De la baie des Chaleurs au confluent de la Saône et du Rhône : voyage au(x) pays des conflits d’intérêts

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Les conflits d’intérêts

25^èmes Entretiens Jacques Cartier

Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française

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Université Jean Moulin-Lyon 3

Mardi 20 novembre 2012

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De la baie des Chaleurs au confluent de la Saône et du Rhône :

voyage au(x) pays des conflits d’intérêts.

Conclusions par Jean-Marc Sauvé[1],

vice-président du Conseil d’Etat

Messieurs les présidents,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mesdames et Messieurs,

C’est une tâche aussi passionnante que difficile de conclure un colloque, qui plus est lorsque la manifestation a été d’une telle densité, qu’elle a embrassé l’ensemble des aspects de la vie sociale, qu’elle a abordé toutes les branches du droit, du droit des sociétés et du droit bancaire et financier au droit constitutionnel et administratif, qu’elle a traité de toutes les sortes de normes, de la Constitution à l’autorégulation, en passant par le droit souple, et qu’elle offre en définitive autant de réponses qu’elle suscite d’interrogations. Cela prouve, s’il en était besoin, toute la pertinence de l’idée de nous rassembler aujourd’hui sur le thème des conflits d’intérêts. Il me faut par conséquent chaleureusement remercier les organisateurs et les responsables scientifiques de cette journée riche de communications et d’échanges stimulants, en particulier Monsieur et Madame les professeurs Moore et Mallet-Bricout, l’équipe de droit privé de l’Université Jean Moulin et aussi les professeurs Denis Mazeaud et Philippe Dupichot qui m’ont invité à m’y exprimer. Je constate que l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française poursuit avec toujours autant de succès ses activités, quel que soit le rivage de l’Atlantique sur lequel elles se déploient. Lorsque la confrontation des idées se double d’une rencontre de cultures juridiques différentes même si leurs racines sont communes, elle n’en est que plus fructueuse. Ces 25^èmes Entretiens Jacques Cartier seront, je n’en doute pas, suivis par d’autres et chacun d’entre nous ne peut que s’en réjouir.

Les conflits d’intérêts ont, en quelques années, gagné en notoriété, une notoriété parfois douteuse ou sulfureuse, au point que leur prévention et leur traitement sont devenus une question centrale dans l’ensemble des sociétés avancées, en particulier en Amérique du Nord et en Europe. Ils apparaissent aujourd’hui comme un talon d’Achille de nos démocraties, comme une plaie de nos sociétés complexes et globalisées, comme autant de brèches dans le contrat social, qu’il faut tendre à colmater. La dimension morale sous-jacente aux appréciations portées sur les conflits d’intérêts situe ceux-ci aux confins de l’éthique et du droit. Du point de vue du sujet, ainsi que l’a dit le président Garbit, la question relève certes du droit, mais aussi du domaine de la conscience. L’indignation que suscitent certaines situations engendre aussi  souvent une posture offensive : le professeur Mekki, en introduction, a ainsi parlé d’une « cible qu’il convient d’identifier », des « frappes chirurgicales » et des « armes » auxquelles il peut être recouru contre ces conflits.

Loin d’une métaphore guerrière, cette journée a plutôt évoqué chez moi l’idée d’un long voyage. Nous avons descendu le Saint-Laurent ; nous sommes passés par la baie des Chaleurs, cœur de l’Acadie, où Jacques Cartier toucha le continent nord-américain en 1534 ; nous avons visité le Royaume-Uni et la Belgique, pour finalement accoster au confluent de la Saône et du Rhône. Nous avons vogué sur des eaux multiples, car les conflits d’intérêts traversent – on le sait – la vie publique, comme la plupart des professions et des activités privées, et ils irriguent toutes les branches du droit, public et privé. Nous avons donc goûté la diversité des cultures juridiques et la variété des approches face à une même question. En un mot, nous avons voyagé.

C’était là, sans aucun doute, une démarche pertinente pour réussir à articuler des réponses satisfaisantes à une problématique si complexe et parfois si proliférante et si fuyante. Notre voyage a en effet permis de dépasser certaines frontières (I). Il convient, dès lors, pour prévenir les conflits d’intérêts et les résoudre, de découvrir d’autres terres que celles qui, traditionnellement, servent de fondement ou d’assise à leur traitement (II).

I. Dépasser des frontières.

La globalisation n’efface pas les frontières. Bien au contraire, il semble que la complexité toujours plus grande du droit confine à plus de spécialisation et à la création de nouvelles limites. La démarche scientifique de ce colloque, qui conduit chacun à sortir du champ de sa spécialité et à se confronter à d’autres droits et d’autres cultures juridiques pour aborder un même objet, doit donc être saluée. Elle permet de dépasser les frontières en dégageant des approches communes (A), mais également en suggérant des solutions partagées (B).  

A.    Dégager des approches communes.

A relire La Curée de Zola ou à s’investir dans l’histoire des scandales ayant marqué l’histoire de la III^ème République[2], force est de constater que la dénonciation de la corruption et des mœurs douteuses n'est pas, loin s'en faut, l’apanage de notre époque. Mais aujourd'hui, l’exigence d’une plus grande impartialité et d’une plus grande probité de la vie publique, comme de toute vie professionnelle, se fait plus pressante. La globalisation économique et l’interdépendance généralisée entre acteurs économiques, sociaux et politiques, conduit à une multiplication des situations où un conflit d’intérêts peut survenir. Robinson Crusoë n’était pas, sur son île déserte, exposé à ce risque. Le développement d’une « démocratie technique qui nécessite l’intervention d’une tierce personne » (expert, arbitre, administrateur des biens d’autrui…) impose par ailleurs, comme l’a souligné le professeur Mekki, que cette personne ne se place pas en situation de conflit d’intérêts. En outre, aux affrontements idéologiques qui ont traversé les 19^ème et 20^ème siècles ont succédé un libéralisme tempéré et peu contesté, caractérisé par un individualisme exacerbé. L’individu est prompt, dans ce système, à faire montre de défiance vis-à-vis des pouvoirs et des opérateurs publics ou privés[3]. Enfin, ce qui était hier bénin et toléré est aujourd’hui de plus en plus flétri et rejeté au nom d’une exigence souvent légitime, parfois excessive, de rigueur déontologique. Dans notre société de transparence sont mis à jour des comportements et des pratiques coutumières qui ne sont plus tolérés, même s’ils ont de long temps existé. Le conflit d’intérêts, réel ou supposé, s’instille partout et il est dénoncé par tous, même là où il est imaginaire.

Une préoccupation commune d’impartialité a donc émergé au cours des dernières décennies. L’impartialité constitue, comme l’a montré Pierre Rosanvallon, un des fondements de la légitimité démocratique[4]. Cette légitimité ne procède plus seulement de l’élection, comme l’a justement dit le professeur Blachèr. Cela vaut pour les représentants du peuple comme pour les agents publics. Mais il en va également de même en ce qui concerne les activités privées : la légitimité d’un avocat, d’un arbitre, d’un dirigeant d’entreprise, d’un associé, d’un prestataires de services financiers ou encore d’une agence de notation se construit certes sur les résultats obtenus, mais également sur une exigence mise en pratique de probité et d’impartialité. Madame le professeur Piché nous a ainsi rappelé ce matin les conséquences qu’a pu avoir la fourniture conjointe par la même entité de prestations légales d’audit des comptes et de celles, plus rémunératrices, de conseil à la société Enron. Cette exigence d’impartialité a également permis de mettre en lumière la dimension nécessairement préventive du traitement des conflits d’intérêts – j’y reviendrai.

La recherche d’un fondement à l’obligation d’éviter et de prévenir les conflits d’intérêts a fait apparaître un autre terme, très largement discuté au cours de cette journée : celui de loyauté. Mesdames les professeurs Cumyn et Saintier et Monsieur le professeur Kohl ont ainsi détaillé, ce matin, le contenu de l’obligation de loyauté en droit québécois, britannique et belge, dans le cadre notamment du mandat, et ils ont aussi évoqué la possibilité, dès lors qu’existe un accord du mandant, de vider de toute conséquence le conflit. En droit commun québécois, nous a expliqué le professeur Cumyn, cette obligation de loyauté exige d’une personne qu’elle agisse dans l’intérêt d’une autre personne en faisant abstraction de son intérêt propre. On sait également que la décision R. v. Neil [5]de la Cour suprême du Canada a conduit à « une réorientation subtile mais significative du discours au Canada au sujet de l’éthique juridique »[6] : l’approche plus positive en termes de loyauté engloberait l’obligation, traditionnellement affirmée, d’évitement des conflits, mais sans se limiter à elle. Mme Saintier a également souligné qu’au Royaume-Uni, au cœur des multiples obligations fiduciaires imposées en equity, s’inscrit l’obligation de loyauté qui pèse sur le fiduciaire, le mandataire et, plus largement, l’administrateur des biens d’autrui : « Au nom de cette obligation, l’agent a un devoir absolu, dans l’exercice de son pouvoir, de ne pas laisser ses propres intérêts entrer en conflit avec ceux de son mandant ». Cette obligation de loyauté se retrouve aussi en droit français, par exemple dans le code monétaire et financier, aux termes duquel les prestataires de services financiers doivent agir « d’une manière honnête, loyale et professionnelle »[7], mais aussi dans la jurisprudence de la Cour de cassation[8].

Je ne crois toutefois pas que la notion de loyauté puisse servir de fondement général à l’encadrement des conflits d’intérêts, car elle ne semble pas pertinente pour régir certaines situations et, en particulier, l’exercice de la mission des agents publics. S’il existe en effet pour l’agent public une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur, qui se traduit par exemple par un devoir d’obéissance, de réserve et de discrétion, on attend avant tout de lui qu’il agisse en toute intégrité, objectivité et indépendance, conformément à l’intérêt général et sans interférence de ses intérêts personnels. A cet égard, on ne voit pas bien à qui irait la forme spécifique de loyauté qu’il devrait manifester, sinon envers le service public et le public en général, ce qui est bien flou. C’est, en droit public, un fondement plus objectif qui me semble s’imposer de manière générale et que traduisent mieux les principes d’impartialité et de neutralité.

Au-delà des différences, certains éléments de la définition des conflits d’intérêts s’imposent cependant comme étant communs. Le conflit d’intérêts peut ainsi être passé, actuel ou futur. Il peut être réel ou supposé ou encore avoir simplement l’apparence d’un tel conflit. La Cour suprême du Canada, par exemple, souligne que constitue un objectif crucial le fait « de préserver l’intégrité du gouvernement mais également de préserver l’apparence d’intégrité »[9], ainsi que l’a rappelé le professeur Garant. L’intérêt en jeu, pour qu’il y ait conflit, doit être personnel, notion qui n’exclut pas les liens familiaux ou intimes de la personne. Il doit être suffisamment significatif : chacun s’est accordé aujourd’hui sur ce que les conflits d’intérêts ne sont répréhensibles que s’ils dépassent un certain seuil d’intensité. Croire en une figure abstraite de l’impartialité, déliée de toute contingence matérielle ou de tout intérêt personnel, aussi anodin et fortuit soit-il, relèverait en effet d’une inextinguible soif de purification qui engendrerait le soupçon généralisé et serait néfaste à nos démocraties. Pour autant, une définition générale et commune des conflits d’intérêts est-elle susceptible d’émerger ? Ou pour poser la question sous un angle moins abstrait, convient-il, pour être efficace en la matière, de cultiver certaines différences en fonction des milieux professionnels ?

Franchir les frontières qui séparent les professions, les spécialistes et les branches du droit permet certes de dégager des approches communes, mais également de prendre la mesure de différences irréductibles. Malgré des problématiques communes, l’avocat, l’arbitre et le juge sont ainsi dans des situations très différentes, que l’on pourrait brièvement résumer comme suit : l’avocat est lié à l’une des parties, l’arbitre est désigné par les deux parties et le juge est indépendant de chacune des parties. Malgré des similitudes, comme l’a montré le doyen Jutras, les obligations déontologiques qui incombent à ces professionnels, à la fois vis-à-vis des parties mais également entre eux en ce qui concerne, par exemple, les relations entre juge et avocat, ont des fondements distincts qui tiennent au statut, à la position et à la mission de chacun. Il y aurait sans doute un risque non négligeable à céder, dès lors, à la tentation, toujours séduisante mais un peu factice, de l’unité et de l’universalité à la fois de la définition et de la régulation des situations de conflit d’intérêts. L’exigence de vérité et d’efficacité conduit plutôt à prôner en la matière une approche différenciée, qui paraît à la fois plus modeste et réaliste. A fortiori, l’esquisse d’approches communes apparaît-elle hors de portée, lorsque sont en cause, non point les seules professions du droit, mais l’ensemble des acteurs publics et des acteurs et entreprises privés – du secteur financier, notamment – et les relations avec leurs mandataires, salariés ou clients.

B. À défaut d’approches communes, un consensus existe sur la nécessité de s’inspirer d’instruments ayant fait la preuve de leur efficacité.

Il ressort des interventions d’aujourd’hui qu’un système reposant de manière principale sur la sanction, notamment pénale, des conflits d’intérêts ne peut être pleinement efficace. La sanction est sans doute nécessaire, mais elle doit être pertinente et adaptée et, en tout état de cause, elle ne saurait tenir lieu à elle seule de politique en la matière. Ce constat, en ce qui concerne les acteurs publics, avait été posé par la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts que j’ai présidée en 2010 et il a été réitéré par la Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique présidée par l’ancien Premier ministre, M. Lionel Jospin. J’insisterai en revanche sur trois points particuliers ayant fait aujourd’hui l’objet de débats : l’obligation de révélation, l’importance des tiers et la procédure de « muraille de Chine ».

Il a, tout d’abord, été régulièrement question, au cours de cette journée, de l’obligation de « transparence », de « révélation » ou de « divulgation » d’informations relatives à d’éventuels conflits d’intérêts. Il a aussi été question de la « maison de verre » que doit être l’entreprise pour ses associés et de l’obligation de transparence des dirigeants et associés vis-à-vis de l’entreprise, comme l’a souligné M. Favario. Ce mécanisme peut se traduire par des déclarations d’intérêts, le cas échéant rendues publiques. Celles-ci ne font pas l’objet, en droit français, d’une approche générale et cohérente – car elles sont limitées en fait à certains milieux professionnels, en particulier dans le domaine de la santé – et, en outre, elles ne sont souvent pas accompagnées de mécanismes de régulation et de sanction appropriés[10], même si l’on observe dans certains domaines le développement d’approches constructives, avec par exemple l’adoption d’un Guide des déclarations d’intérêts et de gestion des conflits d’intérêts par le collège de la Haute Autorité de Santé. De ce point de vue, en matière de vie publique, la France a encore un long chemin à parcourir pour se hisser au niveau du Canada dont la loi fédérale du 12 décembre 2006 que nous a présentée le professeur Garant a mis en place un mécanisme clair de déclaration des intérêts et de résolution des conflits éventuels sous la supervision d’un Commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique.

Indépendamment des propositions des rapports récents, sur lesquelles je reviendrai, l’obligation de révélation des intérêts a aussi connu récemment des avancées jurisprudentielles remarquées en contentieux administratif et en droit de l’arbitrage. Le Conseil d’Etat a ainsi annulé en matière de sécurité sanitaire des décisions qui n’avaient pas été précédées de la transparence nécessaire sur les intérêts ou qui étaient intervenues dans un contexte de conflit d’intérêts[11], comme l’a rappelé M. Guillaume Rousset. La Cour de cassation a, de son côté, apporté des précisions sur l’obligation pour l’arbitre de révéler la fréquence et la régularité de sa désignation par une même partie ou par les sociétés d’un même groupe ainsi que, plus largement, sur l’existence et la nature de ses liens éventuels avec l’une des parties[12]. Ces affaires sont, nous a dit le professeur Reinhard, « symptomatiques des excès » et du « déficit d’éthique » pouvant exister en ce domaine. Aussi utile soit-elle, cette obligation de révélation ou de transparence ne permet cependant pas de prévenir tous les conflits d’intérêts. En outre, elle peut entrer en tension avec la protection de la vie privée et elle demande, en tout état de cause, de mettre en place des mécanismes de contrôle de ces déclarations et, le cas échéant, de sanction.

Le recours à des tiers apparaît également comme l’une des manières de prévenir les conflits d’intérêts. Ces tiers peuvent être des experts, comme dans le domaine de la santé, auquel cas il convient de s’assurer qu’ils respectent eux-mêmes une certaine éthique et qu’ils sont insoupçonnables, ainsi que l’a rappelé M. Rousset. Les arbitres peuvent également être vus comme des tiers, de même que les déontologues, autorités de déontologie ou réseaux de déontologues mis en place dans de nombreuses structures, dans les entreprises comme dans la vie publique. Enfin, participent également de la prévention des conflits d’intérêts les tiers auxquels sont confiés, pendant un temps plus ou moins long, les intérêts d’une personne qui seraient susceptibles d’entrer en collision avec ses fonctions. Cela existe en droit canadien. Le droit français gagnerait également à mettre en place un tel dispositif de mandat de gestion[13] autrement que par de simples recommandations ni vérifiées, ni sanctionnées[14].

Enfin, la procédure dite de « muraille de Chine » a également retenu l’attention des intervenants. J’y fais référence, car elle souligne l’intérêt qu’il y a à penser l’organisation interne d’une structure exerçant de multiples fonctions, proches mais devant être séparées, de manière à permettre d’éviter que ne naissent des conflits d’intérêts. Cette structuration, couplée avec des règles de procédure, doit ainsi permettre de prévenir la circulation d’informations confidentielles lorsqu’une société, notamment un intermédiaire financier, intervient dans l’exécution d’ordres à la fois pour son compte propre et pour le compte de tiers. Les directives de l’Union européenne sur l’intermédiation financière[15] demandent ainsi que soient instaurées de telles « murailles de Chine » et il n’est pas rare que l’Autorité des marchés financiers sanctionne l’absence de pareilles barrières organiques[16]. Madame le professeur Crête a aussi appelé notre attention sur l’impératif de séparation des fonctions dans les activités de gestion de patrimoine au sein des organismes de placement collectif et sur l’ensemble des procédures à mettre en oeuvre, y compris en matière de rémunération, pour protéger effectivement, et pas seulement en apparence, les intérêts des épargnants. Cela se rattache très directement à cette problématique de mise en place de « murailles de Chine » crédibles.

Le voyage au-delà des frontières de nos systèmes et de nos spécialités juridiques permet donc de mieux appréhender les conflits d’intérêts, leurs points communs comme leurs spécificités, et de découvrir des instruments de traitement de ceux-ci qui nous étaient inconnus. De là, il convient, ce me semble, de gagner d’autres rivages et d’autres terres.

II. Gagner d’autres terres.

La meilleure prévention des conflits d’intérêts doit s'inscrire dans le cadre plus large d'une nouvelle déontologie et, plus généralement, d’une nouvelle culture de traitement de ces conflits. Si cette déontologie doit prendre appui sur de nouvelles méthodes de travail, de nouveaux instruments et une nouvelle culture (A), elle ne peut toutefois se passer de bases textuelles, limitées mais ambitieuses, pour disposer d'une assise solide (B).

A. Développer une culture de la prévention des conflits d’intérêts.

L’émergence et le développement d’une véritable déontologie de la vie publique, tendant à prévenir les conflits d’intérêts, ne peuvent que procéder d’un changement et même d’une mutation de culture des acteurs publics ou privés. A la culture de l'indifférence et du déni, au goût pour l'opacité et le flou, doit succéder une culture fondée sur la responsabilité et l'acceptation de règles claires. Ce changement de culture implique la mise en place d'une véritable politique de la déontologie. La déontologie, comme on l’a senti en filigrane de nombreuses interventions, se nourrit d’un substrat culturel qui lui est plus propice dans certains pays que dans d’autres et qui tient par exemple à une plus grande pratique des mécanismes de soft law ou, plutôt, dedroit souple. Ce qui vaut pour les acteurs publics vaut aussi pour les acteurs et opérateurs privés, professionnels ou non.

A méconnaître dans son principe l’exigence déontologique, c’est la confiance des citoyens dans les gouvernants et dans les institutions de régulation de la vie sociale qui serait affectée et c’est, par là même, un pilier essentiel du pacte social qui serait ébranlé. C’est aussi la confiance du public et des opérateurs économiques dans la loyauté des échanges commerciaux mais aussi des relations non commerciales qui serait mise en cause. Autrement dit, sans déontologie appropriée, c’est le bon fonctionnement de la Cité, des institutions et des marchés qui serait fragilisé. Nos sociétés complexes ne peuvent se permettre de courir un tel risque. Nos entreprises non plus.

Le développement d’une déontologie orientée vers la prévention des conflits d’intérêts dans le secteur public comme dans le secteur privé doit reposer sur une organisation collective, une formation et un dialogue. Il est d’abord affaire d'organisation collective. Celle des administrations, comme des entreprises, doit être adaptée à la prise en compte de la déontologie : cette question n'exige pas des troupes nombreuses, mais elle ne peut être laissée en déshérence et demeurer absente des préoccupations, des objectifs, des procédures comme des organigrammes.

Le changement de culture que j’appelle de mes vœux doit aussi se traduire par la mise en place de lieux de discussion et de conseil sur les questions déontologiques. La première démarche, dès lors qu’est révélé un potentiel conflit d’intérêts, est en effet d’avertir les personnes concernées pour, dans une discussion éclairée, identifier le conflit éventuel et dégager les solutions permettant d’y remédier. Ce dialogue déontologique peut et doit trouver place dans la relation hiérarchique, le supérieur étant responsable du respect de la déontologie dans son service. Mais, il peut et doit aussi impliquer des autorités de déontologie ou des déontologues propres à chaque entreprise ou service administratif, dont le rôle dans le discernement des questions nouvelles ou délicates qui peuvent se poser se révèle central. Ces conseils doivent conjuguer l'autorité morale, l'indépendance et, en même temps, la connaissance réelle, intérieure, des pratiques professionnelles d'un milieu déterminé et des risques qui peuvent leur être associés. Il est nécessaire qu’ils sachent distinguerce qui est bénin et ce qui, au contraire, exige des clarifications. De la sorte, les déontologues et autorités de déontologie doivent pouvoir concourir efficacement à sécuriser les pratiques professionnelles, à renforcer la confiance du public et à aider chacun à sortir de la « zone grise », dont parlait Madame le professeur Piché ce matin.

Enfin, le changement de culture doit aussi prendre appui sur des instruments de droit souple : les codes et les chartes de déontologie énonçant les principes et les devoirs des acteurs dans le contexte professionnel concret dans lequel ils opèrent. Ces codes, chartes, guidelines et autres instruments dont il a beaucoup été question aujourd’hui peuvent être accompagnés de guides ou d'indications pratiques exposant, à partir de cas concrets, les situations problématiques dans lesquelles les intéressés peuvent se trouver et apportant des éléments de réponse sur la conduite à tenir ou les erreurs à éviter. Ils doivent en réalité émaner des communautés professionnelles elles-mêmes et exprimer leurs valeurs et, pas seulement, leurs devoirs et leurs obligations. Sur ce point, le monde des affaires et celui des professions du droit sont en avance sur le secteur public, bien que de tels instruments s’y développent également, comme cela a été rappelé en particulier lors de la dernière table ronde. La récente Charte de déontologie des membres de la juridiction administrative, adoptée et diffusée à la fin de 2011, constitue l’un de ces exemples de clarification et d’exposition des règles et des bonnes pratiques applicables à cet ordre de juridiction. Elle porte, en outre, création d'un collège de déontologie chargé d'éclairer les membres de la juridiction sur l'application des principes et des bonnes pratiques qu'elle définit[17]. Ses avis sont rendus publics, sous réserve, bien entendu, de l’anonymisation des données personnelles.

Le cadre déontologique applicable aux activités professionnelles, publiques ou privées, s’est donc développé de manière indéniable dans la période récente. Si un changement de culture est en marche, il reste encore à l’approfondir, car ce cadre donne le sentiment qu’il est toujours en retard d’une crise ou d’un scandale révélant de nouvelles failles ou de nouvelles impasses. En tout état de cause, ce changement de culture, caractérisé par un nouvel état d’esprit fait de vigilance dans l’exercice concret des fonctions, ne saurait suffire.

B. Il faut en effet aussi développer une assise textuelle solide pour prévenir et traiter les conflits d’intérêts.

Cultiver les différences qui amènent à écarter une approche unique des conflits d’intérêts conduit, comme cela est nettement ressorti de la grande majorité des interventions d’aujourd’hui, à user de multiples instruments pour prévenir et résoudre les conflits d’intérêts, en employant un dosage qui varie selon les champs considérés. Au sein de l’entreprise plus encore qu’ailleurs prévaut par exemple une approche multiforme[18], alliant en particulier l’autorégulation, que symbolise le code de gouvernement d’entreprise émanant de l’AFEP et du MEDEF, qui est purement déclaratif et indicatif, le droit souple, comme, par exemple, les recommandations de la Commission européenne sur le rôle et la rémunération des administrateurs[19] et les normes internes spécifiques, au travers de la procédure des conventions réglementées qui sont régies par le code de commerce[20]. Cette approche empirique, dépourvue de tout systématisme, est rendue nécessaire, en particulier, par la conception, au moins en partie contractualiste, de la notion d’intérêt social, comme l’a souligné le professeur Rousseau.

Dans le domaine financier, la réglementation des conflits d’intérêts, dans les droits nationaux mais surtout en droit de l’Union[21] où elle est très prégnante comme l’a souligné Maître Dupoirier, s’accompagne aussi de nombreux instruments de droit plus ou moins souple procédant des directives de l’Union et imposant la mise en œuvre de procédures de contrôle de conformité, de « compliance ». Les recommandations de l’Autorité des marchés financiers ou de l’Autorité de contrôle prudentiel permettent ainsi d’identifier les sources potentielles de conflits d’intérêts et de préciser les mesures qu’il convient d’adopter pour les gérer[22]. Ces règles ne cessent de se développer, mais elles demeurent néanmoins encore relativement limitées dans leur portée ou leurs effets, en particulier en ce qui concerne les banques. Il semble clair que le point d’équilibre n’a pas encore été atteint dans ce domaine et que, là où des normes existent, le contrôle de leur application demeure limité. En France, l’avant-projet de loi de réforme bancaire qui devrait conduire à filialiser au sein des banques de dépôt certaines activités de marché, telles que les opérations pour compte propre ou celles comportant des effets de levier, ou les projets du Gouvernement britannique[23] consistant à séparer plus radicalement les activités de marché de celles de banque de dépôt et de crédit permettront de progresser dans la voie de l’évitement des conflits d’intérêts, même si l’objet de ces nouvelles législations est beaucoup plus large.

En ce qui concerne les acteurs publics, se développent également des démarches préventives, dont nous a entretenus le professeur Blachèr, s’agissant notamment des élus. Il n’apparaît toutefois pas avec certitude que celles-ci soient pleinement convaincantes. La multiplication des cas où un membre du Parlement est également avocat et conseil d’entreprises a notamment été abordée. Un simple regard sur les pratiques étrangères montre qu’un tel cumul est interdit aux Etats-Unis, difficilement praticable en Angleterre et ne concerne que de très rares cas en Allemagne[24]. Sur ce point, le rapport de la Commission présidée par M. Lionel Jospin propose de ne pas autoriser l’accès à la profession d’avocat en cours de mandat,[25] tout en permettant de continuer à exercer une activité de conseil ou la profession d’avocat, si elle l’était précédemment.

Un encadrement législatif, voire constitutionnel, plus strict des régimes d’incompatibilité, qu’il s’agisse des parlementaires, des membres du Gouvernement comme des hauts fonctionnaires, devrait sans aucun doute accompagner les initiatives qui relèvent du renforcement de la déontologie. Le rapport de la Commission Jospin, comme celui de la Commission de prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, proposent à cet égard des pistes de travail qui méritent d’être prises en considération.Je forme le vœu que le premier rapport mentionné reçoive plus de suites que le second, qui n’a débouché que sur un projet de loi tardif, en net retrait par rapport à ses propositions et, de surcroît, jamais inscrit à l’ordre du jour du Parlement.

Mais les équilibres entre les divers instruments à mettre en œuvre doivent être propres à chacun des champs de la vie publique ou des activités professionnelles privées, car les exigences et les contraintes varient évidemment dans chacun d’entre eux.

En ce qui concerne la vie publique, je suis convaincu qu’une assise législative solide reste nécessaire. C’est ce qu’a fait, dans le domaine du médicament, la loi du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé, qui a complété les dispositions déjà substantielles et pourtant lacunaires du code de la santé publique. Outre la question des incompatibilités, déjà évoquée, le vecteur législatif devrait permettre de fixer de grands principes déontologiques applicables à tous les acteurs publics, au-delà de la diversité de leurs fonctions. Il s'agit ainsi d'affirmer les valeurs fondamentales de l'action publique : les principes d’impartialité, d’intégrité, d’objectivité et de probité, qui sont au cœur de la vie publique, existent certes, soit en tant que principes généraux, soit dans des textes spécifiques. Il serait cependant à la fois symboliquement fondateur et juridiquement utile de les rassembler dans un texte législatif. De même, la loi devrait définir précisément ce qu’est un conflit d’intérêts et consacrer l'exigence de prévention de ces conflits, qui incombe aux acteurs publics et à leur hiérarchie. Elle devrait aussi instaurer, pour les détenteurs de certaines fonctions, l'obligation de déclarer leurs intérêts et fixer le régime de cette déclaration et, en particulier, les sanctions en cas d’absence ou d’omission grave dans la déclaration. Elle pourrait également, pour des catégories limitées de décideurs publics, prévoir l'obligation de confier à des tiers la gestion, sans droit de regard, de certains actifs financiers susceptibles d'interférer avec l'exercice des fonctions publiques : les recommandations existant en la matière sont en effet éparses et ne sont guère respectées. La loi devrait aussi fixer les règles générales relatives à l'interdiction des cadeaux et des libéralités aux acteurs publics et instituer un mécanisme d’alerte éthique permettant de recueillir et d’instruire ces alertes, de leur donner des réponses et d’accorder une protection ou une immunité au « déclencheur d'alerte » (whistleblower) de bonne foi, qu’il soit agent public ou citoyen, lorsqu'il est témoin de risques ou de soupçons sérieux d'infraction pénale en relation avec l’exercice d’une fonction publique. Elle devrait enfin instaurer une Autorité de déontologie de la vie publique, chargée de délivrer des avis, des conseils ou des recommandations sur les questions de déontologie, d’évaluer les cas litigieux, de statuer sur les alertes éthiques, enfin de prononcer, chaque fois que c’est nécessaire, des injonctions pour mettre un terme à des conflits d’intérêts ou, en tout cas, à des situations critiquables, voire blâmables.

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Si les risques de conflit d’intérêts imprègnent la vie publique aussi bien que les professions juridiques ou la vie des affaires, il est rassurant de constater qu’ils ont d’ores et déjà provoqué des réactions salutaires et suscité l’émergence de règles déontologiques nouvelles et de normes juridiques : certaines ont déjà vu le jour ; d’autres restent attendues avec une certaine impatience, comme une sorte de Terre promise. Le voyage que j’ai évoqué au début de mon intervention continuera donc au-delà de cette journée. Je ne doute pas qu’il nous permette de retourner contempler la baie des Chaleurs, de dépasser le cap de Forillon et de nous engager à nouveau sur le Saint-Laurent, pour confronter, dans quelques années, notre droit et nos pratiques sur ces questions. Il faut faire confiance à l’Association Henri Capitant pour nous guider et nous accompagner dans ce nouveau périple qui ne saurait ni prendre fin, ni même commencer aujourd’hui. Cette journée aura en tout cas permis de dépasser des frontières. Il reste à espérer qu’elle permettra d’atteindre d’autres terres, d’autres rivages, plus conformes aux attentes et aux exigences de nos concitoyens, chez nous, mais aussi de nos contemporains, hors de nos frontières.

[1]Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[2]Rapportés notamment par Jean-Noël Jeanneney dans L'Argent caché : milieux d'affaires et pouvoirs politiques dans la France du XXe siècle, Paris, Fayard, 1981.

[3]V. par ex. P. Rosanvallon, La contre-démocratie. La politique à l’âge de la défiance, Paris : Seuil, 2006.

[4]P. Rosanvallon, La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Paris, Seuil, 2008.

[5]Décision [2002] 3 S.C.R. 631, 2002 SCC 70.

[6]R. F. Devlin, V. Rees, “Beyond conflicts of interest to the duty of loyalty : from Martin v. Gray to R. v. Neil”, The Canadian Bar Review, 2006, vol. 84, p. 454.

[7]Article L.533-10 du code monétaire et financier.

[8]Voir notamment G. Canivet, « Les conflits d’intérêts, une question majeure pour le droit des affaires du XXIe siècle. Propos introductifs », colloque de l’Association Droit et Commerce, 2 avril 2006, disponible sur www.courdecassation.fr/institution_1/autres_publications_discours_2039/discours_2202/2_avril_8453.html.

[9]R. c. Hinchey, [1996], 3 R.C.S. 1128.

[10]Voir, en ce qui concerne la vie publique, Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique, La documentation française, Paris, 2011, p. 72 et s.

[11]CE, 7 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante (FORMINDEP), n° 334396. Voir également, sur ce sujet, les précisions apportées par les décisions CE, 17 février 2012, Mme Arigon-Lali et autres, n°349431 et CE, 1^er juin 2011, Association nationale des avocats de victimes de dommages corporels et autres, n°339453.

[12]La Cour de cassation, dans deux arrêts du 20 octobre 2010, a notamment considéré que faire état de « désignations régulières », sans préciser qu’au cas d’espèce les désignations s’élevaient respectivement à plus de trente et de cinquante, avec une fréquence et une régularité s’étalant sur une longue période et dans des contrats comparables, n’était pas suffisant car le caractère systématique de ces désignations créait les conditions d’un courant d’affaires que l’arbitre était tenu de révéler dans son intégralité (Cass., 1^ère civ., 20 octobre 2010, n° 09-68.131 et 09-68.997, Bull. civ. 2010, I, n° 204).

[13]Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique, op. cit., p. 98.

[14]Comme c’est le cas pour les membres du Gouvernement depuis la formation du Gouvernement dirigé par M. Edouard Balladur à partir de mars 1993.

[15]A. Couret, « La prise en compte des conflits d’intérêts dans le droit financier communautaire », RJT, 2010, n° 44, sp. p. 184 et s.

[16]Voir par exemple Commission des sanctions de l’AMF, 24 janvier 2008, Bull. Joly Bourse, 1^er janvier 2010, n° 1, p. 38, note M. Kloepfer Pelèse.

[17]A cette fin, elle peut être saisie en particulier par les chefs de juridiction, le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, mais aussi par tout membre de la juridiction pour une question le concernant personnellement.

[18]Sur les points suivants, voir plus particulièrement V. Magnier, « Mouvements et inerties en matière de conflits d’intérêts dans le cadre du droit des sociétés », JCP G, 2011, supplément au n° 52, p. 34.

[19]Voir en particulier les recommandations 2005/162/CE et 2004/913/CE, telle que complétée par les recommandations 2009/384/CE et 2009/385/CE.

[20]Code de commerce, article L.225-38.

[21]A. Couret, « La prise en compte des conflits d’intérêts dans le droit financier communautaire », RJT, 2010, n° 44, sp. p. 184 et s.

[22]Voir, par exemple, les Recommandations de l’Autorité des marchés financiers sur l’expertise financière indépendante ou la recommandation de l’Autorité de contrôle prudentiel sur la commercialisation des contrats d’assurance vie en unités de compte constituées de titres de créances émis par une entité liée financièrement à l’organisme d’assurance (2011-R-03 du 6 mai 2011).

[23]Suite au rapport dit « Vickers » (Independant Commission on Banking, Final Report, September 2011, disponible sur http://bankingcommission.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2010/07/ICB-Final-Report.pdf).

[24]T. Baudesson, « L’interdiction totale d’exercer des fonctions d’avocat pendant un mandat parlementaire serait intenable. Entretien », JCP G, 2011, supplément au n° 52, p. 5.

[25]Par la suppression du second alinéa de l’article LO 146-1 du code électoral.