Niveaux de protection des droits fondamentaux

Niveaux de protection des droits fondamentaux

Intervention de Bernard Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d’Etat

Cour de justice de l’Union européenne, Luxembourg,  5 décembre 2016

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            Pour la juridiction administrative française, la garantie des droits des administrés n’était sans doute pas la vocation première. Sa conception initiale se rattachait à une vision de l’Etat, doté dans l’intérêt général de prérogatives qu’il convenait d’affirmer et de protéger. Mais très vite, tout en assurant les particularités du droit public nécessaires à une action efficace des autorités publiques, le juge administratif s’est comporté en juge indépendant, protecteur des droits et libertés des citoyens.

A l’encontre de toutes les décisions administratives, le Conseil d’Etat ouvre, dès le XIXème siècle, le recours pour excès de pouvoir, dont le professeur Gaston Jèze écrivait en 1929 qu’il était « l’arme la plus efficace, la plus économique et la plus pratique qui existe au monde pour défendre les libertés ». Avant que le mot ait fait son apparition en droit français,  le contrôle des mesures de police administrative se construit autour de l’idée de proportionnalité, dans le sillage des conclusions du commissaire du gouvernement Corneille, qui déclarait, dans ses conclusions  sur l’arrêt Baldy du 10 août 1917, que « la liberté est la règle, la restriction de police l’exception ». Dans la première moitié du XXème siècle, le Conseil d’Etat contribue par la jurisprudence qu’il développe à partir de cette conception à la consolidation des grandes libertés publiques, proclamées par les lois républicaines, liberté d’opinion et de religion, libertés d’association et de réunion, liberté de la presse et libre administration des collectivités locales.

Le paysage s’est enrichi dans la seconde moitié du XXème siècle. Aux lendemains de la seconde guerre mondiale, le droit est mobilisé pour éviter le retour des totalitarismes.  Le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 proclame qu’« au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui  ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et les libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Le Conseil d’Etat reconnaît expressément des principes généraux du droit qui, même sans texte écrit, donnent force juridique à des valeurs fondamentales, égalité, liberté, droit au recours, non rétroactivité, continuité du service public.

La garantie des droits et libertés commence à s’inscrire dans l’horizon européen, avec la création du Conseil de l’Europe le 5 mai 1949 et l’adoption, le 4 novembre 1950, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés. L’Europe communautaire fait des premiers pas avec le traité de Paris du 18 avril 1951 et les traités de Rome du 25 mars 1957. L’adoption de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, puis son intégration au traité de Lisbonne, ont consacré un mouvement qui avait fait entrer, par la jurisprudence de la Cour de justice et par les traités successifs, la protection des droits fondamentaux dans le  droit communautaire.

La dimension constitutionnelle de la protection des droits fondamentaux s’est parallèlement affirmée en Europe. Elle apparaît déjà dans la constitution italienne de 1948 et le Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949, qui toutes deux mettent en place une juridiction constitutionnelle, la Cour constitutionnelle italienne et la Cour de Karlsruhe. En France, le Conseil constitutionnel, créé par la constitution du 4 octobre 1958 avec des attributions modestes, qui tenaient surtout à la mise en œuvre des procédures du parlementarisme rationalisé, s’est transformé, par sa propre jurisprudence et par les révisions constitutionnelles qui ont élargi sa saisine et augmenté ses prérogatives, en une véritable cour constitutionnelle.

De nouveaux sujets enrichissent enfin sans cesse les débats sur les libertés. Des questions propres à la communication audiovisuelle et à internet, à la bioéthique, au développement durable ont fait leur apparition. La place du religieux dans l’espace public fait renaître des interrogations tandis que des tentations communautaristes menacent le vivre ensemble.  La lutte contre le terrorisme appelle des réponses fortes.

Aussi la protection des droits fondamentaux s’organise-t-elle plus que jamais à différents niveaux. Elle se déploie en même temps à l’échelle nationale et dans l’espace européen. Il en découle des interrogations qui touchent à la fois aux questions de procédure et aux débats de fond.

I/ Questions de procédure

En matière de procédure, deux innovations majeures peuvent être signalées en ce qui concerne la France : le référé et la question prioritaire de constitutionalité.

Le référé

Agir vite est une condition nécessaire à la protection effective des droits et libertés. D’importantes évolutions de procédure ont permis au juge administratif français de disposer à cet égard d’instruments adéquats.

Une première étape a été marquée par la loi de décentralisation du 2 mars 1982. Retirant au préfet le pouvoir dont il disposait précédemment d’annuler lui-même les actes des collectivités territoriales qu’il estimait illégaux, la loi a créé le « déféré liberté », qui permet au préfet de demander au tribunal administratif la suspension des décisions de ces collectivités « de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle ». L’affaire est confiée à un juge unique, qui se prononce dans les quarante-huit heures. Les mêmes règles, juge unique et délai de quarante-huit heures, s’appliquent an appel.

Des procédures comparables ont été instituées, à partir de 1989, en matière d’éloignement des étrangers en situation irrégulière. Une mesure d’éloignement fait l’objet d’un recours suspensif en première instance, examiné par un juge unique, qui statue dans les soixante-douze heures lorsque l’étranger se trouve en rétention.

A ces procédures particulières est venue s’ajouter, en vertu de la loi du 30 juin 2000, une procédure générale de référé. Le référé suspension permet d’obtenir en cas d’urgence la suspension de l’exécution d’une décision administrative lorsqu’un doute sérieux apparaît sur la légalité de celle-ci. Est en outre institué le référé liberté, en vertu duquel le juge peut ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une autorité administrative aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge du référé liberté est un juge unique qui statue en quarante-huit heures tant devant le tribunal administratif qu’en appel devant le Conseil d’Etat. Il dispose d’un pouvoir généralisé d’injonction. La loi du 20 avril 2016 lui a ouvert la possibilité de se prononcer en formation collégiale de  trois juges des référés.

Les juges des référés des tribunaux administratifs et du Conseil d’Etat sont saisis chaque année de plus de 15 000 requêtes, dont 10% environ sont des référés libertés.

Ces procédures nouvelles ont donné au recours une véritable effectivité, d’autant que  le champ des libertés fondamentales a été largement entendu. Outre les grandes libertés publiques, il inclut des droits, le droit d’asile, le droit de mener une vie privée familiale normale ou le droit au respect de la vie. Il s’étend à des valeurs fondamentales, comme la présomption d’innocence ou l’interdiction du travail forcé.  Il couvre les « libertés fondamentales que l’ordre juridique de l’Union européenne attache au statut de citoyen de l’Union ». Il appartient en conséquence au juge du référé liberté de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser immédiatement une atteinte aux droits conférés par l’ordre juridique de l’Union » (juge des référés du Conseil d’Etat, 9 décembre 2014, Mme Pouabem).

Len référé liberté a aussi placé le juge au coeur de débats d’actualité qui peuvent avoir une grande intensité médiatique, comme on l’a vu ces dernières années, avec notamment les mesures d’interdiction des spectacles de Dieudonné qui comportaient des propos antisémites et faisaient l’éloge de la Shoah, les difficiles questions relatives à la fin de vie soulevées par l’affaire Vincent Lambert ou, à l’été 2016, les polémiques relatives au « burkini ».

La question prioritaire de constitutionnalité

Jusqu’à la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, la conformité des lois à la constitution ne pouvait se discuter devant le juge constitutionnel qu’avant leur promulgation. Une fois la loi publiée, elle s’imposait à tous, sous la seule réserve du contrôle de conventionnalité.

La révision de la constitution permet désormais à tout justiciable de contester, à l’occasion d’un procès, la conformité d’une loi aux « droits et libertés que la constitution garantit ». Une juridiction qui juge que la question soulevée n’est pas dépourvue de sérieux en saisit sa juridiction suprême, le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation selon le cas. Ces cours suprêmes jouent un rôle de filtre et renvoient au Conseil constitutionnel les questions nouvelles ou sérieuses.

Largement utilisée par les justiciables, la procédure de QPC contribue à une meilleure garantie des droits fondamentaux. Elle s’est aussi bien  insérée dans le cadre européen. Comme l’ont constaté tant le Conseil constitutionnel[1] que le Conseil d’Etat[2], elle ne fait, en effet,  pas obstacle à ce que le juge national fasse immédiatement application du droit de l’Union et pose, le cas échéant, une question préjudicielle à la Cour de justice. Ainsi entendue, elle ne méconnaît pas les exigences de ce droit, ainsi que  la Cour de justice l’a constaté dans son arrêt du 22 juin 2010. Une illustration de cette articulation a été donnée par la décision du Conseil d’Etat du 31 mai 2016, Jacob. Dans cette affaire fiscale, le Conseil d’Etat a saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle, subordonnant à la réponse que la Cour donnera la transmission éventuelle d’une prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. La QPC a en outre donné pour la première fois au Conseil constitutionnel l’occasion de saisir la Cour d’une question préjudicielle, relative à la portée de la décision cadre sur le mandat d’arrêt européen[3].

II/ Les débats de fond

Parmi les nombreux débats de fond qui se posent en matière de droits fondamentaux, quelques questions d’actualité méritent d’être signalées et une place particulière doit être faite à l’état d’urgence.

Questions d’actualité

Au nombre des sujets les plus délicats dont le Conseil d’Etat a eu à connaître ces dernières années, se trouvent, en particulier, des interrogations en matière de bioéthique et les questions relatives à la place des signes religieux dans la vie collective.

Victime d’un accident de la route en 2008, Vincent Lambert se trouve depuis lors dans un état végétatif, d’éveil sans conscience. L’arrêt des soins qui lui sont prodigués et qui relèvent, selon les médecins, d’une obstination déraisonnable, déchire sa famille. Dans cette affaire très douloureuse, le Conseil d’Etat a rendu deux décisions, le 14 février puis, après une expertise confiée à trois médecins de haute qualification et quatre contributions d’amicus curiae, le 24 juin 2014. Il a éclairé la notion d’arrêt de traitement et insisté sur la singularité de chaque cas, souligné  l’importance de la volonté de la personne en cause. Par sa décision du 5 juin 2015, la Cour européenne des droits de l’homme a écarté toute méconnaissance de la convention, en relevant la marge d’appréciation étendue des Etats sur des questions qui ne font pas l’objet d’un consensus en Europe et en notant que l’affaire avait « fait l’objet d’un examen approfondi où tous les points de vue ont pu s’exprimer et tous les aspects avaient été mûrement pesés, au vu tant d’une expertise médicale détaillée que d’observations générales des plus hautes instances médicales et éthiques ».

Une autre tragédie humaine a donné lieu à la décision Mme Gonzales Gomez du 31 mai 2016. Espagnole, Mme Gonzalez Gomez vivait en France avec son époux italien. Ce dernier a contracté une grave maladie dont l’issue fatale était prévisible à cour terme. Pour avoir néanmoins un enfant, les époux ont entamé une procédure de procréation médicalement assistée mais le décès annoncé est survenu avant que celle-ci ait été menée à son terme. Mme Gonzalez Gomez est alors retournée vivre en Espagne. Elle a demandé à l’hôpital français qui avait conservé les gamètes de son époux de les envoyer en Espagne  où la loi autorise l’insémination post mortem dans l’année qui suit le décès du mari, dès lors qu’un projet parental a été formé par les deux parents. Mais la loi française interdit l’insémination post mortem et même l’exportation des gamètes vers un pays où elle est autorisée. Aussi l’hôpital a-t-ilrejeté la demande de Mme Gonzalez Gomez.

Dans la décision qu’il a rendue, le Conseil d’Etat relève que l’interdiction décidée par le législateur français ne méconnaît par elle-même aucun droit fondamental. Mais, allant plus loin que ce contrôle in abstracto, il juge qu’une appréciation in concreto doit aussi être portée et que, dans les circonstances particulières de l’espèce, le refus opposé à Mme Gonzalez Gomez porte une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale. Dans certaines hypothèses l’application d’une loi, même conventionnelle, peut ainsi se révéler contraire à des exigences conventionnelles.

Avec les signes religieux dans l’espace public, d’autres difficiles débats de société trouvent un écho devant les juges nationaux et européens.

Dans les établissements scolaires publics, du primaire et du secondaire, le port par les élèves de signes qui manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit depuis la loi du 15 mars 2004 et  une stricte neutralité s’applique aux enseignants. La loi du 11 octobre 2010 a en outre interdit la  dissimulation du visage dans l’espace public. Ces deux textes ont été jugés compatibles avec les exigences de la convention européenne des droits de l’homme et leur application ne suscite guère de difficultés[4].

Des débats plus récents ont concerné le port du burkini sur les plages et l’installation, durant les fêtes de fin d’année, de crèches dans les lieux publics.

Par une ordonnance du 26 août 2016, le juge des référés du Conseil d’Etat a rappelé que les mesures de police que le maire d’une commune du littoral édicte en vue de réglementer l’accès à la plage et la pratique de la baignade doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées et que seuls des risques avérés d’atteinte à l’ordre public, qui n’apparaissaient pas en l’espèce, peuvent justifier une mesure restrictive de la liberté personnelle.

Les décisions d’assemblée du 9 novembre 2016, commune de Melun et Fédération de la libre pensée de la Vendée, ont relevé que les crèches ont une double signification, de scène inscrite dans l’iconographie chrétienne, d’une part, de décoration qui accompagne les fêtes de fin d’année, indépendamment de toute référence religieuse, d’autre part. Le Conseil d’Etat en a déduit qu’à l’intérieur des bâtiments publics, sièges de services publics, le principe de neutralité interdit les crèches, sauf si  un usage local est établi ou si des circonstances particulières permettent de les regarder comme ayant le caractère d’une manifestation de nature culturelle, artistique ou festive. Dans les autres emplacements publics, en revanche, une crèche peut être installée durant les fêtes de fin d’année, sous réserve que leur installation n’apparaisse pas comme un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse.

Plus largement la question des signes religieux au travail est posée. La loi du 8 août 2016 permet au règlement intérieur d’une entreprise de « contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés, si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise, et si elles sont proportionnées au but recherché ». Dans ce contexte, les arrêts que la Cour de justice va rendre en réponse aux deux questions préjudicielles posées par les cours de cassation de Belgique et de France sont très attendus.

L’état d’urgence

Mis en application au lendemain des attentats du 13 novembre 2015, l’état d’urgence a été depuis prorogé à quatre reprises par le législateur, en dernier lieu jusqu’au 21 janvier 2017. Un projet de loi décidant une nouvelle prorogation, sans doute de six mois, sera prochainement débattu au Parlement.

L’état d’urgence a conduit le gouvernement français à déclarer au Conseil de l’Europe qu’il faisait usage de la possibilité ouverte par l’article 15 de la convention européenne des droits de l’homme de déroger à certaines obligations prévues par la convention « en cas de guerre ou d’autre danger public menaçant la vie de la nation ». Les mesures prises à ce titre  doivent être proportionnées aux exigences de la situation.

Dans le souci de répondre à cette exigence de proportionnalité, les lois de prorogation ont défini et modifié le cadre juridique de l’état d’urgence. Les principaux pouvoirs conférés aux autorités de police administrative concernent les assignations à résidence, les perquisitions, les interdictions de réunion ou de manifestation ainsi que les fermetures de salles de spectacles et autres lieux de réunion.

Ces mesures de police administrative sont placées sous le contrôle du juge administratif. Dans le cadre de cet office, le Conseil d’Etat a saisi le Conseil constitutionnel de quatre questions prioritaires de constitutionnalité. La conformité à la constitution des mesures relatives aux assignations et à la police des réunions a été reconnue. Il en a été de même des dispositions relatives aux perquisitions, sous réserve que l’exploitation des matériels informatiques saisis soit subordonnée à l’autorisation d’un juge. La loi du 21 juillet 2016 a donné à cette fin au juge des référés des tribunaux administratifs et, en appel, du Conseil d’Etat une compétence nouvelle pour autoriser, dans les quarante-huit heures, une telle exploitation. Une décision du 2 décembre a rendue par le Conseil constitutionnel sur la dernière QPC que le Conseil d’Etat lui avait renvoyée a jugé ces dernières dispositions conformes à la constitution, sous une réserve : il a censuré l’absence  délai fixé par la loi pour détruire, après la fin de l’état d’urgence, les données copiées qui caractérisaient une menace.

De nombreuses affaires ont dans ce cadre étaient soumises au juge administratif. Le référé liberté a permis des débats oraux contradictoires  et des décisions rapides du juge, en matière notamment d’assignation à résidence. La jurisprudence du  Conseil d’Etat a renforcé le contrôle du juge. Des décisions du 11 décembre 2015, Domenjoud et autres, ont jugé qu’en matière d’assignation à résidence, la condition d’urgence particulière exigée pour le référé liberté était présumée remplie et que les mesures d’assignation feraient l’objet d’un entier contrôle du juge, à qui il revient de s’assurer de leur caractère nécessaire, adapté et proportionné. Le cadre juridique des perquisitions administratives a été défini par des avis contentieux du 6 juillet 2016, Napol et Thomas. Le juge exerce également un plein contrôle de proportionnalité sur les ordres de perquisition, qui doivent reposer sur des raisons sérieuse de penser que les lieux qui en font l’objet sont fréquentés par une ou des personnes dont le comportement constitue une menace pour l’ordre et la sécurité publics. A l’égard des personnes visées par la perquisition,  la responsabilité de l’Etat peut être engagée sur le terrain de la faute simple, résultant soi de l’illégalité de la perquisition, soit des conditions dans lesquelles une perquisition, même légale, a été exécutée, notamment avec des excès dans l’usage de la force. Vis-à-vis des tiers, un régime de responsabilité sans faute est ouvert.

Indépendamment de l’état d’urgence, la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement a donné un cadre à l’activité des services de renseignement. Elle a mis en place une nouvelle autorité administrative indépendante, la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, chargée de veiller au respect de ce cadre. Elle a enfin institué un contrôle juridictionnel particulier, confié au Conseil d’Etat, qui l’exerce par une formation spécialisée, qui reçoit toutes les informations,  sans que celles qui sont couvertes par le secret de la Défense nationale soient versées au débat contradictoire.

Confrontée, comme les autres pays européens, aux nécessités de la lutte contre le terrorisme, la France a ainsi adapté sa législation, avec l’état d’urgence comme à l’égard du renseignement, dans le respect des exigences de l’Etat de droit.

A un moment où les pays européens traversent de graves difficultés et où l’espace européen se trouve dans une zone d’incertitude, la garantie des droits fondamentaux s’impose plus que jamais comme une exigence. La catalogue de ces droits, quelle que soit leur origine, est largement partagé. Des différences s’observent, d’un pays à l’autre, sur les sujets de débat comme sur les procédures mises en œuvre. Mais la dimension européenne de la protection s’affirme. Elle élève le niveau d’exigence et conduit à davantage de convergence.

[1] CC, décision Jeux en ligne du 12 mai 2010.

[2] CE, 14 mai 2010, Rujovic.

[3] CC, 4 avril 2013, Jeremy F.

[4] CEDH, 30 juin 2009, Aktas et autres ; 1^er juillet 2014, SAS c /France.