Une délégation du Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne, conduite par son président Paul Mahoney, s’est rendue au Conseil d’État le 23 novembre 2009.
Le contrôle du juge administratif sur les sanctions disciplinaires prises à l'encontre des fonctionnaires ; les principales procédures d'urgence devant le juge administratif
par
Terry Olson, conseiller d'Etat
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La présente note a pour objet principal de présenter les conditions dans lesquelles le juge administratif français exerce son contrôle sur les sanctions disciplinaires prononcées à l'encontre des fonctionnaires. A titre complémentaire, elle est aussi destinée à dresser l'inventaire, sinon de toutes les procédures d'urgence en usage devant le juge administratif, du moins de celles qui ont vocation à être utilisées par un fonctionnaire souhaitant contester une mesure prise à son égard. Il convient de souligner que ce terme peut désigner une sanction mais aussi et plus généralement toute mesure n'ayant pas par elle-même l'effet d'une sanction mais faisant cependant grief à l'agent considéré.
I - Le contrôle du juge administratif sur les sanctions prises à l'encontre des fonctionnaires
1.1 Il semble utile de faire quelques rappels ayant trait à la spécificité de la sanction disciplinaire dans la fonction publique ainsi qu'aux questions de compétence et de recevabilité posées par les recours formés contre les sanctions disciplinaires.
La spécificité de la sanction
Trois séries d'éléments méritent d'être soulignés.
* Il convient de noter tout d'abord qu'il n'est pas très facile, du moins en France, de prendre la mesure quantitative du phénomène. Nous disposons de très peu d'outils statistiques quant au nombre des sanctions prononcées. La revue Actualité juridique - Droit administratif a publié en 2000 (cahier spécial n°2000-3) une étude de Marcel POCHARD où notre collègue écrit ceci :
« Les gestionnaires répugnent à exercer leur pouvoir disciplinaire, notamment pour ce qui est de la discipline quotidienne : respect des horaires, absentéisme, délais de réponse, négligence dans le traitement des dossiers. Ceci explique le nombre infime de sanctions courantes comme le blâme ou l'avertissement (environ 3500 par an), pourtant les plus adaptées à ces manquements quotidiens qui sont la plaie de la fonction publique. Les sanctions les plus lourdes sont elles-mêmes peu pratiquées (285 révocations en 1998). Surtout, elles ne sont vraiment mises en œuvre que pour un type de manquement, le détournement direct des deniers publics ».
* La sanction disciplinaire infligée à un fonctionnaire n'a de sens qu'en tant qu'elle tire les conséquences d'une faute, autrement dit d'un manquement à une obligation professionnelle pesant sur ce même fonctionnaire. Qu'en est-il en France ?
L'ensemble des fonctionnaires et agents de l'Etat au sens le plus large, qu'ils soient civils ou militaires sont soumis à des obligations qui, pour un agent donné, résultent pour l'essentiel :
- des dispositions législatives portant statut général propre à cette catégorie d'agents ;
- des règles statutaires s'appliquant à lui ;
- des textes organisant le service qui lui incombe ;
- de certains principes notamment déontologiques s'imposant même en l'absence de texte.
Si un fonctionnaire méconnaît les obligations pesant sur lui, il s'expose à voir sa responsabilité disciplinaire recherchée. En vertu de l'article 29 de la loi du 13 juillet 1983 : « Toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions l'expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale ».
La faute est elle-même définie avec une certaine souplesse. Il n'existe aucune définition législative de la faute et quant aux textes réglementaires portant statut des corps ou cadres d'emplois, ils ne comportent aucune énumération de fautes : on n'y trouve aucun « catalogue » de fautes. La faute se définit donc comme un manquement à une obligation pesant sur le fonctionnaire, obligation qui peut être écrite ou non écrite. On comprend d'emblée que la faute disciplinaire présente par rapport à la faute pénale une différence de nature. Une faute pénale doit répondre à une définition donnée par le législateur - s'il s'agit d'un crime ou d'un délit - ou par le pouvoir réglementaire s'il s'agit d'une contravention. Le texte instituant l'infraction pénale doit définir avec précision le comportement qu'il entend sanctionner et cette même disposition fixe la sanction, du moins la sanction maximale que le juge peut infliger. Le rôle essentiel du juge répressif est d'apprécier si l'infraction est constituée, autrement dit si les faits retenus à l'encontre de la personne poursuivie répondent bien à la définition donnée par le texte servant de fondement à la poursuite.
La sanction disciplinaire répond à un cheminement intellectuel différent. L'autorité administrative compétente doit constater certains faits puis elle leur donne, si elle s'y croit fondée, une qualification fautive en tenant compte :
- bien entendu des faits eux-mêmes et de leur degré de gravité ;
- des conditions dans lesquelles ils sont survenus, ces éléments de contexte pouvant selon les cas contribuer soit à aggraver la faute soit à l'atténuer ;
- de la personnalité du fonctionnaire en cause, et des conditions dans lesquelles il a servi depuis le début de sa carrière ;
- éventuellement de ce qu'on peut appeler la politique disciplinaire suivie par l'administration en une époque donnée pouvant conduire à sanctionner soit plus sévèrement soit moins sévèrement certains types de manquements, pour répondre à la sensibilité ou aux attentes particulières du corps social qui peuvent varier avec le temps : citons par exemple les atteintes à la probité au cours des années 90, ou bien actuellement les atteintes sexuelles sur les mineurs.
En fin de compte l'autorité investie du pouvoir disciplinaire doit choisir la sanction à partir d'une échelle, échelle qui est en quelque sorte « muette », en tenant compte de la nature des fonctions exercées par l'agent et des missions du service (26 janvier 2000 La Poste p.22). C'est ce choix là qui diverge par rapport à la matière pénale. Ainsi la différence fondamentale entre la sphère pénale et la sphère disciplinaire doit être soulignée : le texte pénal décrit le comportement prohibé et fixe la sanction correspondante, tandis qu'en matière disciplinaire les textes législatifs ou réglementaires fixent une échelle de sanctions mais sans mettre en regard de chacune des sanctions prévues les comportements qu'elles ont vocation à sanctionner.
* Enfin il convient de présenter au moins succinctement les règles et sanctions existantes.
Pour l'essentiel, les règles disciplinaires sont communes aux fonctions publiques. Rappelons pour mémoire que la France a non pas une seule mais trois fonctions publiques (fonction publique d'Etat, fonction publique territoriale et fonction publique hospitalière) auxquelles il faut ajouter la magistrature judiciaire et bien entendu les corps militaires. Une sanction disciplinaire ne peut être infligée qu'après réunion d'un conseil de discipline. Il s'agit de la commission administrative paritaire siégeant en conseil de discipline, cette instance étant formée pour moitié de représentants de l'administration et pour moitié de représentants des fonctionnaires, et plus précisément des organisations syndicales de fonctionnaires. Quelques variations sont cependant observables : la sanction du déplacement d'office n'existe que dans la fonction publique d'Etat ; la durée maximale de la sanction d'exclusion temporaire est moindre dans la fonction publique territoriale que dans les deux autres secteurs.
Il est important de souligner l'importance, en droit public français, du principe de l'indépendance des législations régissant les poursuites pénales d'une part, les poursuites disciplinaires d'autre part. Pour s'en tenir à l'essentiel, cela signifie qu'un même fait constituant à la fois une infraction pénale et un manquement à une obligation pesant sur le fonctionnaire peut être sanctionné par le juge pénal d'une part et par l'autorité disciplinaire d'autre part sans que la règle du non bis in idem soit méconnue. Il est à ce titre possible - et il n'est pas rare - qu'un fonctionnaire ne soit pas poursuivi voire relaxé devant le juge pénal mais néanmoins sanctionné disciplinairement. Doit être réservée l'hypothèse dans laquelle l'autorité disciplinaire - et donc le juge administratif en cas de contentieux - sont liés par une constatation de fait opérée par le juge pénal. Ainsi dans le cas où un fonctionnaire est relaxé au pénal au motif qu'il n'a pu commettre le fait qui lui est reproché, ce motif de fait revêtu de l'autorité de chose jugée qui s'attache à la décision du juge pénal interdit de sanctionner cet agent sur le terrain disciplinaire.
S'agissant à présent de la classification des sanctions disciplinaires, la répartition classique distingue quatre groupes par ordre de rigueur croissante :
- Premier groupe : avertissement ; blâme ; exclusion temporaire (pour quelques jours) ;
- Deuxième groupe : abaissement d'échelon ; exclusion temporaire (quantum plus élevé) ;
- Troisième groupe : rétrogradation ; exclusion temporaire (quantum encore plus élevé) ;
- Quatrième groupe : mise à la retraite d'office ; révocation.
La compétence
La compétence pour connaître des recours contre les sanctions prises contre les fonctionnaires a été une compétence propre du Conseil d'Etat en premier et dernier ressort depuis sa création, en 1799, jusqu'à la création des tribunaux administratifs en 1953. En 210 ans moins quelques jours, le Conseil d'Etat a eu tout le temps de construire une jurisprudence étendue. Depuis 1953 et en l'état actuel des textes qui sont au demeurant susceptibles d'évoluer, la compétence de premier ressort est répartie entre le Conseil d'Etat et les tribunaux administratifs.
Le Conseil d'Etat est juge de premier ressort pour toutes les sanctions prises contre les fonctionnaires et agents, civils et militaires, nommés par décret du Président de la République en vertu de l'article 13 de la Constitution ou des articles 1er et 2 de l'ordonnance n°58-1136 du 28 novembre 1958. Il est aussi compétent en premier ressort pour toutes les sanctions prises par décret, même lorsque celui qui en fait l'objet de relève pas d'une nomination dans les conditions qui viennent d'être indiquées (CE 5 janvier 2005 Gaudeau n°256653). Juge de premier ressort, le Conseil d'Etat l'est aussi de dernier ressort, car sa décision est définitive.
Les sanctions prises contre les fonctionnaires et agents, civils et militaires, ne répondant pas aux conditions mentionnées ci-dessus relèvent en premier ressort du tribunal administratif. Le jugement qui en résulte peut être frappé d'appel devant la cour administrative d'appel, puis l'arrêt de celle-ci peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat.
La recevabilité
Il convient de donner quelques repères concernant les questions de recevabilité. Tout d'abord le délai de recours est le délai de droit commun, qui en France est de deux mois à compter de la notification de la sanction. Quant à la question de l'intérêt à attaquer une sanction disciplinaire devant le juge administratif, elle est appréhendée de manière assez stricte par le Conseil d'Etat. Un de ses récents arrêts, la décision Bellanger du 17 mai 2006 (n°268938) a confirmé et précisé que les tiers n'ont pas intérêt à attaquer une sanction devant le juge, quelle que puisse être leur motivation qui selon les cas pourrait être de faire atténuer ou effacer la sanction, ou au contraire de la faire aggraver. Cet arrêt a jugé que la décision par laquelle une autorité administrative inflige une sanction disciplinaire a pour seul objet de tirer, en vue du bon fonctionnement du service, les conséquences que du comportement de cet agent sur sa situation vis-à-vis de l'administration. Ainsi un tiers ne se voit pas reconnaître un intérêt à saisir le juge administratif.
La victime d'un dommage causé par un agent public dans l'exercice de ses fonctions a en revanche la possibilité d'engager une action en réparation en recherchant soit la responsabilité de l'administration pour faute de service devant le juge administratif, soit en cas de faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions, la responsabilité civile de l'agent concerné devant le juge judiciaire. En outre et dans le cas où une action pénale est engagée contre l'agent public, la victime peut aussi de constituer partie civile. L'arrêt Bellanger est joint.
Ainsi, un recours exercé devant le juge administratif contre une sanction disciplinaire prononcée contre un fonctionnaire ne pourra avoir aux différents stades de la procédure que deux parties, en l'occurrence l'agent sanctionné et l'administration qui l'a sanctionné. Le tiers qui a été victime de la faute sera hors jeu, du moins maintenu hors de l'instance disciplinaire.
1.2. Ces rappels étant faits, venons-en au contrôle exercé par le juge de l'excès de pouvoir.
On a coutume de lire ça et là que le juge exerce un contrôle restreint sur les sanctions disciplinaires prises à l'encontre des fonctionnaires. Mais cette formulation procède au pire d'une erreur et au mieux d'un raccourci hasardeux. En réalité le juge exerce en cette matière un contrôle des plus classiques et, si l'on peut dire, complet, à tous les stades moins un.
Un entier contrôle sur la quasi-totalité des éléments constitutifs de la décision portant sanction
Le juge administratif soumet une sanction disciplinaire à toutes les vérifications auxquelles donne lieu le contentieux de l'excès de pouvoir et s'il est saisi de moyens en ce sens, il exerce son contrôle d'une manière pleine et entière.
Il contrôle l'erreur de fait et s'assure donc que la sanction ne repose pas sur des faits matériellement inexacts (14 janvier 1916, Camino, p. 15 ; 5 juillet 1918, de Noue p. 660 ; 21 juillet 1995 Capel T. p. 637).
Il contrôle l'erreur de droit et s'assure à ce titre d'une part que le fonctionnaire a été sanctionné sur le fondement d'un texte qui lui était applicable et d'autre part que la sanction prononcée était effectivement prévue par ce texte (29 mars 1901 Sauvé p.361).
Il contrôle tout autant la qualification juridique du fait sanctionné : c'est ce que nous appelons le contrôle du fait « de nature à ». Qualifier un fait consiste à lui reconnaître le caractère d'une faute. Dans le contentieux des sanctions disciplinaires dans la fonction publique, le juge a pleinement tiré les conséquences du grand arrêt ayant inauguré cette technique le contrôle (4 avril 1914 Gomel p. 488) et en a fait dans ce champ spécifique un des leviers sans doute les plus efficaces de ce contrôle. Le contrôle de qualification juridique n'est ici en rien restreint ou retenu, mais bien normal et complet (17 mai 1933, Delle Giraud p. 531 ; 13 juin 1990 Ministre de l'Intérieur c/ Occelli T. p. 562). Ceci a été rappelé par une récente décision du 15 juin 2005, M. B., n° 261 691 (AJDA, 12 septembre 2005 p. 1689). Comme l'a bien souligné le commissaire du gouvernement Didier Casas : « Le contentieux disciplinaire constitue un des terrains d'élection de ce contrôle et vos décisions montrent combien ce contrôle de la qualification juridique des faits vous est utile pour repousser les limites de ce contrôle ».
Le juge de l'excès de pouvoir contrôle aussi bien entendu le détournement de pouvoir (16 novembre 1900 Maugras p. 617).
Un contrôle de « disproportion » quant au choix de la sanction
Il reste bien entendu un tout dernier élément, dont l'importance n'est certes pas négligeable, et qui concerne l'adéquation entre la sanction prononcée et la faute commise, autrement dit le choix de la sanction dans l'échelle des sanctions applicables, eu égard à la gravité du manquement constaté et qualifié comme tel.
La conception du pouvoir discrétionnaire qui prévalait alors a longtemps conduit le juge de l'excès de pouvoir à refuser d'exercer sur le choix de la sanction quelque contrôle que ce soit. Le juge voulait y voir une question de pure opportunité échappant par nature à tout contrôle de légalité (23 janvier 1935, Four, p. 91 ; 16 juillet 1947, Bensmaïn Ghalem Ben Hadj p. 319). Cette jurisprudence a prévalu y compris après l'entrée en vigueur du statut général des fonctionnaires (Section, 15 février 1963, Leray, p. 97).
Mais l'apparition et l'extension de la technique du contrôle d'erreur manifeste d'appréciation a changé les données du problème. Il est apparu que les lignes devaient bouger. Un signal convergent est aussi venu de Genève, avec trois jugements du tribunal administratif de l'OIT du 14 mai 1973 (RDP 1974 p. 691) rendus sous la présidence de M. Letourneur et introduisant un contrôle d'erreur manifeste dans le choix des sanctions prononcées vis-à-vis des fonctionnaires appartenant à cette organisation internationale.
Le pas a été en fin de compte franchi par la décision de Section du 9 juin 1978, Lebon p. 245 (AJDA novembre 1978, p. 573). Cette décision de section était une décision de rejet ; la première application positive avec annulation de la sanction est intervenue quelques semaines plus tard par l'arrêt du 28 juillet 1978 Vinolay p. 315. Cette évolution a rencontré le soutien enthousiaste de la doctrine : le professeur Pacteau a conclu une note au Dalloz de 1979 (p. 30) par une envolée martiale : « La bataille du pouvoir discrétionnaire a été gagnée : il faut aussi gagner la bataille de l'erreur manifeste ». Il voulait dire par là qu'il souhaitait que le juge de l'excès de pouvoir ne se montre pas timoré et n'hésite pas à censurer les sanctions procédant d'un choix manifestement erroné, c'est à dire entaché d'une erreur ne faisant « aucun doute pour un esprit normalement éclairé » selon la formule du président Braibant (conclusions sur CE 13 novembre 1970, Lambert AJDA 1971-2-33).
Cet encouragement a été suivi et, près de 31 ans après l'intervention de la décision Lebon, on ne trouve sous la plume des commentateurs et auteurs de la doctrine les plus autorisés guère sinon aucune critique quant à la manière dont le juge de l'excès de pouvoir s'acquitte de son office, dans l'exercice du contrôle d'erreur manifeste qu'il exerce sur le choix de la sanction par le pouvoir disciplinaire.
La seule hypothèse d'un entier contrôle est celle d'une échelle réduite à une unique sanction. En présence de certains faits, l'administration n'a en ce cas aucun choix et si elle décide d'agir, elle ne peut que prononcer une unique sanction. C'est bien alors une question de condition légale qui est en cause, non un choix d'opportunité : le contrôle est alors complet (2 juin 1995 Bourse T. p. 873).
On trouve certaines hypothèses de contrôle complet en dehors du champ des sanctions prises contre les fonctionnaires.
Le juge exerce un contrôle normal sur le choix des sanctions prises à l'encontre des élèves de l'enseignement public (27 novembre 1996 Ligue islamique du Nord p.461) mais il s'agit d'usagers du service public et non d'agents publics.
Son contrôle est également normal, dans un domaine relevant d'une logique partiellement disciplinaire, celui des sanctions pécuniaires pour manquements aux règles de fonctionnement du marché boursier (4 mars 1991 Le Cun p. 71). En concluant dans cette affaire, Maryvonne de Saint-Pulgent indiquait que cette solution n'appelait pas de renversement de la jurisprudence Lebon et que la différenciation dans ce contrôle sur les sanctions se justifiait moins par des considérations tirées de l'applicabilité aux unes ou de la non-applicabilité aux autres du 1 de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme que par une différence radicale tenant à ce que les fonctionnaires sont dans une situation de dépendance hiérarchique vis-à-vis de leur administration, ce qui n'est assurément pas le cas des acteurs du marché boursier vis-à-vis des autorités chargées de réguler celui-ci.
Toujours en excès de pouvoir mais en marge du domaine disciplinaire, un contrôle normal est exercé en matière de licenciement pour insuffisance professionnelle (27 avril 1994, Centre Hospitalier de Roubaix, T. p. 1016. Une récente décision (23 février 2005 Fanchonna n° 262 986) a appliqué ce raisonnement aux policiers.
Le Conseil d'Etat a récemment rendu une décision Touzard (1er février 2006 n°271676) et cet examen est intervenu en formation de section, qui est ici la deuxième formation de jugement de rang le plus élevé. A cette occasion la nature du contrôle exercé sur le choix de la sanction a été précisée.
Plusieurs arguments auraient pu conduire le Conseil d'Etat à passer à un contrôle complet sur le choix de la sanction. De manière générale une évolution jurisprudentielle entamée depuis une quinzaine d'années a conduit graduellement à réduire le périmètre du contrôle restreint et à étendre celui du contrôle normal. C'est notamment le cas dans des domaines jadis qualifiés de « haute police » et donc a priori assez réfractaires à l'exercice d'un contrôle complet. Ceci est illustré par la police des publications étrangères. Le contrôle restreint ouvert par l'arrêt Maspero s'est mué en entier contrôle par votre décision de Section du 9 juillet 1997 Association Ekin (p. 300), prise il faut bien le dire en partie sous la pression exercée par la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme
Un argument supplémentaire aurait pu aussi être déduit si l'on peut dire de « l'esprit du temps » : l'évolution jurisprudentielle accomplie par certaines instances de rang élevé, nationales ou internationales, met en exergue depuis quelques années l'intérêt qui s'attache à ce que le juge exerce en matière de sanction un contrôle de proportionnalité au sens propre du terme. Cette idée existe dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Celui-ci a développé une jurisprudence constructive tirant de la référence faite par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 aux peines « strictement et évidemment nécessaires » le principe selon lequel le principe de nécessité, autrement dit de proportionnalité des peines s'applique non seulement aux sanctions pénales mais s'étend à toute sanction ayant le caractère de punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire (Décisions 237 DC du 30 décembre 1987 - 248 DC du 17 janvier 1989). La référence au principe de proportionnalité existe aussi dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme (26 septembre 1995 Diennet c/France 18160/91). On aurait pu être tenté de déduire de l'affirmation de ce principe par des instances aussi éminentes qu'un juge disciplinaire en prise avec son temps et soucieux de modernité se devait désormais d'exercer un contrôle complet sur le choix de la sanction prise contre un fonctionnaire.
Le Conseil d'Etat a préféré maintenir les équilibres fondamentaux du contrôle exercé par le juge administratif sur le choix des sanctions prononcées contre les fonctionnaires, mais en en précisant la portée. Il a saisi cette occasion pour indiquer que ce qu'il devait censurer en cette matière était le choix d'une sanction disproportionnée.
Ce choix s'explique avant tout par la position statutaire et réglementaire du fonctionnaire, tenu au respect du principe d'obéissance hiérarchique quels que soient les droits qui lui sont reconnus. Si l'on osait une formule un peu familière, on pourrait dire qu'en sanctionnant un agent l'administration fait un peu le ménage chez elle, elle met de l'ordre dans ses rangs. Mais elle ne peut le faire qu'en mettant en balance des enjeux soit individuels soit collectifs, s'agissant en particulier de la nécessité de préserver une certaine paix sociale dans la fonction publique.
Cet exercice est très délicat et il est sage que le juge reconnaisse à l'administration une certaine marge d'appréciation dans le contrôle de laquelle il ne croit pas devoir s'immiscer lui-même. Sanctionner un fonctionnaire est un exercice parfois explosif et le dosage entre la sévérité et l'indulgence est subtil.
Un autre élément qui a pu jouer dans ce choix tient au droit européen. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme n'imposait ni même ne pesait en faveur du passage à un contrôle normal sur le choix de la sanction. Dans l'affaire jugée le 1er février 2006 et dès lors que M. TOUZARD était fonctionnaire de police, la sanction prise à son encontre était hors du champ des stipulations du 1 de l'article 6 de la Convention (CEDH, 8 décembre 1999, Pellegrin c/France, n° 285 541/95 ; CE 23 février 2000, L'Hermite, p. 102). Quant bien même une sanction entre dans le champ de l'article 6, la cour de Strasbourg, si elle n'accepterait pas qu'un juge national se refuse à tout contrôle de proportionnalité, n'impose pas pour autant tel ou tel degré dans ce contrôle. Elle ne considère pas que les droits garantis par la convention à un fonctionnaire sont méconnus lorsque le juge, tout en se livrant à une forme de contrôle de proportionnalité, reconnaît à l'administration une marge de choix d'opportunité dans la fixation de la sanction.
Ce qui est vrai de Strasbourg l'est aussi de Luxembourg puisque les juridictions chargées du contentieux disciplinaire des fonctionnaires communautaires - jadis le Tribunal de première instance et en tous les cas Cour de justice des Communautés européennes - se livrent aussi en cette matière à un contrôle limité à l'erreur manifeste ; c'est ce terme même qui est utilisé. Le juge communautaire laisse donc à l'autorité chargée de ce choix une marge d'appréciation d'opportunité dans le contrôle de laquelle il n'entre pas (TPI 4 mai 1999 Z c/ Parlement T 242/97 - 30 mai 2002 Onidi c/Commission T 197/00). Nos visiteurs vont nous indiquer aujourd'hui s'ils partagent cette approche, telle que nous la comprenons.
Un autre élément a milité en faveur d'une certaine retenue. Dans le choix de la sanction disciplinaire, l'administration fait entrer en ligne de compte des facteurs qui vont au-delà des manquements fondant la poursuite : il s'agit des antécédents de l'agent et de son attitude générale dans le service. Ces facteurs peuvent conduire à déplacer le curseur, dans le sens de la rigueur ou de la mansuétude. Il en va de même des considérations tirées de l'intérêt général qui s'attache, à un moment donné, à sanctionner tel manquement avec rigueur ou, au contraire, indulgence. Ces deux séries de facteurs ont en commun de ne pas se prêter aisément à une totale substitution par le juge de son appréciation à celle de l'administration. Ceci est particulièrement vrai des considérations de politique disciplinaire générale qui, à vrai dire, ne concernent pas directement le juge en ce qu'elles renvoient non à un contrôle de légalité mais à des choix de pure opportunité.
L'arrêt Touzard a permis à la jurisprudence d'être précisée dans sa formulation, pour en améliorer l'intelligibilité. La référence à une « erreur » manifeste était parfois mal comprise. A la manière du Bourgeois gentilhomme de Molière qui faisait de la prose sans le savoir, ce que fait réellement le juge de l'excès de pouvoir n'est pas tant de débusquer telle erreur manifeste que de vérifier qu'il n'existe pas une disproportion patente, significative et donc manifeste entre les manquements commis et qualifiés de fautifs d'une part, la sanction choisie d'autre part.
Le contrôle de disproportion peut jouer dans les deux sens :
- celui d'une sévérité manifestement excessive, lorsque c'est l'agent sanctionné qui saisit le juge ;
- celui d'une mansuétude manifestement excessive, lorsque c'est l'administration qui s'emploie à remettre en cause un jugement trop indulgent.
Dès lors que le juge énonce que le choix de telle sanction est ou n'est pas manifestement disproportionnée, la nature de son contrôle est mieux comprise. Elle s'inscrit en droite ligne de la décision Lebon de 1978 en en traduisant mieux l'essence. Dans sa note précitée au Dalloz 1979, le professeur Pacteau écrivait :
« Le contrôle d'erreur manifeste devrait se consolider, non comme un contrôle d' « exception », mais comme un contrôle « moyen », moins comme un contrôle des erreurs évidentes que comme un contrôle des erreurs importantes. C'est d'ailleurs là sa pente naturelle. Telle qu'elle transparaît, aussi bien, de la jurisprudence ; c'est également la condition de son dynamisme. L'erreur manifeste apparaîtrait en somme comme la « faute lourde » du contentieux de l'excès de pouvoir ; il en résulterait définitivement que les appréciations administratives passibles d'un contrôle d'erreur manifeste ne sont plus « discrétionnaires » du tout, qu'elles peuvent faire l'objet d'un examen réel de la part du juge, sauf pour celui-ci à n'en condamner que les défauts graves et grossiers ».
2) Inventaire des principales mesures d'urgence ayant vocation à être utilisées par les fonctionnaires
Ici il ne s'agit plus de vous exposer les conditions dans lesquelles le juge exerce son contrôle sur le fond, mais de vous présenter au moins synthétiquement les outils procéduraux nouveaux qui sont à la disposition du fonctionnaire pour éviter que s'instaure une situation de légalité douteuse et préjudiciant gravement à ses droits, en attente de jugement sur le fond voire même parfois alors qu'aucune instance n'est introduite au fond.
Les causes de l'évolution
Cette évolution a été causée par les critiques assez justifiées auxquelles s'exposait l'état du droit antérieur au 1er janvier 2001. Etait alors applicable le régime du sursis à exécution.
Le sursis à exécution n'était accordé que dans des conditions très exceptionnelles et la jurisprudence le concevait de manière étroite. Il ne pouvait en particulier être accordé que lorsqu'une décision administrative était susceptible d'avoir des « effets irréversibles » ceci voulant dire que ses conséquences n'auraient pu être réparées par l'octroi ultérieur d'une indemnité. Bien peu de décisions administratives pouvaient satisfaire à une condition aussi exigeante. Si le juge mettait la barre aussi haut, c'est en particulier parce qu'il se refusait à adresser des injonctions à l'administration, autrement dit à lui donner des ordres. Cet obstacle-là a été levé par une loi du 6 février 1995.
Pour ajouter un niveau de difficulté supplémentaire, le sursis obéissait à une procédure lourde. Il ne pouvait être prononcé que par une formation collégiale, et seulement au terme d'une instruction qui prenait du temps et était en réalité une instruction de fond légèrement réduite. Le résultat en était que le juge ne prononçait le sursis que lorsqu'il avait acquis la certitude que la décision était illégale et serait irrémédiablement annulée.
Cette situation était à juste titre mal acceptée par le justiciable qui avait parfois l'impression que son bon droit était reconnu trop tard et qu'entretemps l'abstention du juge avait laissé s'instaurer une situation sur laquelle il n'était plus possible de revenir. Une administration peu scrupuleuse pouvait tirer de cette situation des avantages indus.
C'est dans ce contexte qu'a été adopté le nouveau code de justice administrative qui a mis en place des procédures d'urgence nouvelles ou largement améliorées et qu'il convient maintenant de vous présenter.
Les principales mesures d'urgence susceptibles d'être utilisées par les fonctionnaires
On en trouve essentiellement deux.
Il s'agit tout d'abord du référé-suspension, qui est en quelque sorte une version très améliorée de l'ancien sursis à exécution.
Aux termes de l'article L.521-1 du code : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision ».
Comme on le voit deux conditions doivent être remplies :
- une situation d'urgence, qui est envisagée de manière synthétique et globale en tant qu'elle englobe aussi bien l'urgence au sens subjectif, vue sous le prisme des seuls intérêts de l'auteur de la demande de suspension, que l'urgence au sens objectif et global ce qui permet d'appréhender tous les autres éléments constitutifs d'une situation d'urgence au regard de toutes les considérations d'intérêt général ;
- un moyen de nature à faire douter de la légalité de la décision au moins en l'état de l'instruction, celle-ci étant inévitablement à un stade assez précoce.
Il s'agit aussi du référé-liberté qui constitue, lui, un outil procédural qui n'avait pas d'équivalent dans l'état antérieur du droit.
En vertu de l'article L. 521-2 : « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ». La condition est ici, en plus de l'urgence, une atteinte forte et assez évidente à une liberté fondamentale. Cette notion renvoie non pas seulement à un intérêt mais bien à une liberté garantie par la Constitution, les principes constitutionnels ou conventionnels ou d'autres textes de niveau élevé dans la hiérarchie des normes.
Les voies de recours contre les ordonnances
En vertu de l'article L.523-1 : « Les décisions rendues en application des articles L521-1, L521-3, L521-4 et L522-3 sont rendues en dernier ressort. Les décisions rendues en application de l'article L521-2 sont susceptibles d'appel devant le Conseil d'Etat dans les quinze jours de leur notification. En ce cas, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat ou un conseiller délégué à cet effet statue dans un délai de quarante-huit heures et exerce le cas échéant les pouvoirs prévus à l'article L521-4 ».
Les ordonnances rendues par le juge des référés du tribunal administratif en matière de référé-suspension ne peuvent faire l'objet que d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat. Ce pourvoi a vocation à être soumis à une formation collégiale.
Quant aux ordonnances rendues en matière de référé-liberté, elles peuvent faire l'objet d'un appel porté devant le Conseil d'Etat. Au sein du Conseil d'Etat, ces appels relèvent en principe d'un juge statuant seul, en l'occurrence le président de la section du contentieux ou un conseiller d'Etat délégué par lui. Ces conseillers d'Etat sont notamment les trois présidents qui sont adjoints au président de la section du contentieux. Les délais imposés en matière de référé-liberté sont plus contraints qu'en matière de référé-suspension ; en cette matière le juge est invité à se prononcer « dans les meilleurs délais » sans que ceux-ci soient fixés avec précision.
Ces outils procéduraux nouveaux ont développé une véritable culture de l'urgence au sein de la juridiction administrative. Ils permettent au fonctionnaire, comme à tout citoyen, s'estimant exposé à une illégalité ayant des conséquences graves et immédiates sur sa situation de s'adresser à un juge devant lequel l'administration pourra être tenue de se justifier très rapidement. Si cette justification est insuffisante aux yeux du juge, celui-ci pourra dans le cas du référé-suspension bloquer provisoirement les effets de la décision critiquée ou, dans le cas du référé-liberté, imposer à l'administration de prendre les mesures aptes à faire cesser immédiatement l'atteinte portée à une liberté fondamentale.