Visite de la délégation du Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne

Introduction par Jean-Marc SAUVÉ *

Vice-président du Conseil d'Etat

Monsieur le président,

Mesdames et Messieurs les membres du Tribunal de la fonction publique de l'Union européenne,

Chers collègues,

Je me réjouis particulièrement de recevoir au Conseil d'Etat, pour la première fois de sa jeune histoire, le Tribunal de la fonction publique de l'Union européenne.

Cette rencontre entre nos juridictions doit nous permettre de mieux nous connaître et d'échanger sur nos expériences et nos méthodes respectives. Elle revêt une importance particulière en raison du lien qui nous unit, celui d'être tous deux des juges du contentieux de la fonction publique.

Car la fonction publique occupe une place particulière dans le droit et dans le contentieux administratif. En termes de nombre, tout d'abord, puisque, en France, les requêtes concernant les fonctionnaires et les agents publics représentent près de 15% de celles enregistrées devant le Conseil d'Etat[1], -même si leur importance en valeur absolue et relative diminue[2] et va encore diminuer à la suite du redéploiement des contentieux entre le Conseil d'Etat et les tribunaux administratifs -. Le contentieux de la fonction publique reste en tout cas l'un des plus importants, numériquement, dont nous ayons à connaître. Mais cette importance, il la doit également à la place qualitative qu'il occupe dans  la construction et l'évolution du droit administratif. Pour me limiter à un seul exemple, l'arrêt Barel du 28 mai 1954 [3] a consacré avec éclat la liberté d'opinion politique des fonctionnaires, l'égal accès aux emplois publics, quelles que soient ces opinions, et, corrélativement, la prohibition des discriminations. Il a aussi défini les pouvoirs de nature inquisitoriale du juge en cas de discrimination alléguée. De même, le Conseil d'Etat a précocement consacré de façon prétorienne la liberté d'opinion religieuse des fonctionnaires et l'égalité des sexes[4].

Il joue aussi un rôle éminent dans l'évolution du droit de la fonction publique : c'est ainsi que le rapport public du Conseil d'Etat de 2003, dont les considérations générales ont été consacrées aux « perspectives pour la fonction publique », a mis en évidence trois enjeux auxquels celle-ci est confrontée : faire preuve d'une efficacité accrue ; être mieux adaptée aux exigences de la gestion des ressources humaines et concilier les règles qui la régissent avec d'autres branches du droit[5]. Ces enjeux sont l'expression de la nécessaire adaptation de la fonction publique à l'évolution de notre société. Ils ont constitué, avec le droit communautaire, l'élément structurant des changements intervenus depuis lors dans l'organisation et la gestion de la fonction publique en France. En cela, le droit et le contentieux de la fonction publique sont représentatifs des évolutions récentes du droit administratif. Ils sont également les révélateurs d'enjeux juridiques et sociaux en  devenir.

I.       Le droit et le contentieux de la fonction publique sont représentatifs des évolutions récentes du droit administratif.

Parmi les défis auxquels la fonction publique a fait face aux cours des années récentes, deux d'entre eux me paraissent plus spécifiquement exprimer cette place de la fonction publique dans les évolutions du droit administratif.

A -  Le droit de la fonction publique, tout d'abord, est l'une des composantes du droit administratif, sur laquelle le droit communautaire a eu une influence notable. A côté de l'introduction de nouvelles formes de contrat ou à côté du renforcement des droits reconnus aux agents publics, sur lesquels je reviendrai, il suffit pour s'en convaincre d'évoquer les évolutions qui ont résulté de la pleine application, à la fonction publique française, du principe de libre circulation des travailleurs. Les arrêts Burbaud, en particulier, de la Cour de justice des Communautés européennes et du Conseil d'Etat[6]  ont conduit à des modifications sensibles du statut de la fonction publique française. De manière directe, on peut bien évidemment penser au changement ultime de perspective introduit par la loi du 26 juillet 2005 dans ce statut [7] : ce dernier pose désormais le principe selon lequel « les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (...) ont accès, (...) aux corps, cadres d'emplois et emplois » de la fonction publique française sous réserve d'exceptions[8]. Prolongeant cette évolution, une loi du 3 août 2009 a, par ailleurs, ouvert l'accès des concours internes de la fonction publique française aux ressortissants communautaires autres que les Français. De manière moins apparente, mais tout aussi réelle, peut-on également rappeler que l'ouverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires a également eu pour conséquence la possibilité, pour l'ensemble des fonctionnaires français, d'accéder par la voie du détachement à la plupart des corps et cadres d'emploi[9], ce qui n'était le cas auparavant que de manière plus limitée et ce qui a prévenu tout risque de discrimination à rebours au détriment des agents publics français.

A côté de ces évolutions statutaires, c'est également au travers du contentieux des agents publics que le Conseil d'Etat a, tout récemment, fait évoluer sa jurisprudence sur la question de l'applicabilité en droit interne des directives communautaires. Par un arrêt d'assemblée Mme Perreux du 30 octobre 2009[10], statuant sur l'invocation, par la requérante qui s'estimait victime d'une discrimination, du bénéfice des règles relatives à la charge de la preuve fixées par la directive du 27 novembre 2000[11], le Conseil d'Etat en effet reconnu l'invocabilité et l'applicabilité directe, au bénéfice des particuliers, des dispositions précises et inconditionnelles des directives communautaires dont le délai de transposition a expiré. Cet arrêt a mis fin à la jurisprudence ministre de l'intérieur c/ Cohn Bendit du 22 décembre 1978[12], qui n'avait plus d'effet utile mais qui a longtemps constitué une source persistante d'incompréhension entre le Conseil d'Etat et les juridictions et institutions communautaires.

B -  Le second défi auquel la fonction publique a été confrontée, qui lui confère cette place particulière dans l'évolution du droit administratif, est celui de l'adaptation de ses règles à l'évolution de l'organisation et de la gestion de l'Etat.  Dans un contexte général, souligné par le rapport du Conseil d'Etat de 2003, de recentrage de l'action publique, de réduction des déficits publics et d'attention croissante portée à la performance, le droit de la fonction publique fait figure, à bien des égards, de laboratoire d'idées pour l'évolution des méthodes et des techniques de l'administration.

A côté du principe maintenu du caractère « statutaire et réglementaire » de la situation des fonctionnaires en France[13], la fonction publique est, par exemple, l'un des lieux privilégiés de développement du procédé contractuel comme mode d'action publique. Le rapport du Conseil d'Etat de 2008 a ainsi mis en évidence l'importance prise par le contrat pour « recruter et gérer du personnel ». La convention, même dépourvue de valeur juridique contraignante, est aujourd'hui un mode usuel de négociation collective entre l'Etat et ses agents. Ce procédé a trouvé des concrétisations récentes dans une série de protocoles d'accord passés avec plusieurs organisations syndicales de fonctionnaires, portant, notamment, sur l'amélioration des carrières, la formation professionnelle ou le dialogue social[14]. Au niveau individuel, le contrat est également devenu un mode pérenne de recrutement d'agents publics. L'introduction du contrat à durée indéterminée dans la fonction publique -sous l'effet du droit communautaire, il faut le souligner[15]-, de même que la possibilité aujourd'hui ouverte aux personnes publiques, sous certaines conditions, d'avoir recours à du personnel intérimaire[16], en sont deux illustrations.

Parallèlement, le droit de la fonction publique s'oriente vers une plus grande flexibilité avec pour objectif de favoriser l'évolution professionnelle et personnelle des agents, notamment à l'occasion des modifications structurelles des administrations. Le regroupement progressif des corps de la fonction publique d'Etat, dont le nombre a diminué de près de moitié en à peine cinq ans[17], s'inscrit dans cette direction. La loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique est une autre illustration de cette évolution. Cette loi a notamment consacré un « droit au départ » des agents souhaitant être placés en détachement, en disponibilité ou hors cadres, ou souhaitant être intégrés directement dans une autre administration[18]. Elle a également introduit, dans le statut général, des dispositions relatives à la réorientation professionnelle, visant à permettre un accompagnement des agents en cas de restructuration d'une administration de l'Etat ou de l'un de ses établissements publics administratifs[19].

II. Le droit et le contentieux de la fonction publique sont également les révélateurs d'enjeux juridiques et sociaux en devenir.

            Les hommes et les femmes qui composent la fonction publique n'étant pas à l'écart mais au cœur de la société, le droit et le contentieux dont la juridiction administrative connaît en cette matière portent l'empreinte de préoccupations émergentes liées à cet ancrage social.

Je distinguerai trois de ces évolutions.

A - La première est commune à l'ensemble des travailleurs. Il s'agit de la montée en puissance des contentieux liés au respect de la personne dans le travail, en relation, notamment, avec les problématiques de discrimination ou de harcèlement. Ce mouvement traduit un rapprochement entre les préoccupations des salariés du secteur privé et celles des agents publics. Il peut être illustré par l'inscription, dans le droit de la fonction publique, de garanties statutaires protégeant les agents contre ces formes d'atteinte à leur personne, ces garanties étant communes à l'ensemble des travailleurs[20]. La loi du 17 janvier 2002[21], par exemple, a introduit dans le statut de la fonction publique des dispositions explicites interdisant toute forme de harcèlement moral au travail[22]. Indépendamment de cette loi, le Conseil d'Etat juge par ailleurs de manière constante qu'un comportement vexatoire de l'administration à l'encontre d'un agent sur une longue durée constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l'administration[23]. En outre, les lois du 26 juillet 2005 [24] et du 27 mai 2008 [25], ont transposé - d'ailleurs avec retard -  dans le droit de la fonction publique les dispositions des directives européennes relatives à l'égalité de traitement et à l'interdiction des discriminations au travail[26]. Ces dispositions ont renforcé les garanties qui existaient déjà dans le statut de la fonction publique. C'est sur le fondement de ces garanties et, en particulier, de l'interdiction des discriminations figurant à l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 sur les droits et obligations des fonctionnaires que le Conseil d'Etat, avant même toute transposition des directives communautaires, a annulé la délibération du jury ayant arrêté la liste des candidats admis au concours interne d'officier de la police nationale, au motif que ce jury avait posé à un candidat des questions portant sur son origine et ses pratiques confessionnelles et celles de son épouse[27]. Par la décision Mme Perreux du 30 octobre dernier, que j'évoquais il y a quelques instants, le Conseil d'Etat a également instauré, conformément aux objectifs de la directive du 27 novembre 2000, un mécanisme adapté de charge de la preuve, qui tient compte des difficultés propres à l'administration de cette preuve, lorsqu'est invoquée devant le juge administratif l'existence d'une discrimination[28]. Il est allé, dans l'esprit de la directive, au-delà des exigences déjà très contraignantes pour l'administration qui résultaient de la jurisprudence Barel de 1954 que j'ai précédemment mentionnée.

B - La seconde évolution qui se dessine dans le contentieux de la fonction publique concerne la conciliation entre la liberté fondamentale que constitue le droit de grève et le principe de continuité du service public. Un très grand arrêt du Conseil d'Etat [29] a été rendu sur cette question en 1950, en l'absence de toute disposition législative : le Conseil d'Etat a alors concilié le principe du droit de grève reconnu par le Préambule de la Constitution de 1946 - toujours en vigueur aujourd'hui - et les exigences résultant de la continuité du service public. Il a de la sorte défini un droit très largement prétorien de la grève dans les services publics. Le législateur est aussi intervenu en ce domaine de manière très ponctuelle, en dernier lieu par deux lois du 21 août 2007 [30] et du 20 août 2008 [31]. Cette seconde loi a instauré un service d'accueil gratuit et obligatoire dans les écoles, lorsque les enseignements ne peuvent être dispensés aux enfants, notamment en cas de grève.  Les juridictions administratives de première instance ont eu à connaître de procédures contentieuses, notamment en référé, faisant suite au refus de certaines communes de mettre en place ce service. Le Conseil d'Etat, quant à lui, saisi d'un recours contre la circulaire relative à la mise en œuvre de ce dispositif, a été conduit à préciser un certain nombre de modalités d'organisation de ce service d'accueil, en particulier celles relatives aux personnes susceptibles d'assurer ce service[32].

C - La troisième évolution en devenir, enfin, proprement contentieuse, s'esquisse dans les réflexions que nous menons actuellement sur l'extension à l'ensemble de la fonction publique du dispositif de recours administratif préalable obligatoire qui existe déjà pour la seule fonction publique militaire[33]. Ainsi que le relève l'étude réalisée par le Conseil d'Etat sur ce sujet[34], rendue publique en septembre 2008, les différends entre les administrations et leurs agents résultent souvent d'une insuffisante maîtrise du droit applicable, d'un défaut d'explication et de communication de la part de l'administration ou, dans une moindre mesure, de conflits d'ordre relationnel. Dans de tels cas, l'existence d'un recours préalable obligatoire, qui pourrait prendre la forme d'un recours devant une commission administrative ou d'un recours gracieux assorti de la consultation d'une tierce personne, présente l'intérêt de favoriser le réexamen des décisions ou le dialogue au sein des administrations, avant tout recours au juge. Cela est d'autant plus nécessaire que n'existe pas, à proprement parler, devant le juge administratif français, de procédure de règlement amiable des litiges comparable à celle qui est en vigueur devant le Tribunal de la fonction publique de l'Union européenne[35].

*

*          *

Cette référence au tribunal de la fonction publique de l'Union européenne illustre à elle seule combien l'approfondissement de notre connaissance mutuelle et de notre dialogue de juges est susceptible de nous apporter. La réunion d'aujourd'hui permettra de présenter les missions, l'organisation et les méthodes de travail de nos deux juridictions et de faire le point sur leurs évolutions jurisprudentielles récentes. Votre visite vous permettra aussi, à l'issue du déjeuner, d'assister à une séance de jugement et au délibéré qui la suivra et de voir ainsi concrètement ce que nous jugeons et comment nous jugeons. Après cette séance et ce délibéré, nous procèderons à un échange de vues plus informel. Je forme le vœu que cette journée réponde à ses promesses et nous permette d'approfondir notre connaissance mutuelle et celle du droit que nous forgeons.

* Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d'Etat.

[1] 1493 requêtes enregistrées en 2007 devant la section du contentieux sur un total de 10 636 en 2007, selon le rapport public du Conseil d'Etat de 2008, p. 26.

2 1882 requêtes avaient été enregistrées en 2006 devant la section du contentieux.

[3] CE  Assemblée, 28 mai 1954, Rec. p. 308.

[4] CE  Assemblée, 3 juillet 1936, Demoiselle Bobard et autres, Rec. p. 721.

[5] Conseil d'Etat, rapport public 2003, Perspectives pour la fonction publique, p. 241.

[6] Le Conseil d'Etat a fait sienne l'interprétation rendue par la Cour de justice des Communautés européennes de l'article 39 du traité instituant la Communauté européenne (aujourd'hui l'article 45 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne). Voir en ce sens CJCE 9 septembre 2003, Burbaud, aff. C-285/01 ; CE. 16 mars 2005, Ministre de la santé et de la protection sociale et Ministre de la fonction publique et de la  réforme de l'Etat c/ Mme Burbaud, Rec. p. 109.

[7] Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique qui a modifié l'article 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

[8]  « ... Toutefois, ils n'ont pas accès aux emplois dont les attributions soit ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté, soit comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'Etat ou des autres collectivités publiques ». Le principe de l'ouverture, sous réserve d'exceptions , s'est ainsi substitué à l'ouverture au cas par cas par décret en Conseil d'Etat de certains corps de la fonction publique aux ressortissants communautaires, telle qu'elle résultait de la loi n° 91-715 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

[9] La loi du 26 juillet 2005 (article 11) a inséré dans la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 un article 13 bis aux termes duquel, dans sa rédaction alors en vigueur : « Tous les corps et cadres d'emplois sont accessibles par voie de détachement dans les conditions prévues par leurs statuts particuliers ».

Cette ouverture a encore été accrue par la loi du 3 août 2009. Le premier alinéa de l'article 13 bis de la loi du 13 juillet 1983, dans sa rédaction aujourd'hui en vigueur issue de l'article 1^er de la loi n°2009-972 du 3 août 2009, relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, dispose  que : « Tous les corps et cadres d'emplois sont accessibles aux fonctionnaires civils régis par le présent titre par la voie du détachement suivi, le cas échéant, d'une intégration, ou par la voie de l'intégration directe, nonobstant l'absence de disposition ou toute disposition contraire prévue par leurs statuts particuliers ».

[10] Qui sera publié au Recueil Lebon.

[11] Directive n° 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi.

[12] Rec. p. 524.

[13] Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, précitée, article 4.

[14] Comme l'accord du 25 janvier 2006 relatifs d'une part à la promotion professionnelle et à l'amélioration des carrières et d'autre part à l'évolution de l'action sociale dans la fonction publique, le protocole d'accord du 21 novembre 2006 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie, dit « protocole Jacob », ou encore les accords de Bercy de mai 2008 sur le dialogue social dans la fonction publique.

[15] Articles 12 à 19 de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique précitée.

[16] Article 21 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

[17] Selon un communiqué du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat en date du 8 avril 2009, ce nombre était de 685 corps en 2005 et sera de 380 au 1^er janvier 2010.

[18] L'article 14 bis inséré dans la loi du 13 juillet 1983 du fait de l'article 4 de la loi du 3 août 2009, dispose notamment que « Hormis les cas où le détachement, la mise en disponibilité et le placement en position hors cadres sont de droit, une administration ne peut s'opposer à la demande de l'un de ses fonctionnaires tendant, avec l'accord du service, de l'administration ou de l'organisme public ou privé d'accueil, à être placé dans l'une de ces positions statutaires ou à être intégré directement dans une autre administration qu'en raison des nécessités du service ou, le cas échéant, d'un avis d'incompatibilité rendu par la commission de déontologie (...) ». 

[19] Articles 44 bis et suivants de la loi du 13 juillet 1983.

[20] Ce mouvement de convergence des garanties applicables dans le secteur public et le secteur privé s'observe aussi avec la reconnaissance par le juge administratif de principes généraux du droit du travail dont s'inspire le code du travail et qui, par conséquent, sont applicables dans le secteur public comme dans le secteur privé. Voir sur ce sujet Jean-Marc Sauvé « Le droit social, une œuvre collective » § II-A-2.

[21]Loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale.

[22] Article 6 quinquies de la loi n°83-634 portant droit et obligations des fonctionnaires.

[23] CE 24 novembre 2006, Mme Baillet, Rec. p. 486.

[24] Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.

[25] Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

[26] Directives communautaires n°2000-43 du 29 juin 2000, n° 2000/43/CE du conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes  sans distinction de race ou d'origine ethnique, et n°2000-78 du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

[27] CE 10 avril 2009, El Haddioui, à publier au Recueil Lebon.

[28] CE ass, 30 octobre 2009, précité. Dans un tel cas, le juge attend du requérant qui s'estime lésé par une mesure qui serait empreinte de discrimination, que lui soient soumis les éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe d'égalité. Il incombe alors au défendeur de produire tous les éléments permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

[29] CE  Assemblée 7 juillet 1950, Dehaene, Rec. p. 426.

[30] Loi n° 2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports réguliers de voyageurs.

[31] Loi n° 2008-710 du 20 août 2008 instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire.

[32] CE 17 juin 2009, Syndicat des enseignants UNSA et Commune de Brest</INT>, à mentionner aux tables du Recueil Lebon.

[33] Une telle possibilité est prévue par l'article 23 de la loi du 30 juin 2000, mais seul le décret d'application relatif à la fonction publique militaire a pour l'instant été édicté (il s'agit du décret n°2001-407 du 7 mai 2001 organisant la procédure de recours administratif préalable aux recours contentieux formés à l'encontre d'actes relatifs à la situation personnelle des militaires).

[34] Conseil d'Etat, Les retours administratifs préalables obligatoires, Documentation française, Paris, septembre 2008.

[35] Selon le premier alinéa de l'article 68 du règlement de procédure du Tribunal de la fonction publique de l'Union européenne : « Le Tribunal peut, à tout stade de la procédure, examiner les possibilités d'un règlement amiable de tout ou partie du litige entre le requérant et la partie défenderesse, proposer une ou plusieurs solutions de nature à mettre fin au différend et prendre les mesures appropriées en vue de faciliter un tel règlement ».