Le dualisme juridictionnel : synergies et complémentarité

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Cycle approfondi d’études judiciaires (CADEJ) 2016/2017

L’autorité judiciaire dans L’État

Le dualisme juridictionnel : synergies et complémentarité

Ecole nationale de la magistrature, Mercredi 28 septembre 2016

Intervention de Jean-Marc Sauvé^[1], vice-président du Conseil d’État

Madame le Premier président de la Cour d’appel de Versailles,

Monsieur le Procureur général près la Cour d’appel de Montpellier,

Mesdames et Messieurs les auditeurs,

Je vous remercie de m’avoir invité à parler aujourd’hui à l’occasion de ce premier module du cycle approfondi d’études judiciaires consacré à l’autorité judiciaire dans l’État. Notre collaboration dans la formation des magistrats de nos ordres respectifs est essentielle ; je la tiens pour un élément précieux de notre patrimoine commun et vous savez toute l’importance que j’y attache. Je suis donc très heureux de venir m’exprimer une nouvelle fois dans le cadre de ce cycle approfondi d’études judiciaires et à l’occasion de ce premier module.

En introduction de son ouvrage de contentieux administratif, mon collègue le président Serge Daël se demande si, à supposer que nous devions aujourd’hui créer de toutes pièces un nouvel ordre juridique, nous réinventerions la juridiction administrative[2]. Comme il le souligne, l’existence de la juridiction administrative, et donc du dualisme juridictionnel, est le fruit d’une longue histoire politique et administrative dont il est aujourd’hui difficile de se départir et dont il serait téméraire de vouloir s’affranchir, tant cet héritage donne à notre système juridique sa force, par les complémentarités qu’il engendre, mais aussi son efficacité dans le contrôle de l’administration, indispensable dans un État de droit. Fruit d’une longue période de méfiance, je n’ose dire de défiance, entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, incarné par les Parlements d’Ancien régime, la juridiction administrative est née du vide qu’une conception radicale du principe de séparation des pouvoirs avait engendré. Souhaitant éviter les intrusions du juge dans le domaine exécutif, il a ainsi été formellement interdit au pouvoir judiciaire de « troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonction »[3] et « de connaître des actes d’administration »[4]. Cette séparation radicale des pouvoirs exécutif et judiciaire laissait toutefois en suspens la question de la soumission de l’administration au droit. A cette épineuse question, l’administration a répondu par un mécanisme de recours hiérarchique dit du « ministre-juge » : elle a décidé qu’elle se jugerait elle-même et connaîtrait directement des plaintes dirigées à son encontre. A partir de ce système, s’est construite, par étapes successives, et parfois radicales, la justice administrative. La création du Conseil d’État par la Constitution de l’an VIII, le passage à la justice déléguée en 1872[5] et l’abandon définitif de la théorie du ministre-juge en 1889[6] ont marqué l’affirmation progressive de l’indépendance du Conseil d’État statuant au contentieux. Il existe depuis lors, en France, un ordre juridictionnel judiciaire et un ordre juridictionnel administratif chargé d’assurer une « tutelle contentieuse »^[7] sur les activités des autorités administratives.

Produit de l’histoire, la juridiction administrative est aujourd’hui assise sur des principes constitutionnels solides, au même titre que sa consœur judiciaire, et si la question du « pourquoi ? » ou du « comment ? » ressurgit de manière régulière, les velléités de remise en cause du dualisme juridictionnel[8] sont – ou auraient dû être – des vestiges du passé car, quels qu’en soient les défauts réels ou supposés, les avantages allégués du monisme juridictionnel n’ont jamais su s’imposer comme supérieurs à ses inconvénients[9]. Le dualisme juridictionnel, qui a d’ailleurs été expressément inscrit dans notre Constitution par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 instituant l’article 61-1 relatif à la question prioritaire de constitutionnalité[10], ne saurait en effet être regardé que comme les deux faces d’une même pièce : deux ordres de juridiction rendant la justice « au nom du peuple français »[11] représenté dans un seul État et dans un ordre juridique unique[12]. Répondre aux attentes croissantes, et parfois pressantes, des justiciables et dispenser un service public de la justice de qualité sont des objectifs partagés, pour ne pas dire communs, des juridictions judiciaires et administratives. Assurer le contrôle de la légalité de l’action administrative est l’apanage de la juridiction administrative, mais sans que le juge judiciaire en soit totalement exclu compte tenu de ses compétences spécifiques dans les matières qui lui sont « réservées par nature »[13]. En effet, à la summa divisio de notre droit, privé et public, ne s’ajuste qu’imparfaitement le partage de notre justice en deux ordres de juridiction, soit que le juge judiciaire interprète ou apprécie la légalité des actes administratifs, soit que le juge administratif connaisse d’actes de droit privé. Il serait sans doute simpliste de ne pas reconnaître que la dualité juridictionnelle peut, dans certaines hypothèses, créer des difficultés : pour le justiciable qui peine à identifier le juge compétent, mais aussi pour la société compte tenu de l’allongement des procédures que cette dualité est susceptible d’induire, notamment lorsque des questions préjudicielles doivent être posées. Des difficultés peuvent certes se présenter, mais la détermination de « blocs » de compétences et le dialogue entre les ordres de juridictions ont largement contribué à simplifier ces questions, devenues résiduelles et marginales. Les juridictions administratives et judiciaires ne sont en réalité pas seulement complémentaires, traitant de litiges dont ne peut connaître l’autre en vertu des principes de répartition des compétences ; elles se renforcent mutuellement par un travail d’observation réciproque et surtout elles contribuent conjointement à l’approfondissement de l’État de droit caractérisé par une justice efficace et de qualité au service des justiciables.

C’est sous le sceau de cette communauté d’objectifs que je souhaite aujourd’hui placer mon intervention consacrée au dualisme juridictionnel : synergies et complémentarité. Les deux ordres de juridiction, agissant chacun dans des champs de compétences pour partie constitutionnellement garantis, concourent au contrôle de l’action publique sous la régulation du Tribunal des conflits (I). Cette complémentarité doit déboucher sur une synergie au service de l’objectif commun de renforcement de l’État de droit (II).

I. Les deux ordres de juridiction, qui sont tous deux revêtus des attributs de l’indépendance, interviennent dans des domaines garantis pour partie par la Constitution et l’on peut affirmer que le partage de leurs compétences s’opère de manière harmonieuse sous la régulation du Tribunal des conflits.

A. Dans des domaines de compétence distincts, les juridictions judiciaires et administratives participent dans des proportions très inégales au contrôle de l’action administrative.

1. Le dualisme juridictionnel repose sur deux blocs complémentaires de compétences exclusives et, pour partie, constitutionnellement protégées.

La répartition des compétences entre les ordres de juridiction est parfois présentée comme inutilement complexe. Elle est pourtant stable et elle suit en son cœur des lignes directrices simples et claires. Ce n’est qu’en périphérie, pour reprendre l’image du président Daël, que, comme aux frontières de la France, « surgissent les tracés en dentelle »[14]. S’appuyant sur la loi du 24 mai 1872, le Conseil constitutionnel a consacré l’indépendance de la juridiction administrative[15], avant d’affirmer son existence constitutionnelle en reconnaissant, par un principe fondamental reconnu par les lois de la République, le cœur de sa compétence. Ainsi, selon la décision du 23 janvier 1987, « (…) relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle (…) »[16]. Cette décision réserve, dès ses premières lignes, l’hypothèse des « matières réservées par nature à l’autorité judiciaire » au nombre desquelles peuvent être rangés la liberté individuelle, la propriété immobilière, l’état et la capacité des personnes et le fonctionnement des autorités judiciaires. Hors de ces cas, la compétence du juge administratif est garantie par la Constitution, dès lors que sont identifiés un critère matériel, l’exercice de prérogatives de puissance publique, et un critère organique, l’action d’une personne morale de droit public,  agissant directement ou par le truchement d’un organisme placé sous son autorité ou son contrôle.

Une fois affirmé ce principe, la détermination de la compétence de la juridiction administrative se fait plus fine, sans être dépourvue de rationalité et de logique. Le Conseil constitutionnel apporte ainsi une première nuance au principe précédemment énoncé en reconnaissant la possibilité pour le législateur de modifier les frontières de cette répartition dans « l’intérêt d’une bonne administration de la justice »[17]. Celui-ci n’avait pas attendu d’y être autorisé, puisque dès 1937, puis en 1957, il avait reconnu la compétence du juge judiciaire pour traiter, respectivement, de la responsabilité des enseignants[18] et des litiges résultant d’accidents causés par des véhicules, quels qu’ils soient et quelle que soit la qualité du conducteur et de la victime[19]. Par la loi du 9 janvier 1986, le législateur a attribué au juge administratif la compétence pour connaître des actions tendant à la réparation des dommages causés par les attroupements et rassemblements[20]. Il a ultérieurement fait usage de la possibilité ouverte par la jurisprudence constitutionnelle de 1987 à plusieurs reprises : soit au profit du juge judiciaire, s’agissant notamment :

- des décisions du Conseil de la concurrence[21] – devenu Autorité de la concurrence – sauf pour les décisions prises en matière de contrôle des concentrations économiques[22],

 - des décisions d’hospitalisation d’office[23], dont la légalité externe relevait auparavant de la juridiction administrative,

- des litiges s’élevant en matière de rupture conventionnelle du contrat de travail, y compris lorsqu’est contestée la décision d’homologation prise par l’administration,[24]

- des sanctions prononcées par la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) en cas de violation sur les réseaux des droits de propriété intellectuelle[25] ;

- et, à l’avenir, des contestations relatives à l’admission à l’aide sociale[26], qui relevaient auparavant d’une juridiction administrative spécialisée ;

- soit au profit du juge administratif, en ce qui concerne la passation et l’exécution des marchés passés en application du code des marchés publics[27] ou le contentieux des plans de sauvegarde de l’emploi[28].

La détermination constitutionnelle et législative des règles de compétence ne fait cependant pas obstacle à ce que d’autres critères de compétence, d’origine jurisprudentielle, déterminent la répartition des matières entre les deux ordres de juridiction. Au juge administratif, il revient d’appliquer les règles du droit public aux litiges nés de l’action de l’administration, dont la finalité et la légitimité reposent sur la poursuite de l’intérêt général. La notion de service public ou l’exercice de prérogatives de puissance publique[29], qui traduisent la spécificité de l’action administrative, déterminent à la fois l’application du droit public et la compétence du juge administratif. Mais, dès que l’administration agit dans les mêmes conditions qu’une personne privée et cesse donc de faire valoir la particularité de son action, elle doit se voir appliquer, par le juge judiciaire, les règles de droit privé[30]. Ainsi, les litiges susceptibles de naître de l’activité d’un service public relèvent de la compétence du juge administratif si ce service est administratif, mais de la compétence du juge judiciaire, s’il est de nature industrielle ou commerciale[31]. Il en va de même des litiges relatifs aux agents employés dans ces services publics[32]. Relèvent du juge administratif les actes de gestion du domaine public d’une personne publique, mais du juge judiciaire ceux qui concernent son domaine privé[33]. Seules les hypothèses de la voie de fait[34] et de l’emprise[35] sont susceptibles de modifier l’application de ces règles de compétence au profit du juge judiciaire compte tenu de la gravité de la méconnaissance par l’administration de ses prérogatives.

Ce rappel fait, il ne faut pas se méprendre sur la portée des effets de la loi et de la jurisprudence sur la répartition des compétences entre les ordres de juridiction : elle est loin d’être aussi complexe qu’elle ne paraît au premier abord, ainsi que l’illustre le très faible nombre de saisines du Tribunal des conflits, qui n’a reçu en 2015 que 42 affaires[36], ce nombre étant du reste constant dans la durée[37]. Par ailleurs, cette répartition des compétences est demeurée extrêmement stable depuis 1872. Les quelques transferts de compétence récemment opérés par le législateur, de manière d’ailleurs très équilibrée entre les deux ordres, ne changent rien à ce constat général. Le Conseil d’État est au demeurant particulièrement attentif à ce que la répartition des compétences décidée par le législateur se fasse dans la concertation et le respect des principes directeurs de la séparation des autorités. C’est ainsi, que saisi dans le cadre de ses fonctions consultatives, il a donné un avis favorable, parfois à son initiative, à la compétence du juge judiciaire en matière de sanction de la violation de la propriété intellectuelle sur les réseaux, dans les cas d’hospitalisation d’office[38] ou en matière de rupture conventionnelle du contrat de travail. Plus récemment, saisi de la réforme du cadre répressif des abus de marché rendue nécessaire par la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015[39], le Conseil d’État a rendu un avis défavorable[40] au projet du Gouvernement qui prévoyait l’institution d’une commission d’aiguillage composée du parquet et de l’Autorité des marchés financiers pour déterminer quelle voie répressive, pénale ou administrative, devrait être suivie pour chaque infraction présumée. Il a en effet estimé que la juridiction judiciaire devait être en mesure d’exercer la plénitude de ses compétences et que la possibilité conférée à cette commission d’aiguillage de bloquer l’action du Parquet national financier porterait atteinte aux prérogatives de l’autorité judiciaire et méconnaîtrait les principes de séparation des pouvoirs et d’indépendance de l’autorité judiciaire[41].

2. Cette répartition des compétences entre les ordres de juridiction repose sur l’expertise et les compétences développées par chacun d’entre eux dans les domaines qui leur sont propres.

La spécialisation des ordres juridictionnels, dans des domaines spécifiques fixés par notre tradition républicaine et constitutionnelle, évite que le juge ne se trouve « démuni sur un terrain qui n’est pas le sien »[42]. L’évolution des lignes de partage procède ainsi de l’idée selon laquelle chaque domaine du droit, privé ou public, obéit à des règles spécifiques et des logiques différentes. Au juge administratif, il revient d’appliquer aux litiges nés de l’action de l’administration, les règles du droit public, sauf lorsque l’administration agit comme une personne privée et qu’elle se voit alors appliquer les règles du droit privé par le juge judiciaire. A la puissance publique et aux services publics (administratifs), qui traduisent la finalité d’intérêt général de l’action administrative, correspondent les règles du droit public et la compétence du juge administratif. Mais ce fondement, à la fois principiel et technique, justifie aussi que le contentieux des atteintes au droit de la propriété intellectuelle et artistique ressortisse traditionnellement à la compétence du juge judiciaire[43], y compris lorsqu’est en cause un contrat public[44]. Les théories jurisprudentielles de la voie de fait et de l’emprise l’illustrent également : juge de la liberté individuelle et de la privation de la propriété, le juge judiciaire est tout désigné, en cas d’empiètement particulièrement manifeste et grave sur ces droits, pour faire cesser les effets de ces atteintes et en réparer les conséquences. A l’inverse, c’est aussi la raison pour laquelle le contrôle de la légalité des actes administratifs est une compétence propre du juge administratif. Le contrôle, parmi ces actes, des mesures de police administrative, prises pour prévenir les atteintes à l’ordre public et, le cas échéant, limiter les libertés l’est également, notamment depuis que le Conseil constitutionnel a reconnu à la juridiction administrative une compétence exclusive pour connaître des décisions prises par l’autorité administrative dans l’exercice de prérogatives de puissance publique[45]. Les missions de la police judiciaire qui visent, quant à elles, à réprimer les infractions commises[46] relèvent pour leur part du juge judiciaire. C’est sur le fondement de cette distinction, aussi ancienne que la République, que le contentieux des mesures prises en application de la loi du 3 avril 1955, modifiée notamment par les lois du 20 novembre 2015 et du 21 juillet 2016, relève du juge administratif, comme ont toujours relevé de ce juge les mesures prises par l’autorité administrative pour prévenir les atteintes à l’ordre public, notamment avant, pendant et après la Première guerre mondiale[47] ou les mesures prises sous l’état de siège[48] ; c’est ce même juge qui a toujours été compétent pour les interdictions de sonneries de cloches[49], de processions[50], de réunions et de manifestations[51]. Ainsi, la loi sur l’état d’urgence n’a procédé à aucun transfert de compétence au profit du juge administratif ; la reconnaissance de la compétence du juge administratif pour connaître, notamment, des mesures d’assignation à résidence s’appuie sur une jurisprudence et des principes constitutionnels constants issus notamment de la distinction entre les mesures « privatives » de liberté visées par l’article 66 de la Constitution et les mesures seulement « restrictives » de liberté[52], ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel[53]. Ce sont ces principes[54] qui ont aussi justifié que soit confié au Conseil d’État le contentieux né de la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement[55] qui institue une procédure d’autorisation par le Premier ministre prise après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, avant que ne soient déclenchées des procédures de collecte d’informations en vue, notamment, de prévenir des actions terroristes ou portant atteinte à la sécurité nationale. Du reste, si un litige était né de l’application de loi de 1991 sur les écoutes téléphoniques[56], c’est bien le juge administratif qui aurait été compétent. C’est bien lui qui l’a d’ailleurs été en 1976 dans l’affaire Ferignac tendant à ce que soient constatées les conditions dans lesquelles la ligne téléphonique du requérant pourrait être l’objet d’écoutes de la part de l’administration[57]. Le dualisme juridictionnel et la conception française de la séparation des pouvoirs ne résultent dès lors pas d’un prurit révolutionnaire hostile aux parlements ou d’un caprice de l’histoire. Ainsi que le résumait parfaitement Jean Rivero : « Bien plus que la mythologie de la séparation des pouvoirs, c’est l’idée que deux droits, différents par leurs règles, leur technique, leur esprit, seront mieux appliqués par deux ordres de juridiction dont chacun se consacre à l’un de ces droits qui donne aujourd'hui sa justification à la dualité des juridictions »[58]. La spécialisation des ordres de juridiction participe avec force de l’exercice d’un contrôle crédible et effectif de l’administration dans le respect de ses prérogatives et des droits des administrés et des citoyens. L’observation des pratiques de nos voisins européens affermit encore cette idée. Certes, le modèle dualiste, bien que majoritaire en Europe[59] - Allemagne, Belgique, Pays-Bas, Luxembourg, Suède, Finlande, Pologne, Lituanie, République tchèque, Bulgarie, Grèce, Italie… - n’est pas universel. Mais, même dans les États qui ont fait le choix d’un ordre juridictionnel unique, il existe un certain degré de spécialisation. Dans un pays de common law comme le Royaume-Uni, qui est caractérisé par une organisation juridictionnelle parfaitement unitaire, l’essor du contrôle de l’administration – le « judicial review » - a abouti à la spécialisation de certaines chambres au sein de la High Court traduisant la spécificité de ce contrôle et la nécessité d’avoir des magistrats spécialisés[60] et la réforme de 2007 a créé l’Administrative Justice and Tribunals Council qui supervise l’activité de juridictions appelées Administrative Tribunals[61]. En affirmant la spécificité de l’action administrative, l’existence d’un droit public autonome, appliqué par des juges spécialisés, permet en réalité l’approfondissement du contrôle de l’administration au profit d’une meilleure protection des droits des citoyens. Cette remarque vaut pour la France, comme pour tout pays ayant un juge administratif spécialisé : l’existence de ce juge, c’est une évidence partout où il existe, a favorisé l’intensité du contrôle de légalité des actes administratifs et la mise en cause de la responsabilité des personnes publiques. Ce n’est pas en France, mais en Amérique du Nord, que les citoyens peuvent dire : « We can’t beat the City ».

Le dualisme juridictionnel est ainsi fondé sur une spécialisation fonctionnelle : on a besoin de juges différents pour traiter des affaires publiques qui requièrent des méthodes, des compétences et le maniement d’un droit différent, même si ce dualisme n’est pas totalement dépourvu de liens avec une tradition historique reposant sur « deux systèmes de représentation » du monde[62]. S’il est susceptible de poser des difficultés de répartition des compétences, il n’aurait pu se maintenir sans l’intervention du tiers régulateur qu’est le Tribunal des conflits.

B. Le Tribunal des conflits est le garant de la cohérence, de la clarté et de la simplicité de la répartition des compétences et il régule dans la durée les rapports entre les ordres de juridiction.

1. Le principe selon lequel le juge du principal est le juge de l’exception et reste donc compétent pour répondre à toutes les questions qui viendraient à se poser dans le règlement du litige trouve sa limite dans la détermination des champs de compétences des deux ordres de juridiction. A condition que la question soit sérieuse et nécessaire à la résolution du litige, il appartient au juge, saisi au principal, d’inviter les parties à se pourvoir devant le juge administratif pour répondre à la question soulevée par voie d’exception de la légalité d’un acte administratif[63]. De la même manière, le juge administratif doit renvoyer au juge judiciaire une question préjudicielle relative à la propriété d’un immeuble afin de déterminer ensuite son appartenance au domaine public ou privé d’une collectivité[64]. En dépit de plusieurs atténuations du principe, notamment en matière de voie de fait[65], et de la plénitude de juridiction reconnue au juge pénal[66], un assouplissement de cette jurisprudence était nécessaire pour fluidifier le fonctionnement du système juridique français. Par son arrêt du 17 octobre 2011 SCEA du Chéneau[67], le Tribunal des conflits, après avoir rappelé les principes de la jurisprudence Septfonds, a atténué l’obligation de transmission d’une question préjudicielle en jugeant que, lorsqu’il apparaît que la contestation peut être accueillie par le juge judiciaire « au vu d’une jurisprudence établie » - celle-ci étant entendue comme une jurisprudence administrative suffisamment claire et fixée pour que son application soit sans difficulté[68] -, il n’y a pas lieu de procéder à un renvoi préjudiciel devant le juge administratif. Ainsi que l’a confirmé le Tribunal des conflits, cet assouplissement est réciproque et le juge administratif peut lui aussi se prononcer, à titre incident, sur la légalité d’un accord de branche ou d’une convention collective au vu d’une jurisprudence établie de la juridiction judiciaire[69]. Sans marquer l’abandon de la question préjudicielle, cette évolution a assoupli les rapports entre les ordres juridictionnels et a favorisé une meilleure administration de la justice : il en résulte une plus grande célérité des procédures et une moindre complexité pour le justiciable.

2. Le Tribunal des conflits a également vocation à simplifier la répartition des compétences, tout en assurant sa cohérence. Son fonctionnement paritaire permet d’assurer, dans un véritable esprit de coopération juridictionnelle, une régulation harmonieuse de la répartition des compétences grâce à une culture ancienne du dialogue qui a permis d’éviter les logiques d’affrontement et de défense de « prés carrés juridictionnels »[70], comme en témoigne notamment la rareté des cas de partage par le garde des sceaux[71]. La réforme du Tribunal en 2015[72] et la suppression de la présidence du garde des sceaux confirment et renforcent à la fois le paritarisme et la culture du dialogue juridictionnel. En cas de désaccord, les juges des deux ordres sont invités à approfondir leur dialogue et, le cas échéant, à le poursuivre dans une composition élargie à douze juges – au lieu de huit - mais toujours paritaire. Les ordres de juridiction, et notamment le Conseil d’État, ont par ailleurs le souci de faire un usage constructif de la procédure de saisine du Tribunal des conflits. En 2015, sur douze renvois opérés pour difficulté sérieuse de compétence, huit émanaient du Conseil d’État et trois d’autres juridictions administratives, ce qui témoigne, là encore, du fort attachement de la juridiction administrative dans son ensemble à une répartition à la fois scrupuleuse et régulée des compétences entre les deux ordres[73]. Le juge administratif, aux antipodes de l’unilatéralisme, joue sans restriction, ni arrière-pensées, la carte de la coopération. Le souci de la simplicité pour le justiciable et pour les juridictions est une source d’inspiration constante pour le Tribunal des conflits et c’est sur ce fondement que, par exemple, l’arrêt Berkani a rassemblé au sein de la juridiction administrative les litiges relatifs aux agents non statutaires d’un service public administratif, quelle que soit la nature précise de leurs fonctions[74], ce qui a permis de mettre fin à des raffinements jurisprudentiels devenus ésotériques. Le Tribunal des conflits a aussi affirmé la compétence du juge administratif pour connaître des actes relatifs à l’organisation du service public de la justice, à l’exception de ceux touchant à l’exercice de la fonction juridictionnelle[75]. Récemment, il a tiré les conséquences des évolutions procédurales devant la juridiction administrative et il a simplifié la répartition des compétences, en resserrant la définition de la voie de fait[76]. Désormais, pour que cette qualification soit retenue, l’administration, lorsqu’elle procède irrégulièrement à l’exécution forcée d’une décision ou prend une décision sans y être manifestement autorisée, doit soit porter atteinte à la « liberté individuelle » - et non à plus une liberté fondamentale ou personnelle -, soit conduire à « l’extinction du droit de propriété » et non plus seulement porter une atteinte grave à ce droit. Le Tribunal des conflits a aussi transposé les principes de cette jurisprudence en matière d’emprise, en jugeant que « dans le cas d’une décision administrative portant atteinte à la propriété privée, le juge administratif, compétent pour statuer sur le recours en annulation d’une telle décision et, le cas échéant, pour adresser des injonctions à l’administration, l’est également pour connaître de conclusions tendant à la réparation des conséquences dommageables de cette décision administrative, hormis le cas où elle aurait pour effet l’extinction du droit de propriété »[77]. Guidé par le souci de simplicité et de bonne administration de la justice, le Tribunal des conflits contribue ainsi, par sa jurisprudence, à clarifier les contours des compétences juridictionnelles, à réguler les relations entre les deux ordres de juridiction et, par conséquent, « à faire régner l’harmonie entre les composantes de notre droit »[78].

L’intervention d’un tiers régulateur pour faire régner l’harmonie entre les juridictions n’est d’ailleurs pas le signe d’un dysfonctionnement ou d’une complexité inutile. La spécialisation des juges, justifiée comme je l’indiquais notamment par la technicité des affaires, est toujours susceptible de susciter des interrogations quant au juge compétent au sein d’un même ordre de juridiction. L’ordre judiciaire connaît bien ces difficultés que la grande spécialisation et la diversité des juridictions judiciaires engendrent. Le règlement des juges[79], la procédure d’exception d’incompétence, à la demande des parties[80] ou d’office[81], et le contredit[82] sont autant de procédures qui visent à résoudre les conflits susceptibles d’émerger au sein même de cet ordre à propos des litiges économiques, sociaux, concurrentiels ou de propriété intellectuelle complexes. Au regard de ces difficultés, le Tribunal des conflits, qui procède avec une relative simplicité et selon des règles et des principes clairs à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, ne présente pas de degré de complexité supplémentaire.

Complémentaires par leurs champs de compétences précisément délimités, les deux ordres de juridiction contribuent à garantir l’unité du système juridique français en assurant, par leur spécialisation et l’utilisation des techniques juridiques qui leur sont propres, le contrôle de l’action administrative.

II. Au-delà de cette complémentarité ordonnée, les juridictions judiciaires et administratives concourent ensemble, par une observation réciproque et un renforcement mutuel, à l’approfondissement de l’État de droit.

A. Soucieuses de dépasser une simple coexistence, elles se sont engagées dans un processus d’observation et de renforcement mutuel au-delà de leurs différences initiales.

1. Les deux ordres de juridiction se livrent d’abord à une observation attentive de leurs jurisprudences réciproques particulièrement visible dans les matières partagées entre le juge judiciaire et le juge administratif. Ainsi, en matière de responsabilité hospitalière, le juge administratif a progressivement rapproché sa pratique et sa jurisprudence de celles du juge judiciaire, notamment dans le calcul de l’indemnisation et la reconnaissance de certains préjudices. De son côté, le juge judiciaire a accepté de reconnaître l’effet direct des stipulations de l’article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant sous la poussée de la doctrine favorable à l’approche déjà adoptée par le juge administratif en la matière[83]. Hors de l’hypothèse des matières partagées par les juges judiciaires et administratifs, l’incorporation des principes du droit privé est « justifiée si elle est à la fois utile en ce qu’elle permet de pallier un vide juridique, compatible avec les exigences du service public et cohérente avec les autres règles et principes du droit administratif »[84]. Le juge administratif emprunte ainsi au droit privé des principes du droit positif, soit qu’il accepte de les appliquer tels quels[85], soit qu’il discerne dans ces dispositions l’existence d’un principe général dont celles-ci sont la traduction formelle[86]. La création en droit administratif d’un régime de responsabilité du gardien résulte, quant à elle, de l’observation des constructions prétoriennes du juge judiciaire[87]. Par ailleurs, si le juge administratif est traditionnellement incompétent pour connaître des actes de droit privé, sous réserve des questions accessoires susceptibles de se poser lors de l’examen d’un litige comme je l’ai précédemment évoqué, il n’est pas resté à l’écart des évolutions d’un droit mixte, celui de la concurrence, et il a, dans de nombreux cas, admis son application dans un environnement de droit public. Ainsi, si la loi de 1987 qui  a confié le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence au juge judiciaire s’applique pleinement lorsque sont en cause ces décisions[88], le juge administratif demeure compétent s’agissant de l’impact concurrentiel des actes ou décisions portant sur l’organisation des services publics[89] ou lorsque les personnes publiques font usage de prérogatives de puissance publique[90], par exemple en passant des contrats[91],  en gérant leur domaine public[92] ou en prenant des mesures de police administrative[93]. Enfin, le juge administratif se réfère régulièrement aux dispositions du code civil, comme c’est le cas pour l’article 2262 relatif à la prescription trentenaire[94] ou l’article 2061 posant le principe de la nullité des clauses compromissoires[95]. De son côté, le juge judiciaire a, lui aussi, su emprunter au juge administratif certaines de ses pratiques et certains éléments de sa jurisprudence[96]. Dans l’affaire Giry de 1956, la Cour de cassation a estimé que, s’agissant d’un litige mettant en cause la responsabilité de la puissance publique à l’occasion du fonctionnement du service public de la justice, il appartient au juge judiciaire « de se référer aux règles du droit public »[97]. En l’espèce, la Cour de cassation a accepté de transposer en droit privé le principe de responsabilité sans faute à l’égard des collaborateurs occasionnels du service public, faisant sienne la jurisprudence déjà dégagée par le Conseil d’État alors même qu’aucun texte ne prévoyait une telle possibilité[98].

Je souhaiterais enfin mentionner un domaine dans lequel la collaboration entre nos deux ordres juridictionnels est particulièrement marquée : celui du droit du travail, matière partagée entre les deux ordres de juridiction, notamment sur le droit du licenciement. A l’initiative de membres du Conseil d’État et de la Cour de cassation, un groupe de travail permettant aux deux ordres d’échanger sur leurs pratiques et d’éclairer leurs choix jurisprudentiels respectifs a été créé. Si chaque ordre conserve bien entendu une pleine indépendance quant à ses orientations jurisprudentielles, ces échanges réguliers permettent de mieux articuler l’exercice des compétences respectives, comme en matière de licenciement pour inaptitude d’un salarié protégé : dans un tel cas, l’inspecteur du travail doit uniquement vérifier, sous le contrôle du juge administratif, la réalité de l’inaptitude du salarié et l’impossibilité de le reclasser, sans rechercher si l’inaptitude a été causée par une faute de l’employeur, y compris lorsque la faute, telle que le harcèlement, a pour conséquence la nullité de la rupture du contrat de travail ; le salarié peut, en revanche, se prévaloir de la cause de son inaptitude devant le juge judiciaire pour obtenir l’indemnisation de son licenciement[99]. Les mêmes principes ont été retenus en cas de licenciement d’un salarié protégé pour cessation d’activité[100]. Cette matière offre également des exemples de convergence des jurisprudences justifiée, notamment, par une fine observation des pratiques de l’autre ordre et une meilleure compréhension de leurs ressorts[101].

2. Ce mouvement de convergence a été renforcé par l’influence croissante du droit européen, tant de l’Union européenne que de la Convention européenne des droits de l’homme, qui est indifférent à la distinction entre les régimes juridiques et les ordres juridictionnels. En effet, la Cour de Luxembourg comme celle de Strasbourg ne font, en principe, aucune distinction entre un agent de droit public et un salarié du secteur privé[102], pas plus qu’elles ne font la distinction entre une entreprise publique et une entreprise privée[103]. Le principe d’effectivité du droit de l’Union européenne a aussi contribué à faire converger les droits privé et administratif, d’un point de vue tant substantiel que procédural. L’arrêt SCEA du Chéneau, précédemment évoqué, procède de cette volonté d’assurer la pleine effectivité du droit de l’Union et d’accélérer le traitement des litiges au niveau national : dès lors que le droit de l’Union est en cause dans un litige, le juge saisi au principal est désormais pleinement compétent pour apprécier la légalité d’un acte, fût-il de droit privé devant le juge administratif ou de droit public devant le juge judiciaire, cela afin « d’assurer le plein effet du droit [de l’Union] »[104]. Ainsi, le juge judiciaire peut-il directement saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle relative à la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union, sans poser une première question préjudicielle au juge administratif. Et réciproquement pour le juge administratif.

B. Par leurs actions conjointes, les juridictions judiciaires et administratives contribuent aussi à une meilleure administration de la justice et au renforcement des libertés et, en cela, à un approfondissement de l’État de droit.

1. Sur le modèle du juge judiciaire, le juge administratif a façonné des outils efficaces de nature à assurer l’effectivité de son office.

 Critiqué pour sa lenteur, l’inefficacité de ses procédures d’urgence et l’impossibilité d’émettre des injonctions à l’encontre de l’administration[105], le juge administratif pâtissait dans les années 1970 et 1980 de la comparaison avec son homologue judiciaire. Plusieurs réformes d’ampleur ont par conséquent été engagées dès le début des années 1980 pour redonner des couleurs à la juridiction administrative et lui permettre de s’affirmer comme une juridiction apte à exercer pleinement son office et à rendre une justice de qualité. En premier lieu, les lois du 16 juillet 1980[106] et du 2 mars 1982[107] ont respectivement créé les premiers pouvoirs d’astreinte au profit du Conseil d'État et le « déféré-liberté », procédure qui, à l’initiative du préfet, permet au juge administratif de suspendre, dans un délai de 48 heures, l’exécution d’un acte d’une collectivité territoriale de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle. Ensuite, la loi du 8 février 1995[108] a permis au juge administratif d’émettre des injonctions, y compris à titre préventif, à l’égard de l’administration pour assurer la bonne exécution de ses jugements et, le cas échéant, de les assortir d’une astreinte. Enfin, la loi du 30 juin 2000[109] a institué de véritables procédures d’urgence et, par suite, elle a profondément transformé l’office du juge administratif, désormais acculturé à l’urgence. Au référé-suspension, qui a avantageusement remplacé l’ancien sursis à exécution, s’est ajouté le référé-liberté qui permet au justiciable de saisir en urgence le juge administratif afin de faire cesser « toute atteinte grave et manifestement illégale » à une « liberté fondamentale ». Statuant en 48 heures, en première instance comme en appel devant le juge des référés du Conseil d’État, le juge du référé-liberté dispose de pouvoirs étendus et peut ordonner toute mesure nécessaire à la cessation de l’atteinte relevée[110]. Saisi de questions délicates, le juge des référés a su, lorsque la situation le justifiait, combiner la brièveté des délais, imposée par l’urgence, et le temps de la réflexion[111]. Le juge administratif est ainsi désormais en capacité, en cas d’urgence, de faire cesser très rapidement, presque immédiatement, les effets préjudiciables, et parfois irréversibles, d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ou encore de suspendre un acte administratif suscitant un doute sérieux quant à sa légalité. Il s’est parfaitement approprié ces nouvelles procédures, qui ont également été adoptées par les justiciables, puisque 15 500 référés urgents sont enregistrés chaque année dans les tribunaux administratifs – soit 8% des saisines-, compte non tenu du contentieux urgent des étrangers. Devant le Conseil d’État, le contentieux urgent de première instance, d’appel et de cassation représente de son côté plus de 10% des affaires.

2. En second lieu, le juge administratif a su, au même titre que le juge judiciaire, s’affirmer comme un juge protecteur des libertés.

Le renforcement de ses pouvoirs et le développement du référé-liberté ont permis non pas d’étendre la compétence du juge administratif en matière de protection des libertés, mais de l’affirmer et surtout de la rendre effective[112]. A titre d’illustration, l’état d’urgence a permis au juge administratif de démontrer sa capacité à protéger efficacement les libertés. Eu égard à l’objet et aux effets des assignations à résidence ordonnées en application de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955, l’urgence de la situation des personnes concernées est présumée et celles-ci peuvent obtenir du juge du référé-liberté une mesure provisoire et conservatoire de sauvegarde^[113]. A l’issue d’une audience au cours de laquelle les parties débattent contradictoirement de l’ensemble des pièces du dossier, y compris des énonciations des notes des services de renseignement, le juge se prononce sur l’existence d’une atteinte qualifiée à une liberté fondamentale, en opérant la plus rigoureuse conciliation entre la sauvegarde de l’ordre public et le respect des libertés fondamentales. Depuis  l’entrée en vigueur de l’état d’urgence, plus de 15% des mesures d’assignation à résidence prononcées par le ministre de l’intérieur ont ainsi été suspendues en tout ou partie, tandis que 15% des mesures contestées ont été abrogées avant que le juge ne statue : près d’un tiers ont ainsi  cessé de recevoir application. Par ailleurs, le Conseil d'État, dans l’exercice de son contrôle de légalité, procède à un triple contrôle du caractère nécessaire, adapté et proportionné des décisions contestées^[114], comme l’a confirmé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 décembre 2015^[115]. Récemment, le 6 juillet dernier, le Conseil d’État a aussi eu l’occasion de préciser le régime des perquisitions administratives ordonnées dans le cadre de l’état d’urgence et sur lesquelles il exerce, là encore, un entier contrôle^[116]. Il a ainsi rappelé que les décisions de perquisitionner devaient être motivées, même s’il pouvait être tenu compte de l’urgence pour atténuer cette obligation, et que la responsabilité de l’État pouvait être engagée à raison des illégalités affectant la décision de perquisition elle-même, mais aussi des conditions matérielles de leur déroulement, notamment en cas d’usage excessif et non nécessaire de la force ou lorsque des enfants mineurs sont présents, dans un souci de préserver l’intégrité des biens et la dignité des personnes^[117].

Depuis la loi du 21 juillet 2016 prorogeant l’état d’urgence à la suite de l’attentat commis à Nice le 14 juillet, l’autorité administrative est également autorisée à accéder, à titre préventif, aux données stockées sur un système informatique, mais elle ne peut les exploiter qu’après avoir obtenu l’autorisation du juge administratif qui statue dans un délai de 48 heures à compter de sa saisine^[118]. Cette procédure nouvelle et, il est vrai, inédite pour le juge administratif, a donné lieu à ce jour à plus de quarante saisines des tribunaux administratifs et le Conseil d’État a eu l’occasion de se prononcer à quatre reprises sur ces jugements en exerçant un entier contrôle sur la régularité et la nécessité de ces mesures^[119]. Par une ordonnance du 5 septembre 2016, il a ainsi refusé d’autoriser l’exploitation des données téléphoniques saisies en estimant que la seule présence d’éléments en langue arabe ne suffisait pas à caractériser le lien avec la menace pour l’ordre public que constituerait le comportement des personnes concernées[120]. En outre, il a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité en vue d’apprécier si les dispositions relatives à l’exploitation des données numériques garantissent une conciliation équilibrée entre la sauvegarde de l’ordre public et le droit au respect de la vie privée garanti par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789[121].

L’état d’urgence n’est à coup sûr pas regardé par les juges administratifs comme une « chance » ou l’« opportunité » d’affirmer leur impérium ou de s’ériger en défenseurs, sinon exclusifs, du moins principaux des libertés. Bien au contraire, les circonstances qui l’ont provoqué sont une très grave épreuve pour notre pays. Le Conseil d’État, comme conseil du Gouvernement, a eu l’occasion de rappeler très fermement dans ses avis du 2 février et du 28 avril 2016, le caractère exceptionnel et temporaire de l’état d’urgence et les strictes conditions mises à son renouvellement : il ne saurait par suite être indéfiniment renouvelé. Dans leur ensemble enfin, les juges administratifs considèrent le contentieux de l’état d’urgence, à l’instar d’autres, comme une grande épreuve personnelle et professionnelle dont ils se seraient volontiers passés. Mais dans des circonstances que nous aurions tous préféré éviter, l’état d’urgence illustre la capacité renouvelée du juge administratif à protéger, dans son champ de compétence et aux côtés du juge judiciaire, les libertés et les droits fondamentaux, dans le respect des principes constitutionnels comme en témoignent les quatre questions prioritaires de constitutionnalité transmises au Conseil constitutionnel sur la validité des dispositions autorisant et encadrant l’état d’urgence[122]. Le Conseil d’État n’en reste pas moins attentif, dans sa fonction juridictionnelle comme consultative, à ce que la répartition des compétences entre les ordres de juridiction respecte la distinction séculaire entre police administrative et police judiciaire et ne conduise pas  subrepticement à l’effacer. C’est le sens de l’avis, clairement négatif, rendu par l’assemblée générale du Conseil d’État le 17 décembre 2015[123] sur la possibilité de placement en centre de rétention des personnes faisant l’objet d’une fiche « S » mais n’ayant fait l’objet d’aucune condamnation pénale[124]. Ainsi que je l’ai déjà évoqué, cette distinction repose sur des principes clairs dont l’assise constitutionnelle est incontestable, notamment en ce qui concerne la détention et la privation de liberté[125]. La prévention des atteintes à l’ordre public ne saurait justifier l’édiction de mesures administratives qui, par leur contenu et leur effet, et notamment par la privation de liberté qu’elles susciteraient, violeraient le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires et de séparation des pouvoirs. Pour exprimer ma pensée avec plus de clarté, les dispositions récemment adoptées ou mises en œuvre ont défini une amplitude, qui tend à être maximale, des mesures pouvant être prises à titre préventif pour assurer, sous le contrôle du juge administratif, la préservation de l’ordre public. Cela ne veut pas dire qu’aucune mesure préventive additionnelle ne puisse plus être prise dans le respect de la Constitution. Mais si de nouvelles mesures devaient être envisagées, il faudrait faire preuve à leur égard de la plus grande vigilance. On ne pourrait, par exemple, qu’être très réservé vis-à-vis de mesures de prévention qui seraient dictées ou inspirées par des algorithmes et des traitements massifs de données (open data). Si des techniques de police prédictive sont en cours de développement, elles ne pourront permettre de faire l’économie de l’identification des auteurs des infractions en vue de leur répression ou de la collecte d’indices concrets permettant de penser qu’une personne déterminée représente une menace effective pour l’ordre public.

A l’occasion de la célébration du bicentenaire de la loi des 16 et 24 août 1790, mon éminent et regretté prédécesseur, Marceau Long, dressait un constat dont je veux souligner la pertinence et l’actualité : « (…) les juridictions administratives et judiciaires ne peuvent se contenter de coexister. Elles veulent aussi collaborer, confronter leurs expériences, leurs méthodes et leurs projets.  Nos objectifs sont communs, répondre de manière efficace et rapide à une demande de justice en croissance constante. »[126]. La dualité juridictionnelle n’est pas une source de complexité. Elle est un facteur de richesse, de complémentarité, et de synergies. En effet, notre objectif est le même : il est d’élever la qualité, l’efficacité et l’efficience du service public de la justice pour répondre à une demande de justice qui ne cesse de croître en quantité mais aussi en exigences qualitatives, dans le contexte de la comparaison permanente, pour ne pas dire le « parangonnage », des performances des systèmes nationaux de justice à l’échelle européenne et mondiale. A l’occasion des 123 visites que j’ai effectuées dans des juridictions administratives depuis 10 ans, j’ai été frappé, lors de mes prises de parole devant les élus, les chefs de juridiction, les chefs de services administratifs, les Barreaux et l’Université de constater combien ce qui nous est commun est important, en particulier lorsque j’évoque nos objectifs en matière de qualité de la justice ou les défis auxquels nous sommes confrontés. Les chefs de cours d’appel et de TGI que je rencontre me le disent souvent : « Mais nous sommes tous confrontés à la même situation ! » Ils ont évidemment raison. Nos objectifs communs ne pourront être atteints qu’en développant des synergies entre les ordres juridictionnels et en insistant sur leur complémentarité. Aucun ordre juridictionnel, ni le judiciaire, ni l’administratif, ne peut considérer qu’il a accompli sa mission qui est d’assurer, à son échelle, un service public de la justice de qualité, sans le concours actif et la collaboration de l’autre ordre. La justice, même dans notre pays, forme un tout : nos concitoyens la pensent à juste titre globalement. Aucun ordre de juridiction ne peut par conséquent concevoir, ni construire son avenir dans l’indifférence à l’autre ordre. Aucun ne peut prétendre faire seul son salut ou incarner à lui seul, sinon la réussite ou la perfection, du moins la qualité de la justice. Nous sommes condamnés à réussir ensemble ou à échouer ensemble ; car si l’un des deux ordres est à la peine, c’est notre système de justice tout entier qui se trouve en difficulté. La justice ne sera donc forte et respectée dans notre pays que si les deux ordres, et pas un seul, parviennent à se hisser ensemble et durablement à la hauteur des missions constitutionnelles qui leur incombent. C’est pourquoi si je pense que nos différences sont un atout, car elles peuvent et doivent conduire à un enrichissement, une complémentarité, voire une émulation réciproques, elles ne doivent en aucun cas conduire à l’indifférence, la rivalité, pire encore à l’hostilité. Dans ce contexte d’un destin commun que nous devons bâtir ensemble, nous devons poursuivre et approfondir notre dialogue et évoluer vers une véritable coopération. Une telle coopération n’est pas décorative, elle n’est pas seulement utile ou judicieuse ; elle est impérative et d’intérêt général, si nous voulons que notre justice soit reconnue à la place qui doit être la sienne dans une société démocratique fondée sur la séparation des pouvoirs.

Au-delà de la coopération, nous devons aussi entretenir et renforcer la confiance qui existe déjà entre nous dans nombre de cas, mais qui est trop souvent intermittente ou distendue. La confiance n’exige pas que nous soyons d’accord en tout et sur tout. Ce serait au contraire la certitude d’un ennui irrémissible. Elle impose, au-delà de nos légitimes différences d’opinion, voire de nos divergences, qu’il y ait entre nous la conscience d’une histoire certes différente, mais aussi de notre office et de notre destin communs. Elle impose notamment que chacun reconnaisse l’existence, les compétences essentielles et la légitimité de l’autre. A ces quelques conditions, le travail en commun entrepris entre nous à plusieurs niveaux de nos ordres respectifs pourra s’approfondir et se développer. Pour le plus grand profit de nos concitoyens. C’est le vœu que je forme !

[1]Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2]S. Daël, Contentieux administratif, PUF, 2^ème édition, 2008, p. 3.

[3]Article 13 de la loi des 16-24 août 1790.

[4]Décret du 16 fructidor an III.

[5]Loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’État.

[6]CE, 13 décembre 1889, Cadot, Rec. 1148.

[7]Selon l’expression du président J. Romieu dans ses conclusions sur l’affaire Jacquin (CE, 30 novembre 1906).

[8]Y. Laidié, « Relire un contempteur de la justice administrative sous la III^e République : la rhétorique de Jacquelin », RFDA, 2013, p. 783.

[9]J. Caillosse, « La justification du maintien actuel du dualisme juridictionnel », AJDA, 2005, p.1781.

[10]Loi constitutionnelle n° 2008-274 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République.

[11]CC, 5 mai 1998, Loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile, n° 98-399 DC, point 15 ; voir aussi CE Sect., 27 février 2004, Mme Popin, Rec. 86.

[12]Note G. Vedel sur Tribunal civil de la Seine, 28 novembre 1952, Giry,JCP 1953.II.7371, cité par D. Labetoulle dans « L’avenir du dualisme juridictionnel. Point de vue d’un juge administratif. », AJDA, 2005, p. 1770.

[13] CC, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, n° 86-224 DC, pt. 15.

[14] S. Daël, Contentieux administratif, PUF : Thémis Droit, 2^ème édition, 2008, p. 5.

[15] CC, 22 juillet 1980, Loi portant validation d’actes administratifs, n° 80-119 DC, pt. 6.

[16] CC, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, n° 86-224 DC, pt. 15.

[17] CC, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, n° 86-224 DC, pt. 16.

[18] Loi du 5 avril 1937 modifiant les règles de la preuve en ce qui concerne la responsabilité civile des instituteurs et l’article 1384 du code civil.

[19] Loi n° 57-1424 du 31 décembre 1957 attribuant compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur les actions en responsabilité des dommages causés par tout véhicule et dirigés contre une personne de droit public.

[20] Loi n° 86-29 du 9 janvier 1986 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales qui abroge l’article L. 133-5 du code des communes qui confiait au juge judiciaire les recours en indemnisation des préjudices nés d’attroupements ou de rassemblements

[21] Loi n°87-499 du 6 juillet 1987, transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence. Voir également sur ce point la décision précitée du Conseil constitutionnel n° 86-224 DC du 23 janvier 1987.

[22] Article R. 311-1 du code de justice administrative.

[23] Article L. 3211-12 du code de la santé publique issu de la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l'objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge.

[24] Article L. 1237-14 du code du travail, issu de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008. Cette unification du contentieux au profit du juge judiciaire comporte toutefois une exception s’agissant des salariés protégés pour qui la Cour de cassation s’est reconnue incompétente au profit du juge administratif (Cass. soc. 26 mars 2014, Bull. 2014, V, n° 91).

[25]Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, dite « HADOPI II », qui tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2009-580 DC du 10 juin 2009.

[26] Après la consultation du Conseil d’État et donc sans que celui-ci n’ait été consulté sur ce point ni ne l’ait proposé, le Sénat a introduit, en première lecture, un 3^ème alinéa dans l’article 8 du projet de loi « Justice du 21^ème siècle » qui prévoit désormais le transfert du contentieux des contestations relatives à l’admission à l’aide sociale aux tribunaux de grande instance.

[27] Loi n° 2011-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier.

[28] Article L. 1235-7-1 du code du travail issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation du travail.

[29] Le juge administratif est compétent y compris lorsque ce sont des personnes privées qui exercent des prérogatives de puissance publique (CE Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt, Rec. 239) ou qui sont chargées d’une mission de service public hors de tout lien contractuel (CE Ass., 13 mai 1938, Caisse primaire « Aide et protection », Rec. 417).

[30] Par exemple, lorsqu’une personne publique décide de louer un bien immobilier (CE, 9 octobre 1991, SARL Endless International, n° 80610).

[31] TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, Rec. 91.

[32] Les litiges relatifs aux agents des services publics administratifs relèvent de la compétence du juge administratif, quelles que soient leurs fonctions (TC, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône et autres c/ Conseil de prud'hommes de Lyon (Berkani)). Les litiges relatifs aux agents des services publics industriels et commerciaux relèvent de la compétence du juge judiciaire (CE, 15 décembre 1967, Level, n° 65807), sauf pour les directeurs et comptables publics (CE, 13 janvier 1967, Syndicat unifié des techniciens de la radiodiffusion-télévision française, n° 58091).

[33] CE, 3 juin 1998, Commune de Saint-Palais-sur-Mer, n° 173186 ; CE, 14 janvier 1998, Epoux Formwald, n° 159220.

[34] TC, 8 avril 1935, Action française, Rec. 1226.

[35]TC, 17 mars 1949, Société « Hôtel du Vieux Beffroi », Rec. 592.

[36] Rapport annuel d’activité du Tribunal des conflits pour l’année 2015.

[37] 55 saisines en 2014 ; 42 saisines en 2013 ; 39 saisines en 2012 ; 59 saisines en 2011.

[38] Avis de l’assemblée générale (section sociale), n° 384874 du 20 janvier 2011.

[39] CC, 18 mars 2015, Mme John L. et autres, n° 2014-453/454 QPC et n° 2015-462 QPC.

[40] Avis de l’assemblée générale (section de l’intérieur), n° 390558 du 19 novembre 2015,

[41] La loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché a tenu compte de cet avis en prévoyant l’intervention du procureur général près la Cour d’appel de Paris (Article 2 de la loi).

[42] D. Labetoulle dans « L’avenir du dualisme juridictionnel. Point de vue d’un juge administratif. », AJDA, 2005, p. 1770.

[43] Article L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle issu de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit.

[44] CE, 6 mars 2015, M. Minisini, n° 373637.

[45] CC, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, n° 86-224 DC, pt. 15. Le principe dégagé dans la décision de 1987 a été appliqué dès 1989 au sujet des mesures de police des étrangers qui sont des décisions prises en application de prérogatives de puissance publique (CC, 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de séjour et d’entrée des étrangers en France, n° 89-261 DC, pt. 21).

[46] CE Sect., 11 mai 1951, Consorts Baud, Rec. 265 ; TC, 7 juin 1951, Dame Noualek, Rec. 636.

[47] CE, 28 février 1919, Dames Dol et Laurent, Rec. 208.

[48] TC, 30 juillet 1873, Pelletier, n° 00035, Rec. 118, T. p. 177.

[49] CE, 11 mai 1994, M. Larcena, n° 137612.

[50] CE, 19 février 1909, Abbé Olivier, Rec. 181.

[51] CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. 541.

[52] L’article 66 de la Constitution qui fait référence à la « liberté individuelle » n’était envisagé par le Constituant de 1958 que comme un habeas corpus à la française, c'est-à-dire une garantie contre les privations arbitraires de liberté et la détention arbitraire. Après avoir initialement retenu une conception extensive de la liberté individuelle garantie par cet article, le Conseil constitutionnel a renoué avec l’esprit du Constituant à partir de 1998 (CC, 29 décembre 1998, Loi de finance pour 1999, n° 98-405 DC, points 60 à 62 où le Conseil constitutionnel distingue la vie privée de la liberté individuelle ; CC, 23 juillet 1999, Loi portant création de la couverture maladie universelle, n° 99-416 DC qui rattache la vie privée à la vie personnelle garantie par l’article 2 de la DDHC de 1789).

[53] Le Conseil constitutionnel a jugé qu’une assignation à résidence « est une mesure qui relève de la seule police administrative » (CC, 22 décembre 2015, M. Cédric D., n° 2015-527 QPC, pt. 5) ; il en va de même du gel des fonds, instruments financiers et ressources économiques qui appartiennent à des personnes liés à des actions terroristes (CC, 2 mars 2016, M. Abdel Maname M. K., n° 2015-524 QPC, pt. 9).

[54] CC, 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement, n° 2015-713 DC, pt. 9 : le recueil de renseignement en vue de préserver l’ordre public et de prévenir les infractions relève de la police administrative ; O. Le Bot, « État d’urgence et compétences juridictionnelles », RFDA, 2016, p. 436 ;

[55] Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement.

[56] Loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques.

[57] CE Ass., 17 décembre 1976, Ferignac, n° 00217.

[58] J. Rivero, « Le juge administratif, gardien de la légalité administrative ou gardien administratif de la légalité ? », Mélanges offerts à Marcel Waline, LGDJ, 1974, p. 701.

[59] Y. Aguila, « La justice administrative, un modèle majoritaire en Europe », AJDA, 2007, p. 290.

[60] J. Bell, « Unité ou dualité de juridiction en matière administrative au Royaume-Uni », RFDA, 1990, p. 892.

[61] Tribunals, Courts and Enforcement Act, 2007.

[62] J. Caillosse, « La justification du maintien actuel du dualisme juridictionnel », AJDA, 2005, p.1781.

[63] TC, 16 juin 1923, Septfond, Rec. 498.

[64] CE, 29 juin 1990, M. et Mme Marquassuzaa,Rec. 188, n° 77011.

[65] TC, 30 octobre 1947, Barinstein, Rec. 511.

[66] TC, 5 juillet 1951, Avranches et Desmarets, Rec. 638 et Article 111-5 du code pénal.

[67] TC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau, n° 3828 et 3829.

[68] TC, 12 décembre 2011, Société Green Yellow et autres c. EDF, n° 3841 s’agissant de l’application du principe de non-rétroactivité des actes administratifs affirmé par la jurisprudence du Conseil d’État Société du journal « l’Aurore » de 1948.

[69] CE Sect., 23 mars 2012, Fédération Sud Santé Sociaux, n° 331805.

[70] M. Guyomar et B. Seiller, Contentieux administratif, Dalloz, 2^ème édition, 2012, p. 16.

[71] Il y a eu 11 cas de partage de voix en 140 ans et le dernier remonte à l’arrêt du 12 mai 1997, Préfet de police c. TGI de Paris (J-L. Gallet, ancien vice-président du Tribunal des conflits et président du groupe de travail sur la réforme du Tribunal des conflits).

[72] Voir le titre III de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures qui a modifié la loi du 24 mai 1872 et le décret n° 2015-233 du 27 février 2015 relatif au Tribunal des conflits et aux questions préjudicielles.

[73] En 2014 le Conseil d’État a transmis 9 affaires au Tribunal des conflits contre 4 en 2013, 2 en 2012, 7 en 2011, 6 en 2010. En 2005, le Conseil d’État a transmis 23 affaires au Tribunal des conflits. 

[74] TC, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône et autres c/ Conseil de prud'hommes de Lyon (Berkani), n° 03000.

[75] TC, 27 novembre 1952, Préfet de la Guyane, Rec. 642.

[76] TC, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman, n° 3911.

[77] TC, 9 décembre 2013, M. et Mme Panizzon, n° 3931.

[78] Conclusions de B. Stirn sur l’arrêt TC, 6 juin 1989, Préfet de la région Ile-de-France, n° 02578.

[79] Voir le titre V du code de procédure pénale (articles 657 à 661).

[80] Articles 74 et 75 du code de procédure civile.

[81] Articles 92 à 94 du code de procédure civile.

[82] Articles 80 à 91 du code de procédure civile.

[83] Par un arrêt du 18 mai 2005, (Civ. 1^ère n° 02-20.613) la Cour de cassation revient sur sa jurisprudence antérieure (Civ. 1^re, 10 mars 1993, n° 91-11.310) et s’aligne sur la jurisprudence du Conseil d'État (CE, 29 juillet 1994, Préfet de la Seine-Maritime c/ Abdelmoula n° 143866 ; CE, 22 septembre 1997, Mlle Cinar, n° 161364).

[84] Conclusions de J-D. Combrexelle sur CE Sect., 28 juin 1996, M. Krief, n° 138874.

[85] Application du droit de la concurrence (CE Sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec. 406), du droit de la consommation (CE Sect., 11 juillet 2001, Société des eaux du Nord, Rec. 348).

[86] Voir pour exemples les PGD inspirés du code du travail : interdiction de licencier une femme enceinte (CE Ass., 8 juin 1973, Dame Peynet, Rec. 406) ; interdiction de rémunérer un agent public à un salaire inférieur au SMIC (CE Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse c. Mme Aragnou, Rec. 152). Voir également la transposition en droit public du principe de prescription trentenaire (CE Ass., 8 juillet 2005, Société Alusuisse Lonza France, n° 247976).

[87] CE, 11 février 2005, GIE Axa Courtage et MAIF, Rec. 45.

[88] TC, 4 novembre 1991, Coopérative de consommation des adhérents de la Mutuelle assurance des instituteurs de France, Rec. 476 ; TC, 4 mai 2009, Société Editions Jean-Paul Gisserot c. Centre des monuments nationaux, Rec. 582.

[89] TC, 6 juin 1989, Préfet de la région Ile-de-France, Rec. 293, aux conclusions de B. Stirn.

[90] TC, 4 novembre 1996, Société Datasport c. Ligue nationale de football, Rec. 552 : la délibération imposant aux clubs l’utilisation d’un logiciel particulier pour la gestion de leur billetterie est prise dans l’exercice de prérogatives de puissance publique et relève donc de la compétence du juge administratif.

[91] TC, 6 juin 1989, Préfet de la région Ile-de-France, Rec. 293.

[92] TC, 18 octobre 1999, Aéroports de Paris, Rec. 469 ;CE Sect., 26 mars 1999, Société Hertz France c. Aéroports de Paris, n° 202256, Rec. p. 96.

[93] CE Avis, 22 novembre 2000, Société L&P Publicités, Rec. p. 526.

[94] CE Sect., 30 mars 1990, Leca, n° 57018.

[95] CE Sect., 3 mars 1989, Société des Autoroutes de la région Rhône-Alpes, n° 79532.

[96] J. Antippas, « L’utilisation du droit administratif en droit civil », RFDA, 2014, p. 795.

[97] Cass. Civ. 23 novembre 1956, Trésor Public c/ Giry, Bull.civ. II, 407.

[98] CE Ass., 22 novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la-Plaine, Rec. 279.

[99] CE, 20 novembre 2013, Capbern, n° 340591 suivi, une semaine après, de Cass. ch. soc. 27 novembre 2013, n° 12-20301, Bull.civ. V n° 286.

[100] CE, 8 avril 2013, Schintu, n° 348559, Rec. 59.

[101] Pour un cas où les jurisprudences se sont rejointes : le Conseil d’État a adopté la notion de « groupe de permutation » utilisée par la Cour de cassation pour définir le périmètre de reclassement d’un salarié faisant l’objet d’un licenciement pour motif économique (CE, 9 mars 2016, Société Etudes Techniques Ruiz, n° 381175). Pour un cas de rapprochement des jurisprudences : désormais, lorsqu’il vérifie si l’administration a cherché à reclasser le salarié protégé devenu inapte, le Conseil d’État s’assure qu’elle a procédé à des recherches sérieuses, rapprochant ainsi sa jurisprudence de celle de la Cour de cassation  (CE, 30 mai 2016, Mme Moulin, n° 387338).

[102] Voir par exemple CJCE, 9 septembre 2003, Mme Burbaud, aff. C-285/01 ;CEDH, 19 avril 2007, Vilho Eskelinen c. Finlande, n° 63235/00.

[103] CJCE, 27 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90.

[104] TC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau, n° 3828 et 3829.

[105] J. Rivero, « Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir », Dalloz, 1962. Chron. 37.

[106] Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public.

[107] Art. 3 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions ; voir, dans le code de justice administrative, l’article L. 554-3, renvoyant aux articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales.

[108] Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

[109] Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives.

[110] Ordonnance du juge des référés du TA de Lille du 2 novembre 2015 relative aux conditions d’accueil des demandeurs d’asile dans la « jungle » de Calais. Le juge des référés a ordonné le recensement des mineurs isolés en situation de détresse et la mise en place de mesures sanitaires (installation de toilettes et points d’eau, installation de dispositifs de collectes à ordures, nettoyage du site).

[111] Par exemple, le Conseil d’État a ordonné la tenue d’une expertise par un collège de trois médecins en vue de déterminer la situation médicale de Vincent Lambert et a invité plusieurs organismes et personnes qualifiées à présenter des observations sur l’application des notions d’obstination déraisonnable et de maintien artificiel de la vie (CE, 14 février 2014, Mme Lambert, n° 375081).

[112] En témoigne le resserrement précédemment évoqué de la voie de fait, qui est la conséquence de l’introduction du référé-liberté devant le juge administratif.

[113] CE Sect., 11 décembre 2015, M. Domenjoud, n° 395009.

[115] CC, 22 décembre 2015, M. Cédric D., n° 2015-527 QPC, cons. 12.

[116] CE Ass. Avis, 6 juillet 2016, M. Napol et M. Thomas, n° 398234 et 399135, conformément à la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-536 QPC du 19 février 2016.

[117] Ibid.

[118] Article 5 de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste modifiant la loi du 3 avril 1955.

[119] CE ord., 5 août 2016, Ministre de l’intérieur, n° 402139.

[120] CE ord., 5 septembre 2016, Ministre de l’intérieur c. Mme Doppler et M. Simmou, n° 403026.

[121] CE, 16 septembre 2016, M. Ariiveheataiteraipori, n° 402941.

[122] QPC 2015-527 sur l’atteinte portée par l’article 6 de la loi du 3 avril 1955 modifiée par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 à la liberté d’aller et venir et à la liberté de réunion protégées par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (conformité à la Constitution) ; QPC 2016-535 sur l’atteinte portée par l’article 8 de la loi du 3 avril 1955 modifiée par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 aux libertés d’expression et de communication, d’association, de manifestation, d’entreprendre, de commerce et d’industrie et le droit au recours effectif (conformité à la Constitution) ; QPC 2016-600 sur l’atteinte portée par l’article 11-I alinéas 3 à 10 de la loi du 3 avril 1955 modifiée par la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 à la vie privée et familiale (en cours d’examen) ; QPC 2016-536 sur l’atteinte portée par l’article 11-I relatif aux perquisitions aux principes qui protègent l’inviolabilité du domicile garantie au titre de la liberté individuelle et du droit au respect de la vie privée (non-conformité partielle).

[123] Avis de l’assemblée générale (section de l’intérieur), n° 390867 du 17 décembre 2015.

[124] Le Conseil d’État s’est par ailleurs montré très réservé à l’égard du placement en rétention de personnes ayant déjà fait l’objet d’une condamnation pour des faits de terrorisme ou de l’assignation à résidence de personnes suspectées de radicalisation.

[125] Article 66 de la Constitution.

[126] M. Long, « L’état actuel de la dualité des juridictions », RFDA, 1990, p. 689.