Le Conseil d’État recommande de doter les pouvoirs publics d’une doctrine de recours et d’emploi du droit souple pour contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation.
Codes de bonne conduite, recommandation de bonnes pratiques, notamment dans le domaine médical, nouvelle gouvernance économique de l’Union européenne, régulation par le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la couverture médiatique des conflits armés… Quelques exemples, très divers, qui ont pour point commun de ne pas imposer d’obligations précises et exercent, dans une société complexe et incertaine où la régulation gagne en extension et en force, une fonction appréciée de leurs destinataires. Ils sont les manifestations d’un même phénomène, le droit souple.
En publiant une étude sur ce thème, le Conseil d’État nourrit une double ambition. Il entend d’abord contribuer à la prise de conscience de la production et de l’utilisation croissantes du droit souple tant par les acteurs publics que par les entreprises en France et dans le monde.
Le Conseil d’État propose à cet égard une définition du droit souple à partir de l’examen des développements concrets du phénomène. Il s’agit de l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives :
ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ;
ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ;
ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit.
En second lieu, l’étude vise à donner aux pouvoirs publics une doctrine et des outils pour l’action. Le Conseil d’État formule 25 propositions pour un emploi raisonné du droit souple. Ces propositions visent notamment à :
Analyser l’opportunité du recours au droit souple en fonction d’un faisceau de critères, organisé en trois « tests » cumulatifs : le test d’utilité, le test d’effectivité et le test de légitimité.
Favoriser la rédaction de textes législatifs et réglementaires plus brefs en :
-ménageant la possibilité pour les autorités chargées de leur application de préciser leur portée par voie de lignes directrices ou de recommandations
-renvoyant explicitement au droit souple, par exemple à des normes techniques, le soin d’assurer leur mise en oeuvre.
Assurer la publication des instruments de droit souple émis par les pouvoirs publics, notamment par la voie d’internet.
Faire évoluer le processus d’élaboration du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées :
Doter l’État d’une capacité de veille stratégique sur le droit souple des acteurs privés, en s’appuyant sur un réseau des administrations les plus concernées.
Pour Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, « il n’existe aucune contradiction entre la reconnaissance du droit souple ainsi que son expansion et une meilleure qualité du droit. En donnant un plus grand pouvoir d’initiative aux acteurs, et au-delà plus de responsabilités, le droit souple contribue à oxygéner notre ordre juridique. Par un emploi raisonné, il peut pleinement contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation. »
Dossier de presse
> 7 fiches thématiques sur l’utilisation du droit souple dans 7 domaines significatifs