L’utilisation des moyens de constitutionnalité et de conventionnalité devant le juge de droit commun : vers un rééquilibrage ?

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Table ronde d’Aix-en-Provence, 2 février 2015
L’utilisation des moyens de constitutionnalité et de conventionnalité devant le juge de droit commun : vers un rééquilibrage ?
Bernard STIRN, Président de la section du contentieux du Conseil d’État

Dans cette salle des Actes, qui m’est aussi très familière, nous sommes réunis pour un beau sujet. Vous avez choisi de le mettre à l’ordre du jour à un très bon moment, non seulement parce que c’est presque le cinquième anniversaire de la QPC, mais parce que nous commençons à avoir, comme vient de le dire Olivier Dutheillet de Lamothe, des éléments de référence et de réflexion qui permettent de répondre à un certain nombre de questions, qui se sont posées dès l’origine.

La QPC – je dirai en préambule – se porte bien. Je vais pouvoir vous donner la primeur des chiffres 2014. Pour ce qui concerne le Conseil d’État, nous avons constaté que le mouvement de stabilisation qui s’était dégagé les deux années précédentes s’est poursuivi, avec une légère reprise à la hausse. C’est très intéressant. Les deux premières années ont été très nourries en QPC : 256 QPC pour le Conseil d’État en 2010 sur 10 mois seulement ; 212 QPC l'année suivante, le nombre est encore au-dessus de 200 mais a entamé une courbe légèrement descendante ; 187 QPC en  2012 ; 162 en 2013 ... Des chiffres qui restent élevés mais s’inscrivent tout de même dans une courbe en léger déclin. De ce point de vue, 2014 marque un redémarrage vers le haut et une stabilisation à un haut niveau : en 2014, le Conseil d’État a enregistré 180 QPC, qui sont donc à comparer aux 162 QPC de 2013. Encore faut-il préciser que ce chiffre de 180 fait abstraction d’une quarantaine de QPC supplémentaires présentées à l’occasion du contentieux un peu sériel, dont le Conseil d’État a été saisi l’année dernière sur le découpage cantonal. Si l'on inclut les QPC « découpage cantonal », on arrive à un total de 221, confirmant que le nombre de QPC se stabilise à un niveau plus élevé en 2014 qu’en 2013. L'année 2014 a également vu des QPC très intéressantes, substantielles, sur des questions délicates, très importantes, par exemple sur la question de la déchéance de nationalité. On relève aussi une très grande stabilité du taux de transmission des QPC par le Conseil d’État au Conseil constitutionnel. S'il n'y a pas de quotas, cette stabilité est néanmoins assez remarquable : entre 20 et 26 % sur les 5 ans ; 26 % la première année, 25 % en 2011, 21 % en 2012, 24 % en 2013, 25 % en 2014, soit autour d’un quart des questions soulevées transmises …. Donc la QPC, en nombre comme en nature des affaires, se porte bien.

Le sujet de cette table ronde est, évidemment, un sujet essentiel. C’est un sujet  consubstantiel à la mise en place de la QPC. Alors qu'auparavant, on pouvait croire que le contrôle de conventionnalité rendait inutile le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, on s'aperçoit, avec la révision constitutionnelle de 2008, que cet inutile est devenu, en réalité, indispensable. Certes, on avait pu soutenir que les droits fondamentaux étaient bien garantis par le contrôle de conventionnalité et que ce n’était donc pas la peine d’ajouter une procédure de contrôle de constitutionnalité. Mais, très vite, le Parlement s’est rendu compte que, loin d’être inutile, ce contrôle de constitutionnalité était indispensable, sur la plan juridique et sur le plan politique. Pour des raisons de cohérence juridique, en effet, comment expliquer qu’une loi puisse être écartée au regard des traités et ne pas l’être au regard de la Constitution ? A cela s'ajoutent des raisons politiques beaucoup plus profondes, tout particulièrement le souci du constituant de remettre la Constitution au premier rang de l’édifice normatif.  Ainsi, dès le départ, et dans la conception même de la QPC, on trouve cette tension entre conventionnalité et constitutionnalité. Après maintenant 5 ans d’expérience, je crois possible de partager avec vous deux séries d’observations et parfois d’interrogations, sur deux grands sujets. D'abord, la question de la combinaison de la QPC avec les exigences européennes : comment ce nouveau mécanisme constitutionnel s’est-il intégré dans l’ensemble de nos engagements européens ? De ce point de vue, je crois que l’on peut dire qu’il s’est bien intégré, pleinement intégré, au-delà même – je pense – des ambitions initiales. Ensuite, deuxième groupe d’observations, le contrôle de constitutionnalité n’a pas évincé le contrôle de conventionnalité ; il ne l’a pas réduit, il se combine et se complète avec lui de manière largement harmonieuse, même si, sur certains points, il peut y avoir quelques frictions.

Tout d’abord, le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, le mécanisme de QPC, s’est pleinement intégré dans le cadre européen.

Cela n'avait rien d'évident. On pouvait même craindre l’inverse, tout particulièrement il y a tout juste 5 ans, au mois de mai 2010, lorsque la Cour de cassation - avant même d’avoir renvoyé la première question au Conseil constitutionnel - a interrogé la Cour de justice de l’Union européenne sur la conformité de la loi organique ayant mis en œuvre les dispositions constitutionnelles avec le droit de l’Union européenne. La situation était, à ce moment-là, explosive. Juste après la décision du 16 avril 2010, de manière tout de même assez insolite, le Conseil constitutionnel puis le Conseil d’État se sont invités dans le débat préjudiciel pour donner la lecture qu’ils faisaient de la loi organique : le Conseil constitutionnel dans la décision Jeux en ligne du 12 mai 2010 et le Conseil d’État dans l’arrêt Rujovic du 14 mai 2010, le 13 mai étant le jeudi de l'Ascension - j’ai quelque raison de m’en souvenir … Les indications qui ont été données par ces deux décisions, selon lesquelles on pouvait lire la loi organique de manière constructive, comme ne privant pas les juges nationaux des instruments dont ils doivent faire usage en vertu du droit de l’Union, de saisine, le plus rapidement possible de la Cour de justice et de blocage, le plus rapidement possible également, des normes nationales contraires au droit de l’Union, ont suffisamment éclairé la Cour de justice pour que, dès le 22 juin 2010 – donc très rapidement - elle déclare que si on lit la loi organique comme l’ont fait le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État, cette dernière est compatible avec le droit de l’Union. Autrement dit, il y avait, à l'origine, un risque important, délibéré même : alors que le Gouvernement avait introduit dans le projet de loi organique un morceau de phrase suggéré par le Conseil d’État « sous réserve de l’article 88-1 de la Constitution », le Parlement avait écarté cette formule dans l’adoption de la loi organique. Mais, très vite, les brumes ont été dissipées et la compatibilité de principe du mécanisme avec le droit de l’Union a été reconnue.

Plus profondément, la QPC a ancré le contrôle de constitutionnalité dans le cadre européen, droit de l’Union comme droit de la Convention, et l’on peut constater aujourd’hui que les espoirs que l’on pouvait avoir au départ de cette compatibilité ont été plus que remplis.

Du côté du droit de l’Union tout d’abord : le Conseil constitutionnel a rendu deux décisions extrêmement importantes du point de vue du rapprochement entre droit constitutionnel et droit de l’Union européenne. En QPC, il a jugé qu’on ne pouvait pas lui demander de déclarer contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution une loi qui se bornait à tirer les conséquences d’une directive, sauf dans le cas où cette directive porterait atteinte à l’identité nationale de la France. Il s'agit de la décision QPC du 17 décembre 2010, Kamel D., qui transpose à la QPC le raisonnement général suivi pour les lois dans le contrôle DC depuis les décisions de 2004 et de 2006. Il est néanmoins très intéressant d’observer qu’alors qu’on est sur le terrain des droits et libertés garantis par la Constitution, et donc au cœur d’éléments essentiels du pacte constitutionnel, il n’y a pas de place pour la QPC au regard des lois de transposition de directives, sous la réserve – importante, mais un peu théorique tout de même – de l’atteinte à l’identité constitutionnelle de la France. Le deuxième élément qui a contribué à rapprocher, au travers de la QPC, le cadre constitutionnel et le cadre européen, c’est la question préjudicielle de la QPC Jérémy F. du 4 avril 2013, le Conseil constitutionnel acceptant, pour la première fois, de saisir la Cour de justice de l’Union européenne. Les deux décisions sont à rapprocher, la première refusant la QPC sur les lois de transposition sauf atteinte à l’identité constitutionnelle de la France, la seconde établissant la possibilité, à l’occasion d’une QPC, d’une question préjudicielle du Conseil constitutionnel à la Cour de justice de l’Union européenne dans la mesure où, pour répondre à une QPC, il peut être nécessaire de connaître l’exacte interprétation du droit de l’Union. En l'espèce, il s’agissait – comme vous le savez tous – des dispositions de droit dérivé sur le mandat d’arrêt européen. Était posée la question de savoir quelle était exactement la portée du droit de l’Union en matière de mandat d’arrêt européen, de manière à apprécier si la loi qui avait mis en œuvre le mécanisme en France avait ou non porté une atteinte au droit de recours garanti par le droit de l’Union. Le droit de l’Union n’imposant pas une limitation de ce droit dans le cadre du mandat d’arrêt européen, la loi a été, en QPC, déclarée contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution. Ces deux décisions ont ainsi considérablement rapproché notre ensemble constitutionnel, complété par la QPC, des exigences du droit de l’Union.

Il en va de même du côté du droit conventionnel. Certes, le Conseil constitutionnel n’a pas attendu la QPC pour interpréter les impératifs constitutionnels à la lumière de la Convention européenne des droits de l’homme et de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Mais il ne me semble pas impossible de dire - je parle notamment sous le contrôle du président Dutheillet de Lamothe - que la QPC a plutôt accéléré ce mouvement d’interprétation des règles constitutionnelles à la lumière des exigences de la Convention européenne des droits de l’homme. L’exemple le plus marquant, à l’évidence, est la jurisprudence sur les lois de validations et l’évolution réalisée par le Conseil constitutionnel, notamment dans sa décision QPC du 14 février 2014, dans laquelle il décide de retenir, pour apprécier la conformité à la Constitution d’une loi de validation, le critère de l’impérieux motif d’intérêt général, c'est-à-dire le critère même de la Cour européenne des droits de l’homme, alors qu’auparavant il se contentait d’un motif d’intérêt général suffisant. Le contrôle constitutionnel est, par conséquent, le même que le contrôle conventionnel.

De ce premier point de vue, alors qu'on aurait pu craindre que la QPC provoque de graves tensions par rapport au droit européen, la mise en œuvre de ce mécanisme a, au contraire, contribué à rapprocher le contrôle constitutionnel du droit de l’Union comme du droit conventionnel. Pour terminer sur ce premier point, je dirais également que la QPC renforce les parentés du Conseil constitutionnel avec les grandes cours constitutionnelles européennes dotées, comme le Conseil constitutionnel désormais, à la fois d’un pouvoir de contrôle par voie d’action et d’un pouvoir de contrôle par voie d’exception. Le modèle européen de la cour constitutionnelle est ainsi de plus en plus partagé entre le Conseil constitutionnel, la Cour de Karlsruhe, la Cour constitutionnelle italienne ou les Cours belge ou espagnole qui combinent – chacune à sa manière – le contrôle par voie d’action et le contrôle par voie d’exception. Pour l'anniversaire des cinq ans, le contrôle de constitutionnalité par QPC  est donc bien intégré dans le cadre européen et renforce même les liens entre le droit européen, Union et Convention européenne des droits de l’homme, et le cadre constitutionnel.

Deuxième constat au regard du contrôle de conventionnalité devant les juridictions ordinaires, et principalement du point de vue du Conseil d’État, le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception n’a pas réduit le contrôle de conventionnalité. Il se conjugue, il se combine avec lui et cette combinaison est, pour l’essentiel, harmonieuse.

Relevons tout d’abord que les champs demeurent assez largement séparés, peut-être plus encore d’ailleurs pour le Conseil d’État que pour la Cour de cassation. En effet, lorsque l’on regarde non pas simplement le nombre des QPC présentées, mais les matières sur lesquelles portent les QPC soumises au Conseil d’État, on constate que trois rubriques dominent, qui sont des rubriques assez peu marquées par le contrôle de conventionnalité : le contentieux fiscal, qui avait été d’ailleurs été très fortement présent au début, qui avait décru et qui est reparti à la hausse, sans doute parce que le Conseil constitutionnel a censuré quelques dispositions fiscales, ce qui a redonné un espace aux questions soulevées en matière fiscale ; le contentieux de l’environnement, essentiellement du fait de la Charte de l’environnement et des conséquences de la Charte sur les obligations qui pèsent sur le législateur ; troisième grande rubrique, les rapports de l’État et des collectivités territoriales, autour du thème de la libre administration des collectivités territoriales. Dans ces matières-là, le terrain est plus nettement constitutionnel que conventionnel, non que le droit conventionnel ignore tout de ces sujets, mais quand même : le droit de l’environnement n’est pas très profondément marqué par le droit conventionnel ; les droits des collectivités locales non plus ; le droit fiscal davantage sous l’aspect « sanction » mais assez peu sous l’aspect « assiette de l’impôt ». De fait, par les sujets traités, émerge une différenciation assez circonstancielle, qui contribue à séparer quelque peu les deux contrôles.

La deuxième séparation, très nette, provient de ce que les juridictions qui assurent les deux contrôles sont différentes. Il est frappant de constater, au terme de 5 années d’expérience, la remarquable continuité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et la netteté de plus en plus affirmée des positions qui sont les siennes pour bien distinguer, comme il l’a fait depuis le début, le contrôle de constitutionnalité qui lui revient et le contrôle de conventionnalité qui appartient aux juridictions administratives et judiciaires. Le Conseil constitutionnel l’a affirmé de manière très nette dès la décision du 3 décembre 2009 sur la loi organique relative à l’application de l’article 61 de la Constitution. L'interrogation était de mise : est-ce que la QPC n’allait pas être une occasion de remettre en cause la jurisprudence IVG ? Dès le départ, le Conseil constitutionnel répond par la négative dans cette décision sur la loi organique. Et, année après année, il a répété cette position et l’a fait avec une netteté particulière dans sa décision du 23 janvier dernier sur la déchéance de nationalité, dans laquelle il a fait le tour complet du sujet. Il faut dire que les requérants avaient utilisé – je ne sais pas si les avocats étaient particulièrement incisifs – toute la batterie des armes possibles, puisqu’ils demandaient au Conseil constitutionnel de déclarer non seulement la loi contraire à la Constitution mais également de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle. Dans sa décision du 23 janvier 2015, le Conseil constitutionnel rappelle qu’un grief tiré de la méconnaissance des engagements internationaux ou européens n’est pas un grief d’inconstitutionnalité et relève de la seule compétence des juridictions administratives et judiciaires ; il explicite sa décision Jérémy F. de 2013, en écrivant qu’il n’a à saisir la Cour de justice de l’Union européenne à titre préjudiciel que lorsque l’appréciation de la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que la Constitution garantit, implique qu’il soit préalablement statué sur l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union. C’est uniquement dans cette hypothèse qu’il y a matière à question préjudicielle : le cadre est ainsi tracé avec une netteté particulière.

Des champs assez largement séparés, des juridictions différentes, tout cela explique que les risques de rencontre et éventuellement de conflits entre constitutionnalité et conventionnalité restent, tout de même, relativement limités. Relativement limités mais pas totalement absents.  On peut toutefois constater aujourd’hui que là où des questions ont pu se poser, les deux contrôles se sont complétés et se sont, jusqu’à maintenant, combinés de manière globalement harmonieuse. Ils se sont, tout d'abord, complétés. Le Conseil d’État l’a constaté assez tôt dans l’arrêt d’assemblée du 13 mai 2011, Mme M’Rida, à propos de la cristallisation des pensions, dans lequel, de manière très explicite, il  pose la  complémentarité des deux contrôles : lorsqu’une loi, comme la loi de cristallisation des pensions, a été déclarée contraire à la Constitution, le juge ordinaire tire bien entendu les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel mais, sur certains aspects et, en l’espèce, certaines périodes pour lesquelles il n’y avait pas de déclaration d’inconstitutionnalité, le contrôle de conventionnalité trouve à s’appliquer et vient s’ajouter au contrôle de constitutionnalité. Cette affaire M’Rida montre qu'il y a bien eu les deux contrôles et la requérante a obtenu une  double satisfaction : une satisfaction sur le terrain constitutionnel du fait de la décision du Conseil constitutionnel et une satisfaction complémentaire sur le terrain conventionnel pour les aspects qui n’avaient pas été couverts par la censure prononcée par le Conseil constitutionnel.

Les deux contrôles peuvent également se combiner. C’est d'ailleurs lorsqu’ils se combinent que des interrogations peuvent se présenter. La question la plus délicate, comme l’a montré Olivier Dutheillet de Lamothe, est celle de l’application dans le temps des censures constitutionnelles et de l’application normalement immédiate des censures pour inconventionnalité. La question ne s’est pas posée devant la juridiction administrative mais devant la Cour de cassation pour la garde à vue, comme cela a été rappelé tout à l’heure. Dans cette affaire, il y a bien eu un léger choc entre l'effet différé de la décision QPC du Conseil constitutionnel et la décision d’application immédiate de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, choc au demeurant limité puisque, finalement, dans la pratique, l’application immédiate des nouvelles dispositions n’a pas soulevé de grandes difficultés dans le traitement des procédures pénales. Cette question d’application dans le temps est donc un souci. On peut également relever des questions plus substantielles. Le risque, en théorie, n’est pas inexistant d'une loi qui serait déclarée conforme à la Constitution dans le cadre d’un contrôle QPC et qui poserait ensuite des difficultés, voire devrait être écartée, au titre du contrôle de conventionnalité. On peut penser, en premier lieu, aux lois de validation et cela n’est sans doute pas étranger à l’évolution faite par le Conseil constitutionnel vers un alignement - comme je l’ai rappelé tout à l’heure – des deux contrôles. Les deux contrôles étant maintenant identiques, non seulement sur le fond - ils l’étaient déjà en réalité - mais même dans les termes utilisés, le risque demeure relativement limité. Devant la juridiction administrative, il s’est présenté une seule fois devant la cour administrative d’appel de Paris, à propos d’une loi qui avait validé le permis de construire accordé pour la fondation LVMH dans le bois de Boulogne : après que le Conseil constitutionnel avait écarté une QPC, la cour administrative d’appel de Paris a écarté la loi de validation pour des motifs de conventionnalité, Sa décision est toutefois antérieure à l’évolution de jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la nature exacte de son contrôle des lois de validation. L’affaire n’est pas venue en cassation devant le Conseil d’État. Tout récemment, au début de cette année et dans une hypothèse intéressante du point de vue du rapprochement des contrôles, dans une décision du 23 janvier 2015 Société Casino du Grand Café, le Conseil d’État a constaté la conventionnalité d’une loi de validation qui avait préalablement été déclarée conforme à la Constitution en QPC par le Conseil constitutionnel. Il s'agit du premier contentieux sériel des QPC,  les sociétés de casinos ayant contesté des dispositions législatives organisant les taxations des mises déposées devant les casinos. Ces QPC n’étaient pas totalement sans fondement, puisqu'elles concernaient des dispositions législatives anciennes qui avaient largement renvoyé à des décrets le soin de fixer l’assiette de cet impôt. Il y avait incontestablement une méconnaissance des exigences constitutionnelles. En conséquence, le législateur a validé le dispositif pour ne pas créer un effet d’aubaine peu désirable au bénéfice des sociétés exploitant les casinos. Le Conseil constitutionnel a écarté la QPC, en estimant qu’il y avait des motifs d’intérêt général impérieux qui justifiaient cette validation, afin ne pas faire une sorte de cadeau à des personnes qui ne le méritent peut-être pas, et le Conseil d’État, le 23 janvier 2015, c'est-à-dire il y a seulement quelques jours, vient d’écarter le moyen d’inconventionnalité avec un raisonnement très lié à l’application de la Cour européenne des droits de l’homme, expliquant que même si, initialement, il y avait eu une insuffisance du législateur, les intéressés ne pouvaient pas raisonnablement croire qu’ils étaient titulaires d’un bien et, par conséquent, qu'il n'y avait pas de croyance légitime à un bien, ce qui a permis de reconnaître la conventionnalité de la loi de validation.

Reste que quelques interrogations – et j’en terminerai par là – peuvent exister. Lorsque la Cour européenne des droits de l’homme, cette année, a déclaré contraire à la Convention la législation française sur l’interdiction de tout droit syndical des militaires, dans l’arrêt Matelly du 2 octobre 2014, il était difficile de penser que cette législation était contraire à la Constitution alors même qu'il n'y avait pas de décision récente du Conseil constitutionnel. Les requérants ont d'ailleurs été probablement assez avisés de choisir la voie conventionnelle plutôt que la voie de la QPC et ils ont obtenu gain de cause par la voie conventionnelle. Cet exemple révèle aussi que des solutions raisonnables et des convergences peuvent l’emporter. Le gouvernement français, je crois très sagement, n’a pas demandé le renvoi de l’affaire devant la grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme et il a demandé à un groupe de travail présidé par mon collègue, Bernard Pêcheur, président de la section de l’administration, de faire des propositions. Le gouvernement a accepté les propositions du groupe, un projet de loi va être déposé qui, tout en maintenant des particularités des droits d’association professionnelle des militaires, conduira à l’adoption d’une législation à la fois constitutionnelle et conventionnelle sur le sujet. En la matière, un compromis raisonnable a été trouvé.
Reste un point, plutôt une question pour l’avenir, peut-être pour une future table ronde d’Aix, préoccupant aujourd’hui. Je réfléchissais aux nuages que l’on peut trouver dans les cieux qui ne sont pas toujours aussi dégagés que ceux de la Provence. Cette interrogation concerne la jurisprudence non bis in idem, sur laquelle le Conseil constitutionnel a une position bien connue, bien établie. Or, la Cour européenne des droits de l’homme - en chambre il est vrai seulement - dans l’arrêt Grande Stevens a une conception assez sensiblement différente et, semble-t-il, beaucoup plus restrictive de la possibilité du cumul de sanctions pénales et de sanctions administratives ou professionnelles. Il s'agit d'un débat pour l’avenir et il sera intéressant de voir comment va évoluer le Conseil constitutionnel, d’un côté, la Cour européenne des droits de l’homme, de l'autre, et les juges nationaux devant lesquels les questions vont être posées.

Au total, ces constats me semblent positifs, encourageants et harmonieux. Je terminerai simplement en vous invitant encore à des suggestions pour de futures tables rondes. La question se pose, pour l'instant purement spéculative, d'évaluer l'incidence de la décision annoncée en ce début d’année par le Président de la République de rendre désormais publics les avis du Conseil d’État sur les projets de loi. Les avis du Conseil d’État sur les projets de loi seront désormais rendus publics lors de leur dépôt au Parlement. Cela intéresse le fonctionnement d’ensemble des pouvoirs publics constitutionnels et peut avoir des conséquences sur la manière d’appréhender les QPC, notamment lorsqu’elles porteront sur des lois au sujet desquelles l’avis du Conseil d’État aura été rendu public.