Intervention lors du Colloque organisé par le Défenseur des droits
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10 ans de droit de la non-discrimination
Colloque organisé par le Défenseur des droits
Grand’chambre de la Cour de cassation, lundi 5 octobre 2015
Le principe d’égalité et le droit de la non-discrimination
Intervention de Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’Etat
Monsieur le Défenseur de droits,
Monsieur le Premier président de la Cour de cassation,
Monsieur le Procureur général,
Monsieur le Président du Conseil national des Barreaux
Mesdames, Messieurs,
L’égalité n’est pas seulement inscrite au frontispice de toute Constitution démocratique, elle exprime l’une des plus puissantes aspirations des sociétés modernes. « Les peuples démocratiques – souligne Tocqueville - ont un goût naturel pour la liberté. (…) Mais ils ont pour l’égalité une passion ardente, insatiable, éternelle et invincible »[2]. Aux XVIIIème et XIXème siècles, cette passion trouva sa traduction juridique dans l’égalisation des droits civils et politiques et dans l’affirmation de l’unité du peuple français. Le principe d’égalité a ceci de fondamental, qu’il n’est pas seulement un droit parmi d’autres, mais une exigence tutrice et transversale, qui conditionne l’application des autres droits fondamentaux. Il ne fonde pas seulement un « droit à l’égalité », il est plus profondément un « droit à l’égalité des droits »[3]. Ce principe rayonne ainsi sur tout notre ordonnancement juridique. En ces temps d’autodénigrement, voire de masochisme national, gardons à l’esprit qu’il inspire la jurisprudence des cours suprêmes françaises bien plus fortement que celle des cours homologues d’autres Etats partageant le même patrimoine de droits que la France, notamment à l’égard des lois et règlements. Ce principe s’énonce, dans sa formule la plus ramassée et la plus féconde, aux articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen[4] et à l’article 1er de notre Constitution : la République « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d’origine, de race ou de religion ». En droit administratif, avant même qu’on ne reconnût à la Déclaration de 1789 une valeur constitutionnelle[5], le principe d’égalité régissait et régit encore, en tant que principe général du droit, l’organisation et le fonctionnement des services publics[6], l’accès à la fonction publique[7] et le statut des fonctionnaires[8], la situation des contribuables[9] et des utilisateurs du domaine public[10], ou encore le régime de responsabilité pour rupture de l’égalité devant les charges publiques[11]. La consécration concrète du principe d’égalité dans les services publics, en tant que principe général du droit, a été l’une des grandes œuvres du Conseil d’Etat à partir de la IIIème République. Pour reprendre les termes du professeur Rivero, la multiplicité de ces applications ne peut pas ne pas frapper : « Le pilier de l’égalité, à son sommet, s’épanouit et se diversifie, tels ces piliers de cathédrales qui évoquent la ligne du palmier, en un bouquet de nervures dont chacune supporte sa part de la voûte »[12].
Principe fondateur et intangible, l’égalité demeure consubstantielle à notre vie démocratique, mais elle voit ses conditions de mise en œuvre et son contenu juridique se transformer. Longtemps cherchée dans la seule généralité de la loi, l’égalité se développe désormais aussi par différenciation, s’intéressant non plus seulement à l’homme abstrait et universel, mais aussi à l’homme incarné et situé, pris dans ses déterminations physiques, sociales et économiques. Si le principe d’égalité impose ainsi de traiter de la même manière des personnes placées dans une même situation, il n’exclut pas des différences de traitement, à condition qu’elles soient justifiées par une différence de situation ou par un motif d’intérêt général[13] en rapport avec l’objet de la loi qui les établit - elles doivent être objectivement fondées -, que ces différences de traitement soient proportionnées à la cause qui les justifie et que, bien entendu, elles soient étrangères à toute discrimination. Mais le principe d’égalité ne va pas, chez nous du moins, jusqu’à consacrer un droit à la différence[14]. Notre droit épouse ainsi les aspérités du réel, non pas contre le principe d’égalité, mais pour mieux le servir. Il en va de même lorsqu’il vise à corriger, voire à compenser des inégalités résultant de pratiques discriminatoires. Le droit à la non-discrimination fournit à cet égard « des solutions opératoires auxquelles l’égalité seule ne pourrait parvenir »[15]. Car ce droit offre « une technique de qualification des ruptures d’égalité »[16] ou, pour le dire autrement, il fait « office de ‘médiateur’ entre le principe général d’égalité et des situations empiriques »[17]. Grâce à lui, une dynamique nouvelle s’est inscrite dans notre Constitution[18] et notre loi[19], et elle a pu se diffuser dans la jurisprudence. Pour autant, si le droit à la non-discrimination s’est développé au tournant des années 2000, sous l’impulsion également du droit de l’Union européenne[20] et de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme, l’égalité réelle peine à naître de l’égalité juridique. Comme le soulignait l’exposé des motifs du projet de la loi instituant la première autorité de lutte contre les discriminations, la HALDE[21], celle-ci devait « répond(re) à la nécessité impérieuse de trouver, dans notre pays, les voies et moyens de lutter efficacement contre les pratiques discriminatoires qui portent atteinte au principe d’égalité et, par là même, à la cohésion sociale ». Depuis plus d’une décennie, s’est ainsi exprimée dans nos institutions, nos pratiques et nos jurisprudences une ambition nouvelle pour la promotion de l’égalité concrète entre les citoyens et les personnes, conduisant à une lutte plus effective contre les discriminations.
Y ont contribué les initiatives de la HALDE, puis du Défenseur des droits, comme les décisions de justice. A cet égard, il est frappant de constater combien les techniques de contrôle se sont renouvelées, à mesure que les chefs de discrimination illicite se sont diversifiés. Le contrôle de proportionnalité s’est en effet approfondi et il s’exerce désormais d’une manière plus concrète, qu’il s’agisse d’examiner les cas de discriminations directes, par exemple liées à l’âge[22], au sexe[23] ou au handicap, mais aussi de discriminations indirectes[24], en vérifiant que le groupe discriminé bénéficie effectivement de mesures compensatoires adaptées[25]. La même approche concrète se retrouve, lorsqu’il s’agit d’engager la responsabilité de l’Etat pour rupture de l’égalité devant les charges publiques, par exemple en raison de l’insuffisante accessibilité aux personnes handicapées des bâtiments recevant du public[26]. Par suite, des éléments essentiels de l’office du juge administratif ont été précisés, eu égard à la spécificité du contentieux des discriminations. C’est le cas notamment de la charge de la preuve, qui a été aménagée pour tenir compte « des difficultés propres à l’administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s’attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l’égalité de traitement des personnes »[27].
Il faut ainsi saluer l’heureuse initiative du Défenseur des droits d’organiser le présent colloque qui permettra de dresser un bilan des avancées jurisprudentielles de la décennie et des nouvelles pratiques contentieuses. Il doit aussi être l’occasion de tracer des perspectives et de formuler des propositions, à l’heure où le Parlement examine la création d’une action de groupe en matière de discrimination au sein du projet de loi sur la « Justice du XXIème siècle »[28]. Les réflexions d’aujourd’hui permettront, je l’espère, de ne pas opposer un modèle français, qui serait nécessairement abstrait, ignorant des inégalités réelles et incapable de les résorber, et une approche anglo-saxonne, plus empirique, réactive et donc plus effective. Elles sauront aussi ne pas en rester à une conception mécanique et univoque des relations entre notre ordre juridique et ceux de l’Union européenne comme de la convention européenne des droits de l’Homme, conception selon laquelle il n’y aurait place, entre les Etats et l’Europe, qu’à des alignements, voire des soumissions, ou des rébellions. Il existe en effet un espace de dialogue et des marges d’adaptation et d’appréciation, dans le respect des traditions nationales et des principes fondateurs de l’Union comme de la convention européenne des droits de l’Homme. Les ordres juridiques européens sont, faut-il le rappeler, bâtis sur le principe de subsidiarité[29] et c’est une approche non pas cloisonnée, mais intégrée de la lutte contre les discriminations qu’il faut promouvoir. Si des progrès restent nécessaires, notre principe d’égalité n’exclut d’ores et déjà ni la prise en compte des situations concrètes de discrimination, ni l’usage d’outils de prévention, de correction ou de compensation de leurs effets. Sa spécificité tient finalement à la recherche d’un équilibre délicat, mais inévitable que soulignait déjà Jean Rivero : il ne faut ni « perdre de vue la permanence de la personne humaine à travers tous les accidents » ni, à l’inverse, « se confiner dans la seule contemplation de l’essentielle égalité naturelle »[30].
[1] Texte écrit en collaboration avec Stéphane Eustache, magistrat administratif, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.
[2]A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, t. 2, éd. GF-Flammarion, 1981, Paris, p. 122.
[3] L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux et G. Scoffoni, Droit constitutionnel, éd. Dalloz, 8e éd., p. 866.
[4] Art.1er : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune » ; art. 6 : « La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »
[5] Par sa décision CC n°73-51 DC du 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974, dite « Taxation d’office », le Conseil constitutionnel s’est référé pour la première fois au principe d’égalité devant la loi, tel que « contenu dans la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le préambule de la Constitution ». Dès 1971, le Conseil constitutionnel avait consacré la valeur constitutionnelle du préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 (CC n°71-44 DC du 16 juillet 1971, Liberté d’association).
[6] Voir pour la reconnaissance d’un principe général du droit d’égalité devant le service public : CE, Sect, 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire, Rec. 151.
[7]Voir pour la reconnaissance d’un principe général du droit d’égalité d’accès aux emplois et fonctions publics : CE, Ass., 18 mai 1954, Barel, Rec. 308.
[8]Voir pour la reconnaissance du principe de l’égale aptitude des femmes aux emplois publics : CE, Ass., 3 juillet 1936, Dlle Bobard, Rec. 721 ; pour le développement de ce principe, en particulier dans les statuts de la fonction publique : GAJA, n°48, 19e éd., p. 306.
[9] Voir en ce qui concerne le principe d’égalité devant l’impôt : CE, Sect., 4 février 1944, Guieysse, Rec. 45.
[10] CE, Sect., 2 novembre 1956, Biberon, Rec. 403.
[11] Voir en ce qui concerne une décision individuelle légale : CE 30 novembre 1923, Couitéas, Rec. 789 ; en ce qui concerne un acte réglementaire légal : CE, Sect., 22 février 1963, Commune de Gavarnie, Rec. 113 ; en ce qui concerne une loi : CE, Ass., 14 janvier 1938, Société anonyme des produits laitiers « La Fleurette », Rec. 25 ; en ce qui concerne une convention internationale : CE, Ass., 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radio-électrique, Rec. 257.
[12] J. Rivero, « Rapport sur les notions d’égalité et de discrimination en droit public français », in Travaux de l’Association Henri Capitant, tome XIV, années 1961-1962, éd. Dalloz, 1965, p. 841.
[13] Voir, par exemple, en ce qui concerne les conditions de modulation des tarifs d’un service public selon le lieu de résidence des usagers : CE, Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Rec. 274 ; ou encore en ce qui concerne les conditions d’accès à un service public communal non obligatoire, selon l’intensité du lien entre les usagers et la commune : CE, Sect., 13 mai 1994, Commune de Dreux, Rec. 233 ; ou les conditions de modulation des tarifs de ce type de service public, selon le niveau de ressources de la famille de l’usager : CE, Sect., 29 décembre 1997, Commune de Gennevilliers, Rec. 499.
[14] Voir CE, Ass., 28 mars 1997, Sté Baxter, n°179049 : « le principe d'égalité n'implique pas que des entreprises se trouvant dans des situations différentes doivent être soumises à des régimes différents ».
[15] R. Hernu, Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, éd. LGDJ, 2003, p. 18.
[16]G. Calvès, « Non-discrimination et égalité : de la fusion à la séparation ? », in F. Fines, C. Gauthier et M. Gautier, La non discrimination entre les européens, éd. Pedone, 2012, p. 9.
[17]G. Calvès, « Non-discrimination et égalité : de la fusion à la séparation ? », in F. Fines, C. Gauthier et M. Gautier, La non discrimination entre les européens, éd. Pedone, 2012, p. 10.
[18] Voir notamment en ce qui concerne l’égalité entre les femmes et les hommes : le second alinéa de l’art. 1er de la Constitution, dans sa version issue de la loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République : « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales » ; voir également les attributions du Défenseur des droits : titre XI bis, art. 71-1, issu de la loi constitutionnelle n°2008-724 : « Le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences. / Il peut être saisi, dans les conditions prévues par la loi organique, par toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public ou d'un organisme visé au premier alinéa. Il peut se saisir d'office. (…) ».
[19] Voir en particulier la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ; voir aussi la récente loi n°2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes.
[20] Voir notamment en ce qui concerne le droit dérivé : directive n°2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, directive n°2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, directive n°2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail (refonte); voir en ce qui concerne le droit primaire de l’Union européenne, depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne: Art. 19 TFUE (ex art. 13 TCE) : « 1. Sans préjudice des autres dispositions des traités et dans les limites des compétences que ceux-ci confèrent à l'Union, le Conseil, statuant à l'unanimité conformément à une procédure législative spéciale, et après approbation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. / 2. Par dérogation au paragraphe 1, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent adopter les principes de base des mesures d'encouragement de l'Union, à l'exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres, pour appuyer les actions des États membres prises en vue de contribuer à la réalisation des objectifs visés au paragraphe 1. ».
[21]Loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité.
[22] Voir, par exemple, en ce qui concerne l’âge de mise en inactivité du personnel des industries électriques et gazières : CE 13 mars 2003, Cherence, n°352393 ; en ce qui concerne la limite d’âge de 65 ans pour un cadre d’emploi dans la fonction publique territoriale : CE 22 mai 2013, Kiss, n°351183 ; en ce qui concerne la limite d’âge de 57 ans pour tous les fonctionnaires du corps des ingénieurs du contrôle de la navigation aérienne : CE 4 avril 2014, Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie c. Lambois, n°362785 et autres ; en ce qui concerne la condition d’âge minimal pour se présenter au second concours d’agrégation de droit public : CE 26 janvier 2015, Slama, n°373746.
[23] Voir, par exemple, en ce qui concerne une discrimination directe liée au sexe en matière de droit à une pension de réversion : CE 5 juin 2002, Choukroun, n°202667 ; en matière de droit à une pension de retraite bonifiée : CE 29 juillet 2002, Griesmar, n°141112 ; en matière de droit à une jouissance immédiate à une pension de retraite : CE 29 janvier 2003, Beraudo, n°245601 et CE 26 février 2003, Llorca, n°187401.
[24] Voir pour une des premières formulations explicites dans la jurisprudence administrative : CE 18 octobre 2002, Spaggiari, n°224804.
[25]CE, Ass., 27 mars 2015, Quintanel, n° 372426.
[26] Voir en ce qui concerne l’insuffisante accessibilité de locaux des palais de justice : CE, Ass., 22 octobre 2010, Bleitrach, n°301572.
[27] CE, Ass., 30 octobre 2009, Perreux, n°298348.
[28] Voir titre V du projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIème siècle (JUSX1515639L) ainsi que l’avis du Conseil d’Etat : http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Avis/Selection-des-avis-faisant-l-objet-d-une-communication-particuliere/Mesures-relatives-a-la-justice-du-XXIeme-siecle.
[29] Voir notamment en ce qui concerne l’Union européenne, les art. 5 et 12 du TUE ; en ce qui concerne la Convention européenne des droits de l’Homme, le protocole n°15 – qui n’est pas encore entré en vigueur –réaffirme le principe de subsidiarité, en introduisant dans le préambule de la Convention une référence à ce principe ainsi qu’à la doctrine des marges nationales d’appréciation.
[30] J. Rivero, « Rapport sur les notions d’égalité et de discrimination en droit public français », in Travaux de l’Association Henri Capitant, tome XIV, années 1961-1962, éd. Dalloz, 1965, p. 841.