Transparence et efficacité de l’action publique

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Assemblée générale de l’inspection générale de l’administration

Transparence et efficacité de l’action publique

Inspection générale de l’administration, Lundi 3 juillet 2017

Intervention de Jean-Marc Sauvé^[1], vice-président du Conseil d’Etat

Monsieur le chef de service,

Mesdames et Messieurs,

Dans les considérations générales de son rapport public de 1995, il y a 22 ans, le Conseil d’Etat décrivait la transparence et le secret comme les deux faces d’un même « dilemme éthique fondamental »[2]. Aujourd’hui, c’est la transparence qui semble l’emporter sur le secret au fil des évolutions de notre société et des réformes législatives et administratives qui l’ont érigée en principe fondamental de l’action publique. En effet, les citoyens, mieux éduqués, désireux de participer davantage à la prise de décision publique et au fonctionnement des pouvoirs publics, mais aussi de plus en plus méfiants, voire défiants, à l’égard des représentants de toute nature et des personnes exerçant des fonctions publiques ne tolèrent plus l’opacité et le secret qu’ils perçoivent comme la survivance, soit de l’autoritarisme administratif de l’Ancien régime[3], soit, plus simplement, d’un régime certes démocratique et représentatif, mais trop distant du reste de la société. La transparence est, quant à elle, perçue comme la condition de la participation des citoyens à l’élaboration et au contrôle de l’action publique. Elle est nimbée d’une aura de modernité, de respectabilité, voire de rectitude, et elle tend à s’imposer comme une obligation incontournable de l’administration.

Sans faire expressément référence à ce terme, les réformes de 1978[4] et 1979[5], puis les textes sectoriels subséquents ont ouvert un espace croissant de transparence dans l’action de l’administration tenue de motiver ses décisions, d’ouvrir l’accès à certains de ses documents et d’intégrer à ses procédures la participation du public. Ces réformes ont été saluées comme le moyen d’insuffler plus de démocratie dans la procédure administrative et de renforcer le lien de confiance entre les citoyens et l’administration[6]. L’exigence de transparence a certes contribué à améliorer la qualité des procédures administratives et la garantie des droits des citoyens, mais elle est inséparable de la nécessité de réaffirmer l’obligation de discrétion et de secret s’imposant aux agents publics ou protégeant certaines informations pour assurer l’efficacité de l’action publique (I). Il nous faut, par conséquent, repenser la conciliation entre les exigences de transparence et de secret qui pèsent sur l’administration (II).

I - L’essor de la transparence a transformé l’action publique en profondeur.

A - Il faut d’abord souligner que l’exigence de transparence formulée par nos concitoyens est porteuse d’un progrès majeur.

1. La transparence favorise, en premier lieu, une meilleure gouvernance publique. Elle permet, en effet, la mise en œuvre des principes et des valeurs qui sont au fondement d’une bonne action publique, c’est-à-dire d’une action légale, juste et efficace. Ainsi, les règles de transparence dans la commande publique ou le recrutement des agents publics participent à la mise en œuvre effective du principe d’égalité. Au travers du droit d’accès aux documents administratifs et de l’obligation de motivation de certains actes administratifs, la transparence contribue également à l’impartialité, la neutralité et l’objectivité de l’action publique. Elle est aussi un gage de probité du service public et de ses agents et elle permet d’éviter que l’opacité des circuits ne nourrisse des soupçons de favoritisme, de corruption ou d’arbitraire. En outre, l’obligation faite à de nombreux agents publics de déclarer leurs intérêts, voire leur patrimoine, peut prévenir les comportements non vertueux, qui nuisent à la confiance dans l’action publique. Ces obligations de transparence et de communication participent du « droit à une bonne administration », protégé dans le droit de l’Union par l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux, et elles devraient en principe renforcer la confiance des citoyens dans les corps intermédiaires et, spécialement, l’administration qui sont à tort de plus en plus soupçonnés. Elles concourent également à l’exercice, par les citoyens, de leurs droits fondamentaux, ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat dans sa décision Ullmann de 2002[7].

2. La transparence favorise, en second lieu, l’efficacité de l’administration en ce qu’elle permet, notamment, des achats publics et des recrutements plus pertinents. C’est ainsi également que la publicité des rapports de la Cour des comptes, annuels ou thématiques, et de certains de ses référés, participe à une meilleure gestion publique, à une plus grande efficacité de la dépense publique et à une meilleure sincérité et maîtrise des comptes publics.

De son côté, l’exigence de motivation, en rendant les décisions et les procédures plus compréhensibles et plus intelligibles, en facilite l’application et la mise en œuvre effective. Contenue notamment dans la loi du 11 juillet 1979, cette exigence suppose une évolution du langage au profit d’une présentation plus claire et plus simple qui permet aux destinataires des décisions d’en comprendre les tenants et les aboutissants. Au Conseil d’Etat, aussi, ont été engagées une réflexion et des expérimentations sur la rédaction de nos décisions de justice, mais aussi, depuis la décision du Président de la République de les rendre publics[8] pour les principaux projets de loi, sur l’écriture de nos avis consultatifs. Depuis qu’ils ne sont plus seulement destinés au Gouvernement et à ses experts, mais également aux membres du Parlement et au public au sens large, le Conseil d’Etat en a enrichi et approfondi la motivation pour la rendre plus claire et circonstanciée. Nous motivons ainsi de manière systématique et explicite nos points de désaccord, comme nos accords. Ces explications sont de nature à favoriser, dans toutes ces hypothèses, la compréhension et l’adhésion aux choix retenus et aux projets envisagés. D’une manière générale, la transparence permet aux citoyens, mais aussi, le cas échéant, aux agents publics, de comprendre les objectifs poursuivis, d’adhérer à la politique menée, voire d’y contribuer par un comportement facilitateur. Ce qui est vrai des avis du Conseil d’Etat sur les projets de loi s’applique de la même manière aux rapports au chef de l’Etat sur les ordonnances ou aux notices des décrets règlementaires, qui sont désormais publiées systématiquement au Journal Officiel.

La transparence permet encore d’éviter que le secret des procédures et des motifs ne crée une défiance nuisible à la réalisation des objectifs poursuivis. Elle favorise en particulier la discussion, la critique et donc le contrôle par les citoyens, conformément aux exigences de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, selon lequel « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration ». Enfin, les procédures d’association ou de participation du public et la collecte d’opinions extérieures sont de nature à enrichir la réflexion de l’administration et la qualité de ses décisions. Par exemple, en matière environnementale, la consultation du public, prévue par la Charte de l’environnement[9], le code de l’environnement[10], le code de l’expropriation[11] et la législation européenne[12], a non seulement le mérite d’associer l’ensemble des populations concernées à la décision et, par conséquent, de faciliter leur compréhension, mais aussi de compléter l’information de l’administration. De même, les consultations ouvertes sur internet, qui peuvent se substituer aux consultations formelles de multiples commissions ou comités[13], permettent d’éclairer la prise de décision publique. Les règles de transparence et de consultation applicables à l’administration favorisent ainsi un meilleur fonctionnement des services publics, une plus grande efficacité de l’action publique et une meilleure gestion des deniers publics. Il s’agit là d’évidences. Mais elles méritent d’être soulignées avec netteté.

B -Le respect par l’administration de ses obligations de transparence doit toutefois se faire dans le respect d’autres intérêts légitimes.

1. Le premier de ces intérêts est de préserver l’efficacité et la fluidité de l’action administrative. Un excès de transparence serait en effet susceptible d’inhiber des décideurs publics sans cesse perturbés par des interventions intempestives contraires à l’intérêt général. Les obligations de secret et de discrétion professionnels qui pèsent sur les agents publics se justifient dès lors en ce qu’elles permettent à l’administration d’agir de manière autonome, à distance des pressions extérieures, multiples et contradictoires, qui peuvent exercer une influence perturbatrice sur l’action publique. La transparence prématurée ou non maîtrisée peut aussi, dans certaines hypothèses, inciter à la demi-mesure ou à une prudence excessive, là où des choix déterminés et énergiques seraient nécessaires. Elle expose au risque de l’apparition de « valises (ou de rapports et notes) à double fond » ou encore de l’émergence de doubles circuits avec, d’un côté, des documents officiels, lisses car expurgés de leur contenu sensible et de leurs propositions les plus novatrices ou décapantes, et, de l’autre, des documents véridiques restant confidentiels. Cette crainte est certainement surestimée, s’agissant des procédures prévues par la loi, comme les enquêtes publiques, qui prévoient un processus de consultation et de participation strictement encadré quant à ses délais et son contenu. Elle l’est beaucoup moins s’agissant de demandes d’avis qui ne suivent aucun formalisme particulier, ou des rapports commandés, par exemple, aux services d’inspection des ministères. Plus largement, le risque existe qu’une transparence trop exigeante engendre des blocages que la confidentialité aurait pu prévenir et nuise à la franchise, la clarté, l’efficacité et la rapidité du processus décisionnel^[14]. Cela justifie pleinement la confidentialité qui s’attache aux délibérations du Gouvernement[15] ou aux travaux préparatoires[16] ou inachevés[17], qui sont soustraits à la connaissance ou la curiosité a priori du public ou de groupes désireux de les utiliser pour faire pression sur les décideurs[18]. En donnant à voir les esquisses, les « avant-avant projets », les hésitations, les itérations ou les revirements ayant conduit à une décision, la transparence peut aussi nuire à la crédibilité ou la légitimité de cette décision et susciter une forme de défiance ou de réticence à l’appliquer[19].

Le secret est aussi nécessaire à la protection d’autres intérêts légitimes et même fondamentaux : ceux de la nation, de la défense, de la sécurité, de l’économie, comme ceux de la vie privée. Dans un monde frappé par le « syndrome Wikileaks », où chacun souhaiterait tout connaître des ressorts de l’action publique, nous devons certes nous garder d’une vision angélique de la puissance publique mais, plus encore, de certains intérêts privés qui prônent la transparence à des fins qui ne sont nullement désintéressées, ni conformes à des intérêts publics essentiels. L’intérêt général commande que certaines informations soient gardées confidentielles pour préserver les intérêts fondamentaux de la nation et protéger l’avenir même de la collectivité. Nous ne vivons pas dans un monde irénique ; la transparence ne saurait donc être totale[20]. Tel est le sens des exceptions prévues par l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 sur la communication des documents administratifs, qui exclut, en particulier, la communication des documents relatifs à la défense nationale, la conduite de la politique extérieure de la France, la sûreté de l’Etat, la sécurité publique ou la sécurité des personnes. C’est ce qui justifie également qu’il soit apparu nécessaire d’instaurer un statut pour les « lanceurs d’alerte ». Ils doivent certes être protégés, en ce qu’ils révèlent des informations sensibles d’intérêt général. Mais cette divulgation, par exemple dans la presse, doit s’inscrire dans une réponse graduée[21], pleinement conforme au demeurant à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme[22]. C’est ce qu’a fait la loi dite « Sapin II » qui, en instaurant un tel régime, a exclu de son champ les faits, informations ou documents couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client[23]. Il convient d’ajouter que le principe de séparation des pouvoirs paraît s’opposer à une transparence excessive du fonctionnement et des travaux internes des administrations vis-à-vis des assemblées parlementaires et de leurs commissions[24].

2. L’essor de la société numérique fait aussi naître de nouvelles inquiétudes liées à l’utilisation d’internet et à la diffusion des données. La multiplication des sources crée une abondance de documents consultables, qui nuit à la qualité de l’information elle-même. Cette tendance est accentuée par l’Open data qui vise non seulement la diffusion générale de certaines informations par l’administration[25], mais aussi leur libre réutilisation par tous ceux qui y ont un intérêt[26]. L’on assiste ainsi au passage d’une communication sur demande à une diffusion d’initiative, large et spontanée, de tous types de documents. Cela contribue, d’une part, à accumuler et empiler les niveaux et volumes d’information, sans hiérarchisation entre ce qui est important et ce qui l’est moins. Dans un tel contexte, les « contre-pouvoirs » – citoyens, associations ou presse – peinent à cibler les documents pertinents, ce qui peut les disperser ou les égarer et compliquer leur compréhension, voire leur contrôle. Je suis frappé de constater que beaucoup d’informations utiles, publiquement disponibles, ne sont ainsi ni exploitées, ni commentées, ni mises en perspective. En cela, l’excès de transparence nuit, en dépit ou grâce aux moteurs de recherche, à sa finalité la plus légitime : l’évaluation et le contrôle à chaque étape du fonctionnement de l’administration, par tous les citoyens, sans mobilisation excessive de moyens. L'Open data accroît, d’autre part, le risque que l’administration ne diffuse, par inadvertance ou mauvaise connaissance des règles applicables, des documents contenant des informations ou des données protégées par la loi et, en particulier, des données personnelles. Le 17 novembre 2016, la CADA a notamment estimé que la mise en ligne des autorisations individuelles d’urbanisme accordées ou refusées devait être précédée de l’occultation des informations qui sont des données à caractère personnel[27]. De même, en vertu de la jurisprudence Google Spain de la Cour de justice de l’Union européenne[28], une personne visée par des informations diffusées sur internet peut, dans certaines hypothèses, en demander le déréférencement. Cette limite à la transparence numérique doit toutefois s’articuler avec la liberté d’expression. Le 24 février dernier, le Conseil d’Etat a ainsi été conduit à saisir la Cour de justice de huit questions préjudicielles tendant à ce qu’elle précise cette jurisprudence^[29] : le droit à la protection de la vie privée doit-il se traduire par l’interdiction de tout traitement des données sensibles ou doit-il conduire à articuler ce traitement avec la liberté d’expression, à laquelle concourent les moteurs de recherche, en encadrant strictement les obligations de déréférencement ? La réponse de la Cour de Luxembourg permettra de fixer précisément sa jurisprudence et d’affiner l’équilibre entre les droits et les libertés qui sont en jeu sur internet.

L’essor de la transparence depuis les lois de 1978 et 1979, comme les évolutions sociales et technologiques récentes pourraient laisser penser qu’elle est devenue la règle et que les zones de secret et d’occultation ne sont plus que résiduelles ou sont en passe de disparaître. Si les avancées réalisées en matière de transparence ne doivent pas être remises en cause, le respect par l’administration de ses obligations juridiques en la matière doit se concilier avec la satisfaction d’autres intérêts qui concourent aussi à l’intérêt général et nécessitent une certaine dose de secret.

II - La recherche d’une meilleure conciliation avec les autres intérêts légitimes de l’Etat doit donc être poursuivie

A - La première nécessité est d’affirmer de manière claire les obligations de transparence qui pèsent sur l’administration et les agents publics.

1. La transparence peut devenir « une discipline écrasante », si elle n’est pas clairement définie[30]. Plusieurs réformes récentes vont dans le sens d’une clarification des obligations de transparence et de secret qui s’imposent à l’administration et ses agents. La création du code des relations entre le public et l’administration, entré en vigueur le 1^er janvier 2016[31], qui codifie notamment les lois de 1978 et 1979, a ainsi permis de clarifier les conditions d’accès aux documents administratifs. La loi pour une République numérique du 7 octobre 2016[32] s’est, quant à elle, attachée à adapter la transparence à la révolution numérique, en réaffirmant l’équilibre entre une large diffusion des données publiques, dans le sens de la politique d’Open data voulue par le Gouvernement et le Parlement, et la nécessité de protéger certaines données. Le champ des documents administratifs communicables a été étendu, mais les zones de secret ont été précisées pour y inclure, notamment, les documents qui porteraient atteinte « à la sécurité des systèmes d’information des administrations »[33]. Le régime de communication des documents administratifs, jusque-là conçu pour les documents en format papier, a aussi été adapté à la diffusion de documents numériques. Il est, par exemple, prévu que la communication des documents ou l’agrégation de données puisse se faire par leur publication en ligne[34]. La CADA a également estimé que les algorithmes qui permettent la constitution de documents sont eux-mêmes des documents administratifs communicables[35]. En parallèle, la loi pour une République numérique a renforcé la protection des données personnelles en affirmant le principe de la maîtrise par l’individu de ses données[36], conformément à ce que recommandait l’étude annuelle du Conseil d’Etat de 2014[37], et en instituant un droit à l’oubli pour les mineurs[38]. Enfin, la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie des fonctionnaires, qui a réaffirmé les exigences de dignité, impartialité, intégrité et probité s’attachant à l’exercice de fonctions publiques[39], a étendu l’obligation de remplir une déclaration d’intérêts aux agents publics exerçant des emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, ainsi qu’aux membres du Conseil d’Etat, de la juridiction administrative et des juridictions financières[40]. Mais à la différence des déclarations d’intérêts des membres du Gouvernement et du Parlement[41], qui sont rendues publiques sous réserve de certaines occultations, ces déclarations sont confidentielles et ne sont communiquées qu’au supérieur hiérarchique de l’agent public ou, en cas de difficulté, à l’organe chargé de la déontologie[42].

2. Le corollaire d’une plus grande transparence des informations et des procédures publiques doit être l’affermissement de ce que je nommerai « la transparence du secret ». Dès lors qu’une zone de confidentialité  ou de secret est justifiée, il faut en délimiter clairement le champ et la temporalité. Une définition claire et précise doit permettre de garantir la nécessaire confidentialité de certaines procédures ou informations, en assurant que la transparence sur l’étendue du champ, la nature des informations couvertes, l’objet du secret, sa portée et ses raisons ne suscitent la suspicion ou la défiance. C’est précisément ce que la Commission d’accès aux documents administratifs et le Conseil d’Etat se sont attachés à faire en matière de communication des documents administratifs. La jurisprudence de la CADA a, par exemple, permis de clarifier la notion de secret industriel et commercial, qui est l’une des exceptions prévues par l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. La CADA a ainsi estimé que le secret industriel et commercial recouvrait trois composantes : a) le secret des procédés techniques de fabrication, travaux de recherche et « savoir-faire », b) le secret des informations retraçant la santé économique et financière d’une entreprise et son crédit et c) le secret des stratégies commerciales et des contrats passés avec divers partenaires[43]. Au final, l’essor de l’exigence de transparence impose, en contrepartie, la création d’un statut juridique du secret qui permet de clarifier les limites de l’une et de l’autre[44].

B -L’usage de la transparence doit aussi être régulé pour rester un instrument au service de l’intérêt général.

Comme tout excès, un abus de transparence est susceptible de nuire aux intérêts qu’elle entend promouvoir. Plutôt qu’un objectif absolu, la transparence doit rester un instrument au service de l’intérêt général. La principale conséquence négative d’une transparence poussée à l’extrême serait d’accroître encore davantage la défiance des citoyens à l’égard de l’administration et de ses agents et dirigeants. La transparence sans confiance dégénère en effet en suspicion que la communication de l’information ne parviendra jamais à apaiser et qui se nourrira des interstices de secret laissés dans l’ombre par la réglementation en vigueur.

1. Pour être efficace, la transparence doit par conséquent être régulée. Il est nécessaire que les administrations puissent fonctionner convenablement et conformément à leurs objectifs. Il en va de même pour les juridictions qui doivent, par exemple, concilier le respect du principe du débat contradictoire et la protection des secrets garantis par la loi. Le juge administratif ne peut, en effet, pas se fonder sur un document qui n’aurait pas été communiqué à l’autre partie, y compris si ce document est couvert par un secret garanti par la loi. Si la pièce ne peut être communiquée à l’autre partie, elle doit être écartée des débats[45]. En outre, si un secret garanti par la loi justifie que le juge ne puisse obtenir la communication d’un document qu’il estime nécessaire, l’administration doit fournir tous les éléments d’information appropriés sur la nature des pièces écartées de la communication et les raisons de cette exclusion[46]. Il existe aussi des hypothèses où le juge peut demander à une partie de produire des pièces médicales le concernant, ce juge pouvant tirer les conséquences qui s’imposent en cas de refus de transmission[47]. Mais à côté du rappel des grands principes, existent aussi des tempéraments. Ainsi en matière de concurrence, le Conseil d’Etat a jugé que si le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence pouvait refuser à une partie la communication de documents ou d’informations mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes, il lui incombe, lorsque ces éléments sont nécessaires à l’exercice des droits de la défense, de lui donner accès à leur contenu, y compris par la communication d’une version résumée ou expurgée de ses éléments confidentiels[48]. De son côté, la Cour de justice de l’Union européenne a estimé, s’agissant des mesures décidant le gel des fonds affiliés à des personnes suspectées de liens avec des organisations terroristes, que la communication des motifs de ces décisions était nécessaire, mais que celle-ci devait être faite dans des conditions qui préservent l’effet de surprise nécessaire à leur effectivité[49]. Elle a également jugé que le juge de l’Union ne peut se voir opposer le secret ou la confidentialité de certaines informations et que c’est donc à lui qu’il revient de concilier les considérations de sécurité ou de défense avec les droits de la défense en décidant, lorsque c’est possible, de communiquer les éléments en débat[50]. Ce sont de tels équilibres – nous le voyons bien – qui permettent aux juridictions ou aux autorités de régulation de fonctionner conformément à leurs objectifs et selon leurs principes fondamentaux, tout en favorisant une transparence minimale pouvant servir de base au débat contradictoire.

2. La régulation passe aussi par les « magistratures du secret »[51], en particulier lorsque les équilibres que je décrivais à l’instant ne peuvent être atteints en interne. Ces organes constituent, entre la transparence et le secret, un sas qui joue un rôle de médiation en favorisant les échanges, le contrôle et une certaine dose de transparence, tout en assurant la protection des secrets garantis par la loi. La CNIL et la CADA ont été les premières illustrations de cette forme de régulation. La Commission du secret de la défense nationale[52] en est un autre exemple. Une jurisprudence ancienne[53] faisait obstacle à ce que le juge administratif à qui l’on refuse la communication d’un document pour des motifs tirés de la défense nationale puisse discuter ce refus. La création, en 1998, de la Commission du secret de la défense nationale a mis fin à cette singularité, en permettant au juge qui se voit opposer le secret de la défense nationale de  demander à cette commission la déclassification du document concerné. La commission se prononce dans ce cas sur l’opportunité d’une déclassification, totale ou partielle, des documents recherchés, au vu des différents intérêts en présence, celui de la justice, comme celui de la défense nationale. La Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) qui a remplacé, en 2015, la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité est, elle aussi, l’une de ces magistratures. Chargée de donner un avis sur la mise en œuvre de techniques de renseignement, elle garantit la confidentialité des demandes présentées par le pouvoir exécutif tout en assurant un contrôle sur les motifs qui les sous-tendent, leur régularité et leur proportionnalité[54]. Les décisions du Gouvernement  prises à la suite des avis de la CNCTR sont ensuite soumises au contrôle d’une chambre spécialisée du Conseil d’Etat, dont les membres sont habilités au secret de la défense nationale et se déterminent sur la base de pièces qui peuvent ne pas être intégralement communiquées au requérant. Le débat contradictoire est ainsi aménagé pour tenir compte des secrets protégés par la loi.

3. Il est, enfin, nécessaire de développer une culture de la transparence dont chacun comprenne les ressorts et sache se servir à bon escient. Un conflit d’intérêts peut être régulé de deux manières : par la répression, en édictant des règles d’interdiction et en prévoyant des sanctions adaptées, ou par la transparence, en prévoyant la diffusion des informations qui préviennent ou dissuadent les comportements non-vertueux sous la pression de l’opinion publique, le cas échéant. La prévention et la transparence ne peuvent toutefois fonctionner que si les « contre-pouvoirs » jouent pleinement leur rôle, font preuve d’une vigilance civique attentive et continue, ce qui n’est pas toujours le cas, et ne s’érigent pas épisodiquement en « grands inquisiteurs », comme parfois l’information en continu le martèle à satiété. Il appartient aussi à l’administration de s’approprier le droit applicable. Il arrive en effet trop souvent que l’existence d’instances de régulation comme la CADA ou de voies de recours devant le juge déresponsabilise les administrations qui attendent à tort l’avis de l’organe compétent, avant de prendre une décision prévisible, et même inévitable, sur la communication ou la diffusion d’un document[55]. L’existence d’organes régulateurs ne doit pas les conduire à se substituer au fonctionnement normal de l’administration et susciter des conduites de passivité ou de carence. Il est par conséquent impératif que l’exigence de transparence s’accompagne d’une sensibilisation à son utilité, à sa nécessité, autant qu’à ses limites. Car le « mantra » de la transparence ne se suffit pas à lui-même. Les exigences de communication et de diffusion des documents et des données publiques doivent s’appliquer sans s’imposer partout et en toute hypothèse.

L’équilibre entre transparence et secret est un équilibre délicat qui est constamment interrogé et remis en cause au fil des évolutions sociétales ou technologiques. L’une et l’autre contribuent à l’efficacité de l’action administrative et à la satisfaction de l’intérêt général. La transparence concourt à améliorer les procédures administratives et la substance des décisions en obligeant l’administration à une plus grande rigueur. Mais l’administration ne peut être entièrement transparente au risque de perdre son identité et sa particularité[56], de se dissoudre dans le reste de la société et de mettre en péril certaines de ses missions essentielles. L’intérêt général n’est pas, dans la conception volontariste de notre pays, la somme des intérêts particuliers ; il n’est pas non plus univoque et ne nous enferme pas dans une alternative binaire consistant à choisir entre la transparence et le secret. Il couvre la transparence et, en même temps, le secret selon des lignes qui sont fixées et doivent être aménagées par les représentants du peuple français et, en cas de litige, précisées par le juge. Dans ce contexte, il est évidemment indispensable de conserver des corps de professionnels de l’action publique, laquelle est irréductible à celle des opérateurs privés. Il est, par conséquent, nécessaire de maintenir une certaine séparation, non pas générale, mais sectorielle, entre des initiés et des profanes, cette séparation étant mise en évidence par l’existence et la persistance de zones de secret. Cette exigence-là n’est nullement incompatible avec la responsabilité propre qui incombe aux agents publics et à l’administration, ni avec la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement et, au-delà, le peuple français. Comme l’ombre et la lumière dans les tableaux du Caravage, de Georges de La Tour ou de leurs suiveurs, le secret et la transparence doivent être combinés et articulés pour renforcer les droits légitimes des citoyens et garder à l’action administrative toute sa cohérence et sa force. De leur conciliation rigoureuse, certes évolutive, mais aussi claire que possible, peuvent et doivent résulter une plus grande efficacité et une plus grande harmonie de l’action publique.

[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[2]Etudes et documents du Conseil d’Etat, Rapport public 1995, La Documentation française, n° 47, p. 18.

[3] J. Chevallier, « Le mythe de la transparence administrative », in Information et transparence administratives, PUF, 1988, p. 244.

[4] La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, qui a créé la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), et la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, qui a instauré le droit d’accès aux documents administratifs et créé la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA).

[5] Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public.

[6] Voir notamment J. Chevallier, op.cit. note 3, et B. Lasserre, N. Lenoir et B. Stirn, La transparence administrative, PUF, 1987.

[7] CE, 29 avril 2002, M. Gabriel Ullmann, n° 228830 : les dispositions relatives à l’étendue du droit d’accès aux documents administratifs sont une garantie fondamentale pour l’exercice des libertés publiques.

[8] Discours du Président de la République, mardi 20 janvier 2015, à l’occasion des vœux au Parlement et aux corps constitués. Le premier avis rendu public a été celui donné sur le projet de loi relatif au renseignement (loi du 24 juillet 2015). Cette publicité a été maintenue par l’actuel chef de l’État installé le 14 mai 2017.

[9] Art. 7 de la Charte de l’environnement : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement. »

[10] Les dispositions relatives à la participation du public (Art. L. 120-1 et suivants du Code de l’environnement) sont issus de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement et de la transposition des directives européennes en la matière.

[11] Art. L. 110-1 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

[12] Voir notamment la directive 2003/35/CE prévoyant la participation du public lors de l’élaboration de certains plans et programmes relatifs à l’environnement.

[13] Art. 16 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, codifié à l’article L. 132-1 du code des relations entre le public et l’administration.

[14] Voir par exemple la jurisprudence de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) relative aux documents préparatoires. La CADA subordonne la communication d’un document préparatoire à l’intervention de la décision qu’il prépare (Conseil n° 20073363 du 13 septembre 2007). Le Conseil d’Etat a notamment jugé qu’un rapport commandé à l’IGA et la Direction générale de l’administration du ministère de l’intérieur en vue de réformer l’organisation du service des étrangers dans les préfectures était un document préparatoire à la réforme envisagée et, par conséquent, ne pouvait être communiqué avant l’intervention de cette réforme (CE, 9 juillet 2003, Ministre de l’intérieur c. Association GISTI, n° 243246).

[15] Article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

[16] Article 2 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

[17] CE Sect., 11 février 1983, Ministre de l’urbanisme c. Atelier libre d’urbanisme de la région lyonnaise, Rec. 56, confirmé par CE Sect., 23 décembre 1988, Banque de France c. Huberschwiller, Rec. 464.

[18] Etudes et documents du Conseil d’Etat, Rapport public 1995, La Documentation française, n° 47, p. 68.

[19]A. Vidal-Naquet, « La transparence », in J-B. Auby (dir), L’influence du droit européen sur les catégories de droit public, Dalloz, 2010, p. 643.

[20] Etudes et documents du Conseil d’Etat, Rapport public 1995, La Documentation française, n° 47, p. 67.

[21] Art. 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, qui prévoit un signalement d’abord au supérieur hiérarchique, puis, en l’absence de diligence de sa part, à l’autorité administrative, aux ordres professionnels ou à l’autorité judiciaire. La diffusion publique du signalement ne peut intervenir, sauf danger grave et imminent, qu’en tout dernier ressort, en cas de défaut de traitement par les précédents organismes. Cette réponse graduée correspond à ce que préconisait le Conseil d’Etat dans son étude Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger.

[22] La Cour européenne des droits de l’homme fait peser sur les lanceurs d’alerte une obligation de responsabilité et de mesure. Elle juge ainsi que si les lanceurs d’alerte doivent pouvoir bénéficier de la protection de leur liberté d’expression pour porter à la connaissance du public les faits qui leur paraissent de nature à intéresser le public et dénoncer certains comportements répréhensibles, ils sont tenus d’agir « avec la vigilance et la modération nécessaires » en évitant, par exemple, de publier les noms de tiers, d’utiliser des expressions prêtant à confusion (CEDH, 2 février 2012, Růžový panter o.s. c. République tchèque, aff.n° 20240/08, pt. 32-35) ou de publier dans la presse des informations protégées par le secret lorsque d’autres moyens effectifs permettaient de remédier à la situation critiquable (CEDH, gr.ch., 12 février 2008, Guja c. Moldova, aff. n° 14277/04, pt. 73).

[23] Art. 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Voir également sur ce point l’étude du Conseil d’Etat, Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, La Documentation française, 2016, qui souligne les difficultés d’articulation entre le droit d’alerte et les obligations professionnelles de secret ou de discrétion ainsi que la protection des secrets garantis par la loi.

[24] Voir, par exemple, la décision CC, 9 août 2012, Loi de finances rectificative pour 2012 (II), n° 2012-654 DC, pt 82, s’agissant la modification, par la loi, de la rémunération du Président de la République et du Premier ministre, et l’avis du Conseil d’Etat sur le  projet de loi pour la confiance dans l’action publique (n° 393324, 12 juin 2017), s’agissant des règles s’imposant aux membres du Gouvernement dans la composition de leurs cabinets.  

[25] La loi pour une République numérique prévoit ainsi l’obligation pour l’administration (Etat, collectivités territoriales de plus de 3 500 habitants, établissements publics et organismes privés chargés d’une mission de service public) de diffuser leurs principaux documents (Art. 6).

[26]Art. 11 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

[27] Avis CADA du 17 novembre 2016 n° 20163827, présenté dans le rapport d’activité 2016 de la CADA, accessible à <http://www.cada.fr/IMG/pdf/rapport_d_activite_2016.pdf> (25.06.2017), p. 21.

[28] CJUE, gr.ch., 13 mai 2014, Google Spain SL, Google Inc. c. Agencia Española de protección de datos (AEPD), M. Costeja Gonzalez, aff. C-131/12.

[29] CE Ass., 24 février 2017, Mme Chupin et autres, n° 391000. La Cour suprême du Canada s’est récemment prononcée en faveur d’une application extraterritoriale du droit au déréférencement en ordonnant à Google d’effacer certains liens y compris sur des versions européennes du site internet (aff. Google inc. c. Equustek Solutions Inc., 28 juin 2017, n° 36602). Le Conseil d’Etat a, le même jour, examiné la même question, le rapporteur public ayant conclu au renvoi préjudiciel de cette question devant la Cour de justice de l’Union européenne.

[30] Etudes et documents du Conseil d’Etat, Rapport public 1995, La Documentation française, n° 47, p. 141.

[31] Ce code est issu de l’ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l’administration et du décret n° 2015-1342 du même jour relatif aux dispositions réglementaires du code des relations entre le public et l'administration.

[32] Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

[33] Art. L. 311-5 du Code des relations entre le public et l’administration.

[34] Art. L. 311-9 du Code des relations entre le public et l’administration.

[35] Avis CADA du 8 janvier 2015 (n° 20144578) relatif au code source du logiciel simulant le calcul de l’impôt sur les revenus des personnes physiques et avis CADA du 23 juin 2016 n° 20161990 relatif à l’algorithme développé par le ministère de l’éducation nationale pour les admissions post-bac, dit « APB », présentés rapport d’activité 2016 de la CADA, accessible à <http://www.cada.fr/IMG/pdf/rapport_d_activite_2016.pdf> (25.06.2017), p. 18.

[36] Art. 54 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, qui modifie l’article 1^er de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

[37] Etude annuelle 2014, Le numérique et les droits fondamentaux, La Documentation française, p. 269.

[38] Art. 56 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

[39] Article 1^er de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

[40] Pour les membres du Conseil d’Etat et les magistrats administratifs voir les articles L. 131-7 et L. 231-4-1 du code de justice administrative.

[41] La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique prévoit en effet la publication des déclarations d’intérêts des membres du Gouvernement et du Parlement, ainsi que des membres des cabinets ministériels et des fonctionnaires visés dans cette loi par l’obligation de remplir une telle déclaration (Art. 11 et 12).

[42] En vertu de l’article 5 de la loi du 20 avril 2016, lorsque l’autorité hiérarchique « ne s’estime pas en mesure d'apprécier si le fonctionnaire se trouve en situation de conflit d'intérêts, elle transmet la déclaration d'intérêts de l'intéressé à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ».

[43] Etudes et documents du Conseil d’Etat, Rapport public 1995, La Documentation française, n° 47, p. 104. Voir également sur ce point le rapport d’activité 2016 de la CADA, accessible à <http://www.cada.fr/IMG/pdf/rapport_d_activite_2016.pdf> (25.06.2017), pp. 29 à 32.

[44] J. Laveissière, « En marge de la transparence administrative : le statut juridique du secret », in Etudes offertes à Jean-Marie Auby, Dalloz, 1992, p. 183.

[45] CE, 23 décembre 2016, Société Section française de l’observatoire international des prisons, n° 405791.

[46] CE Ass., 6 novembre 2002, M. Moon, n° 194295.

[47] C’est le cas par exemple pour les contentieux sociaux (Art. R. 772-5 et R. 772-8 du code de justice administrative).

[48] CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus, n° 362347.

[49]CJCE, 3 septembre 2008, Kadi, aff. C-402/05 P et C-415/05 P, pts. 335 à 341.

[50] CJUE, 18 juillet 2013, Commission européenne c. Royaume-Uni (dit « Kadi II »), aff. C-584/10 P, pts. 125

[51] Etudes et documents du Conseil d’Etat, Rapport public 1995, La Documentation française, n° 47, p. 143.

[52] Cette commission a été créée par la loi n° 98-567du  8 juillet 1998.

[53] CE Ass., 11 mars 1955, Secrétaire d’Etat à la guerre c. Coulon, Rec. 149, n° 34036.

[54] Article 1^er de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement.

[55] Voir notamment l’avant-propos du président de la CADA dans le rapport d’activité 2016, accessible à <http://www.cada.fr/IMG/pdf/rapport_d_activite_2016.pdf> (25.06.2017), p. 9.

[56] J. Chevallier, op. cit. note 3, p. 263.