Discours

Colloque sur l’intérêt général : discours de Didier-Roland Tabuteau

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Discours d’introduction du colloque sur l’intérêt général
dans le cadre des entretiens du contentieux
28 novembre 2023
Didier-Roland Tabuteau (1)
Vice-président du Conseil d’État

Mesdames et Messieurs les présidents,
Monsieur le président de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation,
Mesdames et Messieurs les professeurs,
Mesdames et Messieurs les avocats et avocats aux Conseils,
Mesdames et Messieurs,
Mes chers collègues,

« La tradition française, telle qu’elle s’exprime dans la législation et la jurisprudence, a clairement pris le parti de promouvoir un intérêt général qui aille au-delà d’un simple arbitrage entre intérêts particuliers. (…) Aux côtés du législateur qui a la charge de sa définition, le juge administratif a été (…) amené à jouer un rôle central de garant de l’intérêt général et à accompagner les évolutions d’une notion dont le contenu est éminemment mouvant  » (2). Ainsi s’ouvrait, il y a presque 25 ans, l’étude annuelle du Conseil d’État sur l’intérêt général.
L’intérêt général est au cœur de l’office du juge. D’abord parce que, en tant que finalité et limite de l’action publique, elle est la justification primordiale du droit public. Ensuite parce que le service public de la justice administrative est, avant tout, une activité d’intérêt général (3). Enfin, parce que, qu’il s’agisse de la détermination de sa compétence, de la délimitation de son office ou de son emploi pour l’appréciation au fond des moyens invoqués devant lui, le juge administratif fait un usage quotidien de cette notion.

Les entretiens du contentieux qui s’ouvrent aujourd’hui, et qui sont consacrés à l’intérêt général, permettront ainsi d’interroger ce qui est le plus fondamental dans le droit public et dans son usage devant le juge et par le juge.

Ces questions ont été largement étudiées par la doctrine, et notamment il y a maintenant un demi-siècle, par la thèse du professeur Linote (4) , et celle du professeur Truchet consacrée aux fonctions de la notion d’intérêt général  dans la jurisprudence du Conseil d’État (5). Ce dernier montrait que, plutôt que de chercher une définition stricte qui pourrait enfermer les pouvoirs publics dans leur action, et le juge dans son appréciation, le Conseil d’État utilisait la notion d’intérêt général de manière fonctionnelle :
-    d’une part pour justifier l’application du droit public à certaines situations,
-    et d’autre part, pour mesurer la régularité de l’action administrative, lorsqu’il ne dispose pas de norme plus précise.

L’emploi de la notion d’intérêt général n’est toutefois pas l’apanage du juge administratif. Elle se retrouve largement sous la plume du Conseil constitutionnel, mais également de la Cour de justice de l’Union européenne au travers par exemple de la notion de services d’intérêt général (6,7)  ou encore de la Cour européenne des droits de l’homme avec la notion de débat d’intérêt général (8,9) .

On aurait pu penser que l’imprécision conceptuelle de l’intérêt général condamnerait cette notion dans un droit de plus en plus technique, droit qui plonge ses racines dans plusieurs sources, nationales, européennes et internationales. Mais l’intérêt général n’a en réalité rien perdu de sa force au contentieux ; sa plasticité même répond au développement de l’appréciation in concreto des situations par le juge, et son pouvoir unificateur est un puissant antidote à la fragmentation des intérêts portés par des normes spécialisées.

L’intérêt général, promue sous cette forme depuis le XVIIIème siècle, nécessite du fait de son indétermination même le concours de l’ensemble des pouvoirs publics qui agissent au nom du peuple français (I). Il est pour le juge, un aiguillon pour la définition de son office (II) mais également un élément de fond pour le contrôle de la légalité de l’action administrative (III).

I.    D’abord, la France a adopté une vision volontariste de l’intérêt général

I.1. L’intérêt général ne se réduit pas à la somme des intérêts particuliers.

L’intérêt général a supplanté au XVIIIème siècle la notion de bien commun, qui avait été promue par Aristote (10) et Thomas d’Aquin (11) comme finalité de l’action collective. L’intérêt général n’est pas défini en France selon une approche utilitariste, c’est-à-dire comme la somme des intérêts particuliers. Rousseau l’exprimait clairement dans son Contrat social : l’intérêt général est l’expression de la volonté générale, et il exige le dépassement des intérêts particuliers en conférant à l’État la mission de poursuivre des fins qui s’imposent à l’ensemble des individus (12,13). Comme le soulignait en effet le Conseil d’État en 1999, l’État est dans cette conception « seul capable, non seulement de réaliser, lorsque c’est nécessaire, la synthèse des intérêts qui s’expriment au sein de la société civile, mais de contribuer à dépasser les égoïsmes catégoriels et à prendre en compte les intérêts des générations futures (14) ».

Il serait pourtant stérile d’opposer les intérêts particuliers, les droits fondamentaux, et l’intérêt général. Ils ne s’opposent pas, car l’intérêt général les inclus. De même, il ne se limite pas à l’intérêt public, qui est toujours partiel. Ainsi par exemple, le juge saisi d’une demande de démolition d’un ouvrage implanté de façon irrégulière doit examiner les intérêts publics et privés en présence, mais se prononce in fine au regard des conséquences qu’une telle démolition aurait pour l’intérêt général (15).

I.2. La détermination de l’intérêt général est le fait de l’ensemble des acteurs publics et en premier lieu du législateur

Pour déterminer quel est l’intérêt général, la tradition légicentriste héritée de la Révolution accorde un rôle prééminent au législateur (16).
La détermination de cet intérêt doit toutefois se faire dans le respect des normes supérieures et du cadre procédural déterminé à cette fin. Ainsi, pour la loi, le Conseil constitutionnel juge que la « loi votée (…) n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution (17) ». Il contrôle par exemple que les lois de validation poursuivent bien un « impérieux motif d’intérêt général (18) ».

Dans notre démocratie constituée, des procédures strictes peuvent exister afin de faire émerger cet intérêt général, à l’instar d’enquêtes ou de débat publics. Devant le juge, le débat contradictoire et les modes d’interprétation de la loi remplissent la même fonction.

Dans ce cadre, il ne revient pas en principe pas au juge de déterminer l’intérêt général, mais seulement de vérifier son existence, de le préciser ou de le faire prévaloir lorsqu’il a été délimité. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’État a rappelé dans des décisions d’assemblée du contentieux du 11 octobre dernier (19), qu’« en toute hypothèse, il ne lui appartient pas, dans le cadre de [son] office, de se substituer aux pouvoirs publics pour déterminer une politique publique ou de leur enjoindre de le faire » lorsque celle-ci n’est pas déjà définie, par exemple par la loi, au contraire du cas de l’affaire Commune de Grande-Synthe où les objectifs de réduction des émissions de carbone étaient fixés par les textes (20).

II.    J’en viens à l’intérêt général comme référence processuelle

II.1 L’intérêt général est le fondement de la compétence du juge

L’intérêt général est la justification première de la faculté dont dispose l’administration recourir à des prérogatives de puissances publiques, et c’est cette faculté qui est un des critères déterminant de la compétence du juge administratif (21). Ainsi, par exemple, de la clause exorbitante du droit commun qui, « notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante » est celle qui « implique, dans l’intérêt général » que le contrat relève du droit public et que son contentieux soit porté devant le juge administratif (22).
Le service public, qui se définit d’abord comme une mission d’intérêt général, est un autre champ de la compétence du juge administratif qui, encore une fois, repose sur l’intérêt général.

Parce qu’il vérifie que l’intérêt général est préservé, le juge administratif doit disposer des moyens effectifs pour équilibrer les pouvoirs de l’administration. C’est le cas, grâce aux procédures de référés qui contrebalancent le privilège du préalable (23).

Le juge dispose également, pour assurer l’exécution de ses décisions, de la faculté de prononcer des injonctions (24) et des astreintes (25) . Le juge administratif vérifie toutefois « que la mesure [d’injonction] dont la prescription est demandée ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général (26) ». Au stade du contrôle de l’exécution, dans la lignée de la jurisprudence « Couitéas (27) » , il estime que l'autorité administrative peut refuser de prêter le concours de la force publique à l'exécution forcée d'une décision de justice si cette exécution générerait un trouble à l’ordre public (28) et, partant, une contrariété à l’intérêt général. Le bénéficiaire de la décision non exécuté peut néanmoins bien sûr être indemnisé.

II. 2. L’intérêt général est aussi l’horizon de l’office du juge

Il est au cœur de l’office du juge qui apprécie, à son aune, la portée concrète qu’il doit donner aux décisions qu’il s’apprête à rendre (29) . Il s’y réfère notamment pour limiter dans le temps les effets en principe rétroactifs d’une annulation (30) , afin de préserver en particulier la continuité de l’action administrative.

De la même manière, le juge du contrat est tenu, avant de prononcer sa décision, de résiliation, d’annulation totale ou partielle ou encore de reprise des relations contractuelles, de vérifier qu’elle ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général (31).

Plus fondamentalement, l’intérêt général est derrière les possibilités qui sont ouvertes au juges dans le procès, dans le cadre de la procédure inquisitoire qui se tient devant lui. Ainsi de la qualification d’ordre public d’un moyen, qui impose au juge administratif de soulever d’office l’interdiction de condamner une personne morale de droit public à une somme qu’elle ne doit pas (32) , ou encore les vices les plus graves comme la méconnaissance par l’administration du champ d’application de la loi (33) ou de l’autorité absolue de chose jugée (34) .

 C’est également une certaine conception de cet intérêt qui justifie  l’intensité du contrôle du juge, qui a évolué au cours du temps et qui l’amène selon les questions à procéder à un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation ou à un contrôle normal (35).

III.    L’intérêt général enfin, est utilisé comme élément de fond

III.1 En premier lieu, il est possible d’étudier son maniement par le juge

La référence à l’intérêt général est une norme essentielle de contrôle de l’action des pouvoirs publics. C’est ce qu’exprime l’expression, souvent utilisée par le Conseil d’État, de « considérations d’intérêt général (36) » dont il appartient à l’administration de tenir compte afin de ne pas faire moins que ce que l’intérêt général exige, ni davantage que ce qu’il autorise (37).

Comme le soulignait le professeur Truchet, l’intérêt général fonctionne pour l’administration, et par suite pour le juge administratif dans le cadre de son office, à la fois comme une norme d’interprétation des textes, une norme d’habilitation, une norme de prohibition et in fine, une norme de contrôle (38).

Dans ce cadre, le juge se réfère souvent à la notion d’intérêt général sans s’appuyer sur un texte spécifique. Il justifie par cette référence les pouvoirs exorbitants accordés à l’administration afin de faire prévaloir l’intérêt général, mais limite également l’usage de ces pouvoirs à la seule poursuite de cet intérêt. C’est ainsi le juge qui a conditionné, de façon prétorienne, la qualification du service public à la présence d’un intérêt général. C’est encore les juges, administratif (39) puis constitutionnel (40), qui ont permis de traiter différemment des personnes se trouvant dans une même situation, lorsque cette différence de traitement répond à des considérations d’intérêt général.

L’évolution de son contrôle a conduit le juge administratif à affiner sa conception de l’intérêt général, par un enrichissement progressif de la notion, jusqu’à l’introduction de la théorie du bilan issue de sa décision de principe Ville Nouvelle-Est (41). Par la théorie du bilan, le juge met en balance les différents intérêts, publics comme privés, et les inconvénients d’un projet, pour retenir ou non l’utilité publique de ce même projet.

Par sa plasticité même, l’emploi de la notion d’intérêt général, par le législateur, le pouvoir règlementaire mais également par le juge, permet de se passer d’une multiplication de textes qui définiraient pour chaque pouvoir de l’administration les finalités qu’elle doit poursuivre et conduirait à une complexification du droit. Il apporte en outre, comme standard d’interprétation, ce surplus d’équité qui, s’insérant dans les creux laissés par les textes, permet de rendre une justice qui n’est pas application aveugle de la norme (42).
 
II.2. En second lieu, les critiques de cet usage sont peu réalistes :

 La doctrine a pu se faire critique sur l’emploi par le juge de la notion d’intérêt général, dont le doyen Vedel (43) disait qu’elle était tout bonnement « indéfinissable ». D’autres n’ont pas hésité à la désigner comme une pure construction idéologique (44) , voire comme le vecteur d’intérêts non explicités.

Toutefois, comme le soulignait déjà l’étude annuelle de 1999, le juge, lorsqu’il ne fait pas directement application d’un texte qui s’y réfère, n’emploie généralement la notion d’intérêt général qu’en complément de la loi, et habituellement pour faire prévaloir la volonté du législateur.

Enfin, pour la bonne compréhension de sa décision, le juge explicite souvent l’intérêt général en cause. Il mentionne ainsi « l’intérêt général tenant à la protection des consommateurs (45) », les «  motifs d’intérêt général de fluidité du trafic et de rationalisation de l’exploitation de l’autoroute (46) », ou encore « l’intérêt général tenant aux impératifs d’aménagement du territoire (47). Cette explicitation permet, si le législateur le souhaite, de modifier par la loi le cadre d’appréciation du juge administratif, celui-ci ayant toujours eu soin de rappeler que la détermination de l’intérêt général, au regard duquel il contrôle l’administration, est du ressort du politique (48).

Finalement, avec toutes ces précautions, l’emploi de la notion d’intérêt général, souvent par son caractère fruste qui permet de contrebalancer un droit toujours plus spécialisé, est un outil essentiel à la qualité du contentieux.

*

Mesdames et Messieurs, le président Combarnous faisait de la notion d’intérêt général, « comme fondement et comme limite des pouvoirs de la puissance publique », ce qu’il y a « de plus fondamental dans la culture du juge administratif (49) ». La conception de l’intérêt général guide en effet ses rapports avec le législateur, qui en est le premier interprète, et avec l’administration qui met en œuvre les lois. Elle est centrale pour la définition de son office, et cruciale pour l’interprétation des normes au regard desquelles il contrôle l’action de l’administration.

Si les discussions autour de sa définition, de sa contingence, ou encore de son emploi par le juge sont riches – et je sais que les entretiens d’aujourd’hui le seront – elles permettent aussi de rappeler la mission fondamentale du juge. Éclairé par la volonté du législateur et la référence aux principes constitutionnels, il s’agit d’encadrer l’action de l’administration en lui rappelant toujours sa raison d’être, qui est de conformer ses décisions, des plus importantes aux plus anodines, aux finalités d’intérêt général.

Après avoir porté sur l’efficacité du juge administratif en 2021, et sur l’urbanisme en 2022, ces entretiens du contentieux qui portent sur une notion à la fois fondamentale et ductile permettront de se plonger dans le bain de jouvence des notions premières pour le juge, dont l’évidence cache parfois la complexité.

Je tiens enfin à remercier tous les intervenants prévus, ainsi que la section du contentieux, présidée par Christophe Chantepy, celle du rapport et des études, présidée par Martine de Boisdeffre, ainsi que le président Molinié pour l’ordre des avocats aux conseils, pour l’organisation de ces nouveaux entretiens du contentieux. La pluralité des regards, et singulièrement sur le thème de l’intérêt général qui nous occupera, et qui nous réunit tous quelle que soient nos fonctions, sera j’en suis sûr très fertile.

Je vous souhaite une très bonne journée.

 

1. Texte écrit en collaboration avec Jean-Baptiste Desprez, magistrat administratif, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État
2. Etude annuelle du Conseil d’Etat, L’Intérêt général, dans le Rapport public de 1999, EDCE n° 50, La Documentation française, p. 245.
3. Un service public se définit comme une activité d’intérêt général menée sous le contrôle de l’administration avec des prérogatives de puissance publique – ce dernier critère étant apprécié avec souplesse (CE, Sect. A. 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), n°264541)
4. D. Linotte, Recherches sur la notion d’intérêt général en droit administratif français, Thèse, Bordeaux I, dact., 1975.
5. Thèse également soutenue en 1975 et publiée deux ans après : D. Truchet, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, LGDJ, 1977
6. Voir en particulier le protocole n°26 annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et consacré aux « services d’intérêt général ».
7. Qui recoupent trois catégories : les services d’intérêt économique général, les services non économiques, et les services sociaux d’intérêt général (voir Commission européenne, Services d’intérêt général : de quoi s’agit-il et que fait l’UE pour veiller à ce que les citoyens y aient accès, https://commission.europa.eu/topics/single-market/services-general-interest_fr)
8. Voir Cour européenne des droits de l’Homme, 26 avril 1979, Sunday Times c. Royaume-Uni
9. Didier Truchet, La notion d’intérêt général : le point de vue d’un professeur de droit, Victoires éditions, 201
10. Chez lequel la politique doit rechercher le bien commun, comme l’éthique vise à la vertu (Voir Aristote, La Politique).
11. Chez lequel la loi est l’adhésion rationnelle au bien commun. La loi commande l’obéissance parce qu’elle est conforme aux principes de justice et du bien commun – elle tire ainsi sa force de son contenu. Voir notamment Thomas d’Aquin, Somme théologique
12. Rousseau, Du contrat social ou Principes du droit politique, 1762 : « Il importe donc, pour avoir bien l’énoncé de la volonté générale, qu’il n’y ait pas de société particulière dans l’Etat, et que chaque citoyen n’opine que d’après lui ».
13. Voir Etude annuelle du Conseil d’Etat, L’Intérêt général, préc. cité, page 253 et suivants..
14. Ibid.
15. CE section, 29 janvier 2003, Syndicat départemental de l'électricité et du gaz des Alpes-Maritimes et commune de Clans, n° 245239, au Recueil p. 21
16. Voir par exemple, au regard du Conseil constitutionnel : CC 15 janvier 1975, n°74-57 DC : « Considérant que l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen »
17. CC 23 août 1985, n°85-197 DC Loi sur l'évolution de la nouvelle Calédonie
18. Voir CC, n° 2013-366 QPC du 14 février 2014, SELARL PJA ès qualités de liquidateur de la société Maflow France ; CC, n° 2014-695 DC du 24 juillet 2014, Loi relative à la   sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de   droit public ; ou, pour une illustration récente, CC n° 2022-843 DC du 12 août 2022, Loi portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat
19. CE, Ass. 11 octobre 2023, Ligue des droits de l’homme, Syndicat de la magistrature et autres, nos467771 et 467781 ; et CE, Ass. 11 octobre 2023, Amnesty international France et autres, n°454836
20. CE, Ass., 19 novembre 2020 Commune de Grande-Synthe et autres, puis CE, 1er juillet 2021, Commune de Grande-Synthe et autres, puis CE, 10 mai 2023, Commune de Grande-Synthe et autres
21. CC, n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence : « relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ; »
22. Tribunal des conflits, 13 octobre 2014, Société AXA France IARD c/ MAIF, n° C3963
23. L. 521-2 et L. 521-1 du code de justice administrative
24. Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.
25. Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public
26. CE, 19 décembre 2007, Syndicat national des techniciens et travailleurs de la production cinématographique et de télévision (SNTPCT), n°283380
27. CE 30 nov. 1923, Couitéas, p.789
28. Au sens large : des considérations liées à la vie privée (situation médicale de la personne visée par un arrêté d'expulsion : CE 23 avr. 2008, Barbuto, no 309685,) ou familiale (présence d'enfants en bas âge dans le foyer expulsé, CE 17 juill. 2003, Sté de réalisation et de rénovation immobilière no 258508) pouvant être prises en comptes.
29. Bertrand Seiller, L’intérêt général et l’exercice des pouvoirs juridictionnels, L’Intérêt général, Mélanges en l’hommage de Didier Truchet
30. CE, Ass. 10 mai 2004, Association AC !, n°255886 et autres, Rec. p.197 ou pour la nomination d’un magistrat : CE, 12 décembre 2007, Sire, n° 296072 Rec. 471
31. Vir, pour les différentes options : contestation de validité du contrat CE, Ass 28 décembre 2009, Commune de Béziers, Lebon 509 ; action en reprise des relations contractuelles CE, section, 21 mars 2011, Commune de Bézier, Rec p117 et actions aux tiers du contrat devant le juge de plein contentieux CE, Ass. 4 avril 2014, Département de Tarne et Garonne.
32. CE, Section, 19 mars 1971, Sieurs Mergui, n° 79962
33. CE, 21 avril 1986, Hai Chrun, n° 43402
34. Pour la chose jugée d’un jugement (CE, 9 août 2006, Commune de Noyant la Gravoyère et autre, n° 258885) ;
35. Voir Etude annuelle du Conseil d’Etat, L’Intérêt général, prec. cité, p. 308
36. Pour des exemples récents citant de telles considérations d’intérêt général : CE, 9 décembre 2022, Présidence de la polynésie française, 462393, CE, 4 juin 2021, M. D., 438607 ; ou encore CE, 9 octobre 2019, Mme C., 416771.
37. Didier Truchet, La notion d’intérêt général : le point de vue d’un professeur de droit, Victoires éditions, 2017
38. Ibid
39. Voir ainsi, pour une définition du principe d’égalité par le juge : CE, 28 juin 2002, Villemain, n°220361
40. Le juge constitutionnel s’est pour la première fois référé au principe d’égalité devant la loi dans une décision CC n°73-51 DC du 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974, dite « Taxation d’office ».
41. Conseil d'État, Assemblée, 28 mai 1971, Ville Nouvelle-Est, n°78825
42. Voir Alain Supiot, La Gouvernance par les nombres
43. Etude annuelle du Conseil d’Etat, L’Intérêt général, dans le Rapport public de 1999, EDCE n° 50, La Documentation française, p. 305.
44. J. Chevalier, Réflexions sur l’idéologie de l’intérêt général, in Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général (vol. 1) CURAPP-PUF, 1978
45. CE, 29 décembre 2021, X, n°441005
46. CE, 5 mars 2014, département du Bas Rhin, n°367233, B
47. CE, 8 juillet 2009, Commune de S. et autres, nos314236 et suivants.
48. CE, Section, 29 juin 1951, Syndicat de la raffinerie de soufre française, p. 377.
49. M. Combarnous, « L’équité et le juge administratif », Justices, janvier-mars 1998