Intervention de Jean-Marc Sauvé le 16 novembre 2016
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Réception en l’honneur des nouveaux agrégés d’histoire du droit (concours 2015-2016)
Conseil d’État, Mercredi 16 novembre 2016
Intervention de Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’Etat
Monsieur le président du jury de l’agrégation,
Mesdames et Messieurs les professeurs et les membres du jury,
Messieurs les lauréats,
Mes chers collègues,
Je suis très heureux d’accueillir aujourd’hui au Conseil d’Etat les lauréats d’un concours aussi exigeant que celui de l’agrégation d’histoire du droit et de rencontrer, à cette occasion, ceux qui incarneront, dans le sillage de leurs illustres prédécesseurs, les figures de la doctrine universitaire.
I. Par votre réussite au concours de l’agrégation, vous devenez en effet des membres éminents de la communauté juridique à laquelle vous devez apporter l’expertise nécessaire.
A. L’étude du droit comme science ne saurait s’affranchir d’un retour, toujours salutaire, sur les origines des principes qui fondent et structurent cette matière. Les débats ont été vifs sur le positionnement et la justification de l’histoire du droit en tant que discipline. L’histoire du droit est-elle une discipline autonome ou une discipline auxiliaire à visée uniquement propédeutique dont le seul objet est d’accompagner l’étude et la pratique des autres branches du droit ? Dès le 19ème siècle, le développement en Allemagne de l’Ecole historique du droit a marqué la reconnaissance de l’historicité du droit et l’importance des rapports entre droit et histoire[2]. Mais, là où Savigny voyait dans l’histoire du droit une méthode « d’investigation du réel » qui, en permettant de dégager « le vrai sens du droit romain », fournissait la « meilleure approche du droit romain actuel »[3], c’est-à-dire du droit de la fin du XIXème siècle, Jhering se faisait quant à lui l’apôtre d’une histoire du droit envisagée comme un révélateur des règles latentes du droit romain en vue d’exercer une « fonction productive », c'est-à-dire une représentation indépendante du passé au profit de la détermination du présent et de l’avenir[4]. Quelles qu’aient pu être les réponses apportées à ce débat, je suis pour ma part intimement convaincu de la nécessité de l’histoire dans l’étude du droit. S’il ne s’agit pas pour les historiens du droit de revenir sur les évolutions du concept de droit – ce travail appartenant aux philosophes du droit -, il leur revient en revanche de s’intéresser aux évolutions des formes concrètes du droit à travers le temps pour contribuer à expliquer et mieux comprendre, au moins en partie, le présent. Aux historiens du droit, il appartient ainsi d’expliquer les principes juridiques du présent, leurs origines et leurs sources, les conditions et les motifs de leur formation. En cela, l’histoire du droit est une discipline essentielle et nécessaire à l’étude du droit.
B. Il a pourtant fallu attendre un certain temps, avant que cette matière n’émerge comme discipline autonome. Ce fut en Italie, dès le milieu du 19ème siècle, que l’histoire du droit fut consacrée comme discipline universitaire à part entière avec la spécialisation de professeurs et la création de chaires d’histoire du droit dans les Universités italiennes[5]. En France, il a fallu attendre la fin du 19ème siècle et la IIIème République, avec ses nombreuses réformes de l’enseignement universitaire, pour que l’histoire du droit comme discipline soit prise en considération[6]. Déjà, plusieurs éminents professeurs reconnaissaient l’intérêt de la matière et avaient investi son étude : Adhémar Esmein et Jean-Baptiste Brissaud pour ne citer qu’eux[7]. Même d’incontournables professeurs de droit public, comme Léon Duguit[8] ou Maurice Hauriou[9], avaient fait part de leur intérêt pour l’histoire du droit. Mais c’est avec la disparition, en 1896, du concours unique de l’agrégation au profit de plusieurs concours spécialisés, que l’histoire du droit fut véritablement consacrée comme une discipline autonome et à part entière de la science juridique. Sous l’influence du professeur Esmein, la particularité de l’histoire du droit, qui comme discipline requiert une technicité particulière et des recherches historiques complexes, est reconnue par la création d’un concours de l’agrégation en histoire du droit[10]. Comme tout concours, celui-ci impose aux candidats une discipline et une rigueur exigeantes, tout autant qu’une véritable résilience. Cette année, le concours de l’agrégation en histoire du droit a invité les candidats à se plonger, dès la première épreuve en loge, dans les origines les plus profondes du droit. La matière tirée au sort pour cette première leçon était en effet « droit romain public et privé » et les sujets proposés – de « l’hostis » à « la compétence judiciaire du Sénat » en passant par « privati cum imperio » et « la jurisprudence sous les Antonins » - révèlent l’immensité de cette stimulante matière. Après cette première épreuve, les candidats ont dû se frotter à la mythique leçon en 24 heures dont les sujets, cette année comme à chaque session, sont marqués du sceau de l’éclectisme : « la chair » sans « e », bien que ce ne fût pas un concours de théologie morale, « le salut » – et ce n’était pas non plus un concours de théologie fondamentale ou de sotériologie - ou « la chose », pour n’en citer que quelques-uns. Au terme de ce parcours du combattant, que complète la dernière épreuve en loge, vous voici donc agrégés d’histoire du droit. Je vous en félicite chaleureusement et je tiens aussi à saluer l’investissement et le travail des membres du jury, qui méritent notre reconnaissance pour l’accomplissement de la lourde tâche qui leur incombe.
II. Messieurs les lauréats, votre réussite, comme tout mérite, s’accompagne aussi d’importantes responsabilités.
A. Dans un contexte marqué par les tendances contradictoires à la diversification, l’hybridation ou la convergence des systèmes juridiques et des sources du droit, le concours de la doctrine à la réflexion sur la construction et les évolutions du droit est crucial. Le foisonnement normatif actuel rend plus complexe le travail de clarification et de conceptualisation des rapports entre les différents ordres juridiques dont l’imbrication n’efface pas les différences. Les techniques contentieuses développées par les juridictions européennes et les juridictions nationales suprêmes pour articuler au mieux ces systèmes -sans parvenir à une harmonie parfaite- ne font pas disparaître la nécessité d’une classification, tout autant que d’une représentation d’ensemble à laquelle la doctrine doit prendre part. Lorsqu’elle met de l’ordre dans un enchevêtrement de normes, lorsqu’elle tranche des conflits d’interprétation, lorsqu’elle anticipe des évolutions de la jurisprudence, la doctrine œuvre à la qualité de notre droit. L’histoire du droit ne doit pas s’inscrire en reste dans cette tradition : sans une mise en perspective historique sur l’origine des institutions et des principes jurisprudentiels, tout effort de systématisation et de représentation globale resterait nécessairement incomplet. Sans vouloir emprunter, au risque de la dénaturer, la métaphore médiévale de l’Arbre de Vie, c’est sur les racines du passé que s’élèvent le tronc du présent, comme les ramures et les fruits de l’avenir. Toute règle de droit positif, toute jurisprudence, s’explique, au moins en partie, par une évolution historique, parfois longue et complexe. Par votre indépendance et la précision de votre plume, je vous invite donc à perpétuer la tradition de la doctrine du droit français qui, par sa capacité à critiquer tout autant qu’à louer, et à commenter tout autant qu’à proposer, offre aux juges et à tous les membres de la communauté juridique en général, des points de repère précieux. La juridiction administrative dans son ensemble s’enrichit de ses relations avec le monde universitaire et elle entend poursuivre le dialogue approfondi et fructueux engagé avec la doctrine, auquel je suis extrêmement attaché. Il vous appartient désormais de prendre votre place dans ce « chœur à deux voix »[11] dont parlait Jean Rivero, et je suis heureux de vous compter parmi nos partenaires.
La doctrine ne pourra toutefois pas assurer sa mission sans se projeter vers l’extérieur. Même l’histoire du droit ne peut être limitée à la seule analyse de phénomènes juridiques nationaux. L’interdépendance entre les Etats et la naissance d’ordres juridiques supranationaux imposent une réflexion sur les origines des premiers et sur l’évolution dans le temps de leurs rapports juridiques avec les organes supranationaux. Le temps n’est plus au repli sur soi : la diversification et l’hybridation des sources du droit que j’évoquais à l’instant justifient aujourd’hui que l’on se tourne vers les autres systèmes juridiques pour mieux les connaître, pour ne pas subir passivement leur influence et pour tenter de bâtir des convergences utiles. En jouant le jeu de cette hybridation, la communauté juridique dont nous sommes tous les membres pourra la développer ou l’infléchir dans l’intérêt de notre pays et de nos concitoyens. L’observation de l’histoire et de l’évolution des droits, leur analyse et leur comparaison sont nécessaires pour expliciter nos propres pratiques, les corriger et les faire évoluer, voire les faire converger avec d’autres, le cas échéant.
B. Notre coopération dans ce domaine est nécessaire en ce qu’elle contribuera au rayonnement de notre modèle juridique. Nous avons la responsabilité de nous éclairer respectivement et de continuer à avancer ensemble pour faire progresser notre droit et le faire rayonner au-delà de nos frontières. C’est une responsabilité collective que nous partageons et il nous faut, c’est un souhait que je forme et un appel que je lance, savoir dépasser nos clivages et nos différences professionnelles ou disciplinaires pour construire ensemble des positions communes ou, au moins, concertées et participer, avec l’ensemble de la communauté juridique, à la construction d’un droit global, dans lequel notre propre tradition juridique sera présente et saura faire entendre sa voix.
Messieurs les lauréats, vous avez franchi une étape importante en devenant agrégés d’histoire du droit. Je vous en félicite à nouveau très sincèrement et très chaleureusement. Vous devez continuer à cultiver les qualités intellectuelles, humaines et littéraires qui ont permis votre réussite et qui seront des atouts précieux pour une carrière que je vous souhaite passionnante et enrichissante.
[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.
[2] J-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’Histoire des Sciences Humaines, 2001, n° 4, p. 10.
[3] J-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’Histoire des Sciences Humaines, 2001, n° 4, p. 11.
[4] J-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’Histoire des Sciences Humaines, 2001, n° 4, p. 13.
[5] J-L. Halpérin, « Histoire du droit », in D. Alland et S. Rials (dir), Dictionnaire de la culture juridique, PUF : Quadrige/Lamy, 2003, p. 785.
[6] Avec notamment le décret du 28 décembre 1880 qui institue un cours annuel et un examen d’histoire général du droit français en première années. Cf. J-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’Histoire des Sciences Humaines, 2001, n° 4, p. 22.
[7] J-L. Halpérin, « Histoire du droit », in D. Alland et S. Rials (dir), Dictionnaire de la culture juridique, PUF : Quadrige/Lamy, 2003, p. 785.
[8] J-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’Histoire des Sciences Humaines, 2001, n° 4, p. 22.
[9] J-L. Halpérin, « Histoire du droit », in D. Alland et S. Rials (dir), Dictionnaire de la culture juridique, PUF : Quadrige/Lamy, 2003, p. 785.
[10] J-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’Histoire des Sciences Humaines, 2001, n° 4, p. 24.
[11] J. Rivero, « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif », EDCE, 1955, p. 29.