit, la décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 a prévu la possibilité, dans l’intérêt même d’une bonne administration de la justice, d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé.

Le Conseil d’Etat ne s’est jamais opposé à la constitution de tels blocs de compétence, dès lors qu’elle permet de garantir une meilleure administration de la justice. Ainsi, ces dernières années, a-t-il acquiescé à l’instauration d’un bloc de compétences au profit du juge judiciaire en matière de contrôle de l’homologation ou de refus d’homologation de la rupture conventionnelle du contrat de travail[xli], afin d’éviter d’inextricables problèmes de compétence entre les deux ordres de juridiction. Il a également proposé l’instauration d’un tel bloc au profit du juge judiciaire pour connaître des sanctions infligées par la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet, dans la mesure où l’appréciation de la légalité des sanctions pouvait conduire à rechercher si les règles du code de la propriété intellectuelle, en particulier celles définissant le délit de contrefaçon, avaient été méconnues[xlii].

Il semble toutefois que d’autres blocs de compétence, tels qu’ils ont pu être envisagés, ne soient pas justifiés. En matière de droit de la consommation, des amendements parlementaires déposés en 2011 ont ainsi proposé de transférer au juge judiciaire l’intégralité du contentieux des sanctions énumérées à l’article L.141-1 du code de la consommation[xliii]. Un tel contentieux oppose la puissance publique à un opérateur privé : il est de l’essence même de la mission du juge administratif que celui-ci le tranche. La juridiction administrative est en outre parfaitement apte, par son organisation, ses méthodes de travail et ses délais de traitement, à exercer un contrôle pertinent et efficace des sanctions prononcées en cas de manquement des opérateurs économiques aux règles qui pèsent sur eux au titre du droit de la consommation. Ce transfert ne semblait donc pas opportun. Il révélait, au contraire, une forme de réserve injustifiée à l’égard du juge administratif, dont les compétences et le rôle en matière économique ne sont pas toujours correctement appréhendés.

C. Enfin, il conviendrait de faire évoluer le droit applicable aux questions préjudicielles.

Si les questions préjudicielles n’ont pas toujours existé en France[xliv] et si tous les ordres juridiques ne connaissent pas les questions préjudicielles, celles-ci tendent toutefois à se développer, en particulier compte tenu de l’entrecroisement de différents systèmes juridiques. Le succès de la question préjudicielle devant la Cour de justice de l’Union européenne, comme celui de la question prioritaire de constitutionnalité en France, en témoignent. Ces questions font toutefois l’objet d’appréciations nuancées, entre « utile collaboration » et « inutile complexité », qui ont fort bien été synthétisées et sur lesquelles je ne reviendrai pas[xlv].

Outre les simplifications apportées par la récente décision SCEA du Chéneau, déjà largement commentée, je souhaiterais saisir cette occasion où des représentants de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif sont réunis en présence de la doctrine et du barreau, pour souligner la nécessité de remédier à deux difficultés. La première tient à la dissymétrie qui existe entre les deux ordres de juridiction en ce qui concerne les voies de recours contre la décision rendue en première instance en matière préjudicielle. Si les appels formés à l’encontre des jugements rendus par les tribunaux administratifs en réponse à une question préjudicielle posée par le juge judiciaire relèvent directement du Conseil d’Etat, il n’en va pas de même dans l’ordre judiciaire : la cour d’appel y demeure compétente en appel et la Cour de cassation peut être ultérieurement saisie -avec le risque supplémentaire de renvoi à une cour d’appel, même s’il est très éventuel-. Il me semble que les voies de recours contre les jugements rendus à la suite de questions préjudicielles devraient, dans les deux ordres, être unifiées et simplifiées afin de permettre de prévenir le risque de procès déraisonnablement longs. Dans ce cadre, il serait plus efficace que le Conseil d’Etat devienne juge de cassation des questions préjudicielles renvoyées à l’ordre administratif et, dans l’ordre judiciaire, que les jugements des tribunaux de grande instance ne puissent plus être frappés que d’un pourvoi en cassation, devant la Cour de cassation, à l’exclusion de tout appel.

Il me semble également regrettable, et c’est mon second point, qu’il revienne aux parties d’accomplir les diligences nécessaires lorsque le juge du principal sursoit à statuer et pose une question préjudicielle. Il serait hautement souhaitable, pour des raisons de sécurité juridique, de simplicité d’accès à la justice et de délai raisonnable de jugement, que le juge du fond saisisse directement le juge compétent pour connaître de la question préjudicielle. Un juge est tout de même plus qualifié qu’un justiciable pour déterminer le juge qui est compétent pour répondre à la question préjudicielle qu’il a lui-même identifiée. Et ce faisant, sa première décision ne se bornerait pas à déterminer le champ et les motifs de son incompétence ; elle désignerait le juge compétent et ferait ainsi d’une pierre, deux coups.

L’existence même d’un juge spécialisé de l’administration conduit ce juge à se tenir à l’écart des actes de droit privé : il n’est tout simplement pas légitime pour en connaître. Vis-à-vis du juge administratif, le principe révolutionnaire de la séparation des pouvoirs est certes inopérant : c’est la logique de spécialisation et une certaine idée de la légitimité juridictionnelle qui prévalent en l’espèce. Par conséquent, les actes de droit privé relèvent évidemment bien sûr du juge judiciaire, comme les actes administratifs relèvent, selon une autre logique, du juge administratif. Les évolutions récentes du droit administratif conduisent toutefois à apporter des dérogations nouvelles aux exceptions déjà existantes à ce principe. Il semble notamment que la formule de Laferrière selon laquelle « dans le doute, le juge doit […] exagérer plutôt que restreindre sa déférence pour les pouvoirs d’un autre juge » soit de moins en moins vraie[xlvi]. Les juges doivent, c’est de plus en plus leur responsabilité, interpréter et apprécier la validité d’actes qui ne relèvent pas de leur compétence ordinaire. C’est une autre manière, qui n’est pas inconnue dans d’autres ordres juridiques, de faire vivre le dialogue des juges. A cet égard, l’arrêt SCEA du Chéneau fait immanquablement songer, pas seulement à la décision Melki et Abdeli, mais aussi à la décision Cilfit[xlvii] de la CJUE qui mentionne expressément, parmi les limites à l’obligation de renvoi préjudiciel, la notion de jurisprudence établie de la Cour, voire même l’arrêt Foto-Frost[xlviii] sur l’étendue et les limites de l’appréciation par les juridictions nationales de la validité du droit de l’Union. Dans l’ordre interne, comme dans celui de l’Union, s’imposent à tous les juges le respect des compétences des autres juridictions, mais aussi le service de la bonne administration de la justice, le respect de délais raisonnables de jugement et l’exigence de coopération loyale entre juges concernés par le règlement d’un même litige. Sur des thématiques anciennes – car l’arrêt Septfonds a près de 90 ans –, nous découvrons ainsi année après années les nouvelles facettes de la responsabilité des juges. Les ateliers de cet après-midi permettront, je n’en doute pas, d’explorer et d’éclairer, dans des champs multiples du droit, les zones d’ombre qui subsistent mais aussi de mettre en évidence les réponses qui peuvent leur être apportées. Je forme à leur intention des vœux chaleureux de succès.

[i]Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[ii]E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levrault, 1887, tome 1, préface, p. XIII.

[iii]Des personnes privées peuvent aussi dans le cadre de leurs activités, édicter des actes administratifs. Je n’aborderai pas ce cas qui relève d’une logique différente et qui conduit à qualifier les actes pris par ces personnes, dès lors qu’ils révèlent l’utilisation de prérogatives de puissance publique dans l’exercice d’une mission de service public, d’actes administratifs, rapprochant de fait ces activités d’« activités publiques ».

[iv]Le doyen Vedel écrivait que la loi des 16-24 août 1790 « est comme la loi salique de notre droit administratif » : non seulement car ce texte « est reçu comme proclamant une illégitimité ou, si l’on préfère, une incompétence qui toucherait à l’usurpation », mais de surcroît du fait des  « doutes que l’on peut élever quant à la pertinence de l’interprétation qu’il a reçue » (G. Vedel, « La loi des 16-24 août 1790 : Texte ? Prétexte ? Contexte ? », RFDA, 1990, p. 698).

[v]J. Chevallier, L’élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administrative et de l’administration active, Paris, LGDJ, 1970 ; J. Chevallier, « Du principe de séparation au principe de dualité », RFDA, 1990, p. 712.

[vi]G. Vedel, op. cit., p. 13.

[vii]P. Delvolvé, « Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de séparation des autorités administratives et judiciaires », in Mélanges Chapus, Paris, Montchrestien, 1992, p. 135.

[viii]TC, 8 février 1873, Blanco, Rec. 1^er sup. 61, concl. David ; GAJA n°1.

[ix]Jean Rivero n’écrit pas autre chose lorsqu’il dit que « bien plus que la mythologie de la séparation des pouvoirs, c’est l’idée que deux droits, différents par leurs règles, leur technique, leur esprit, seront mieux appliqués par deux ordres de juridiction donc chacun se consacre à l’un de ces droits qui donne aujourd’hui sa justification à la dualité des juridictions » (« Le juge administratif, gardien de la légalité administrative ou gardien administratif de la légalité ? », in Mélanges Marcel Waline, Paris, LGDJ, 1974, p. 701). Sur ce fondement, voir E. Saillant, L’exorbitance en droit public, Paris, Dalloz, 2011, p. 481-485.

[x]Y. Gaudement, « Les questions préjudicielles devant les deux ordres de juridictions », RFDA, 1990, p. 764 ; voir aussi les éclairantes conclusions de C. Landais, sous CE, sect., 23 mars 2012, Fédération Sud Santé Sociaux, n° 331805.

[xi] Voir TC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau, n° 3828, à paraître au Recueil ; AJDA, 2012, note M. Guyomar et X. Domino, p. 27.

[xii]Décision n°86-224 DC du 23 janvier 1987 ; décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989.

[xiii]Récemment, le juge des référés a rejeté comme ne relevant pas de sa compétence les questions « sur l’état des personnes », dès lors qu’un doute sérieux existe sur celles-ci, ni, par suite, la possibilité « d’ordonner des mesures d’expertise ou d’instruction propres à établir, le cas échéant, un lien de filiation, telles que celles prévues notamment à l’article 16-11 du code civil » (CE, 11 mars 2010, M. Niombo, n° 336326, Rec. p. 693).

[xiv]CE, sect., 16 novembre, 1960, Commune du Bugue, n° 44537, Rec. p. 41 ; TC, 18 décembre 1995, Préfet de la Meuse, n° 02992, Rec. p. 504.

[xv]Le premier article du dispositif de l’arrêt Consorts Marquassuzaa (CE, 29 juin 1990, n° 77011, Rec. p. 188) spécifie ainsi qu’il « est déclaré que le talus et la murette servant d'assise à  l'avenue Benjamin Dulau situés sur la parcelle revendiquée par les Consorts Marquassuzaa font partie du domaine public de la commune de Cauterets s'ils appartiennent à cette commune ».

[xvi]TC, 17 mai 2010, Institut national de la santé et de la recherche médicale c. Fondation Letten F. Saugstad, n°3754, Rec. p. 580. Voir notamment, sous cet arrêt, les notes de P. Delvolvé (RFDA, 2010, p. 971), P. Cassia (AJDA, 2010, p. 1564) et E. Gaillard (JCP, 2010, n° 585). La solution retenue par le Tribunal des conflits consacre largement la compétence judiciaire en matière de recours à l’arbitrage pour les litiges impliquant des personnes publiques qui mettent en jeu les intérêts du commerce international. Le Tribunal des conflits réserve toutefois les recours dirigés contre de telles sentences, dès lors qu’ils impliquent le contrôle de la conformité de cette sentence au regard des « règles impératives du droit public français », qui sont relatives « à l'occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public, ces contrats relevant d'un régime administratif d'ordre public ». En application du principe de la liaison de la compétence et du fond, le recours dirigé contre la sentence arbitrale relève, dans un tel cas, de la compétence du juge administratif. Cette solution est pleinement en accord avec les principes constitutionnels déjà mentionnés. Elle n’est par ailleurs pas susceptible de porter atteinte au bon fonctionnement de l’arbitrage en France, en particulier parce qu’elle repose sur des critères clairs, précis et délimités débouchant sur des solutions prévisibles. Au demeurant, la remise en cause de cette ligne de partage des compétences comporterait, en cas de recours à l’arbitrage, un risque élevé de contournement des règles impératives du droit public et, notamment, de celles de la commande publique.

[xvii]R. Drago, « La loi du 24 mai 1872 », EDCE, 1973, p. 13.

[xviii]E. Laferrière, op. cit., p. 447.

[xix]J.-B. Auby, « Le mouvement de banalisation du droit des personnes publiques et ses limites », in Mélanges Auby, Paris, Dalloz, 1992, p. 3.

[xx]G. Eckert, « Droit administratif et droit civil », in P. Gonod, F. Melleray, P. Yolka, Traité de droit administratif, Paris, Dalloz, 2011, t. 1, p. 608.

[xxi]Voir par exemple CJCE, 9 septembre 2003, aff. C-285/01, Burbaud ; CEDH, 19 avril 2007, Vilho Eskelinen c. Finlande, n° 63235/00. Toutefois l’assimilation entre travailleur relevant du droit privé et fonctionnaire public trouve sa limite pour les titulaires des emplois dont les attributions ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté ou comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’Etat ou des autres collectivités publiques. Dans un premier temps, la CJCE a en effet jugé que les emplois dans l'administration publique étaient entendus comme ceux qui « comportent une participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'État ou des autres collectivités publiques » (voir, notamment, 2 juillet 1996, Commission/Belgique, aff. C-173/94). En second lieu, la Cour a précisé que la dérogation à la libre circulation des travailleurs ne saurait être justifiée par le seul fait que des prérogatives de puissance publique sont attribuées par le droit national aux titulaires de l'emploi en cause. Ces prérogatives doivent être effectivement exercées de façon habituelle par lesdits titulaires, et ne doivent pas représenter une part très réduite de leur activité (voir, notamment, 30 septembre 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espanola, aff. C-405/01).

[xxii]Ainsi, en droit de l’Union européenne, la nature de l’activité reste le critère déterminant pour la qualifier ou non d’activité économique, qu’elle soit assurée par une personne publique ou une personne privée ; voir notamment CJCE, 27 avril 1991, aff. C‑41/90, Höfner.

[xxiii]Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987. Voir également les décisions n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001 ; n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001 ; n° 2005-519 DC du 29 juillet 2005 ; n° 2011-631 DC du 9 juin 2011.

[xxiv]TC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau, n° 3828, à paraître au Recueil ; AJDA, 2012, note M. Guyomar et X. Domino, p. 27.

[xxv]CJUE, gde chambre, 22 juin 2010, Aziz Melki et Selim Abdeli, aff. jtes C-188/10 et C-189/10.

[xxvi]CE, sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais, n° 169907, Rec. p. 406.

[xxvii]CE, sect., 26 mars 1999, Société Hertz France c. Aéroports de Paris, n° 202256, Rec. p. 96.

[xxviii]CE, avis, 22 novembre 2000, Société L&P Publicités, Rec. p. 526.

[xxix]M. Guyomar, X. Domino, op. cit., p. 27.

[xxx]Arrêt SCEA du Chéneau précité.

[xxxi]TC, 12 décembre 2011, Société Green Yellow et autres, n° 3841, à paraître au Recueil.

[xxxii] Article 111-5 du code pénal : « Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ». Comme on le sait, le Tribunal des conflits (5 juillet 1951, Avranches et Desmarets, Rec. p. 638) et la Cour de cassation (Crim., 21 décembre 1961, Dame Leroux, Bull. n° 551, p. 1053) se sont opposés sur la question, le premier refusant la possibilité au  juge pénal d’apprécier la légalité des actes individuels, au contraire du second qui le permettait si de tels actes servaient de base à la poursuite, mais non s’ils étaient invoqués en défense.

[xxxiii]Conclusions sur CE, sect., 17 octobre 1975, Institut supérieur de droit et d’économie d’aménagement et de l’urbanisme, Rec. p. 515.

[xxxiv]Sur ce dernier point voir Les grands arrêts du contentieux administratif, n° 31, § 15.

[xxxv]Pour une analyse détaillée, voir M. Guyomar, X. Domino, op. cit., p. 31 ainsi que les conclusions de C. Landais sous CE, sect., 23 mars 2012, Fédération Sud Santé Sociaux, n° 331805.

[xxxvi]CE, sect., 23 mars 2012, Fédération Sud Santé Sociaux, n° 331805, à paraître au Recueil, cette décision faisant suite, sur le contrôle d’un accord collectif étendu, aux décisions notamment aux décisions Union nationale de coordination des associations de militaires et autres (18 mai 1998, Rec. p. 196), Medef (11 juillet 2011, Rec. p. 363) Guillot (28 décembre 2009, aux tables) et Syndicats des agences de presse photographiques d’information et de reportages (SAPHIR) (18 juin 2010, à publier au Rec).

[xxxvii]R. Chapus, op. cit., p. 743.

[xxxviii]J.-M. Sauvé, « La procédure. Introduction », in P. Gonod, L. Cadiet (dir.), Le Tribunal des conflits. Bilan et perspectives, Paris, Dalloz, col. Thèmes et Commentaires, 2009, p. 53.

[xxxix]Article L.911-4 du code de l’éducation, issu de la loi du 5 avril 1937 modifiant les règles de la preuve en ce qui concerne la responsabilité civile des instituteurs et l’article 1384 du code civil.

[xl]Loi du 31 décembre 1957 attribuant compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur les actions en responsabilité des dommages causés par tout véhicule et dirigés contre une personne de droit public.

[xli]Article L.1237-14 code du travail issu de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008.

[xlii]Rapport public pour 2009, p. 93-94.

[xliii]Projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, qui n’a pas été définitivement adopté sous la XIII^ème législature.

[xliv]B. Seiller, « Questions préjudicielles », Répertoire de contentieux administratif, Dalloz, § 4-8.

[xlv]Ibid., § 10.

[xlvi]E. Laferrière, op. cit., p. 451.

[xlvii]CJCE, 6 octobre 1982, Sarl CILFIT et Lanificio di Gavardo Sp A c/ Ministère de la Santé, aff C-283/81, Rec. p. 3415

[xlviii]CJCE, 22 octobre 1987, Foto-Frost c/ Hauptzollamt de Lübeck-Ost, aff. 3/4/85, Rec. p. 4199.