Quelle tarification pour les services liés à l’usage d’infrastructures ?

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Introduction par Jean-Marc SAUVÉ*, Vice-président du Conseil d'Etat

Quelle tarification pour les services liés à l'usage d'infrastructures ?

Cette question, qui se résumait en grande partie, il y a de cela à peine 25 ans, à celle de la réglementation des prix par l'Etat, se pose aujourd'hui dans un cadre à la fois renouvelé et très évolutif.

Sans préjudice des développements que fera le professeur Nicinski, que je remercie chaleureusement d'avoir accepté d'introduire cet entretien du Conseil d'Etat, je rappellerai que le cadre renouvelé dans lequel se pose cette question de la tarification est celui, d'une part, de la liberté des prix, issue notamment de l'ordonnance du 1^er décembre 1986 et, d'autre part, de l'ouverture à la concurrence des services publics en réseau sous l'effet du droit communautaire.

Ces deux dynamiques ont eu pour conséquence le recul de l'intervention directe de l'Etat dans la règlementation des marchés et des prix. Mais ce recul ne signifie pas que les collectivités publiques aient abandonné tout contrôle ou toute intervention dans le champ économique ou, plus particulièrement, sur les modalités de tarification de l'accès aux services liés à l'usage des infrastructures. La création de nouvelles autorités de régulation et le renforcement progressif de leurs pouvoirs en sont une preuve évidente.

Parallèlement à ces évolutions, les collectivités publiques ont été confrontées à de nouvelles préoccupations, qui ont conduit à étendre le triptyque classique - mutabilité, continuité, égalité- autour duquel s'organisent leurs missions de service public. A côté de ces principes, qui restent des valeurs fondamentales, les services publics prennent aujourd'hui en considération de nouveaux objectifs. Parmi ces derniers, l'on peut par exemple évoquer celui de valorisation des infrastructures publiques ou encore celui de développement durable et de préservation de l'environnement. 

Cette double évolution conduit à la prise en compte, dans cette question de la tarification, de problématiques juridiques nouvelles.

Comment valoriser de manière optimale les biens dont les collectivités publiques ont la responsabilité ? Comment assurer un financement pérenne et adéquat des infrastructures ? Quels sont les objectifs que la tarification de ces services ou de l'accès aux infrastructures doit prendre en compte ? Comment les autorités de régulation doivent-elles procéder pour remplir au mieux leur mission ?

Autant de questions auxquelles la juridiction administrative, comme juge de l'administration, et le Conseil d'Etat, dans ses fonctions consultatives, sont confrontés de manière presque quotidienne. Autant de questions auxquelles il nous appartient, comme acteurs de la vie publique, d'apporter des réponses, pour au moins deux raisons que j'évoquerai tour à tour.

La première de ces raisons tient au fait que la gestion et la valorisation des infrastructures sont des composantes essentielles de l'action publique.

La seconde raison est que la détermination de la tarification des services liés à l'usage des infrastructures est un enjeu important de politique publique.

J'ajouterai, enfin, que la réponse à apporter à ces enjeux ne peut naître que d'un dialogue constructif avec l'ensemble des acteurs concernés.

I La gestion et la valorisation économique des infrastructures sont des composantes essentielles de l'action publique.

Il existe aujourd'hui un certain consensus pour estimer que la puissance publique a vocation à intervenir dans la gestion des services économiques liés aux infrastructures, à tous le moins dans le but d'assurer le libre jeu de la concurrence entre les opérateurs économiques[1]. Ce consensus se traduit par le fait que le juge administratif est aujourd'hui en principe le garant de la bonne application, par les collectivités publiques, des règles de la concurrence[2]. Ces règles font partie du « bloc de légalité » du droit administratif, qu'elles soient d'origine communautaire[3] ou interne[4]. Leur prise en compte par les personnes publiques relève d'un « but d'intérêt général » [5].

 S'agissant plus particulièrement de la gestion économique des infrastructures, ce consensus autour de la nécessaire intervention de la puissance publique se manifeste par la multiplication des autorités de régulation sectorielles.  Celles-ci ont pour fonction, au moyen notamment de la régulation du prix d'accès à ces infrastructures ou du prix du service[6] qui leur est lié, d'assurer l'effectivité des règles de la concurrence sur les marchés concernés. On peut évoquer à ce titre, par exemple, la Commission de régulation de l'énergie (CRE)[7], l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)[8] ou la toute récente Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF)[9]. Ces autorités de régulation, dont la création procède des directives relatives à l'ouverture à la concurrence des services en réseau, attestent, par elles-mêmes, que la puissance publique reste, à tout le moins, la garante d'une transition réussie entre les monopoles publics et une situation de concurrence.

A côté de la régulation des services en réseau, la valorisation des infrastructures dont les collectivités publiques ont la charge constitue également un aspect essentiel de leurs missions. La prise de conscience progressive de la valeur économique des propriétés publiques s'est ainsi traduite par la réforme des modalités de gestion du domaine public[10], qu'a confirmée et favorisée le nouveau code général de la propriété des personnes publiques[11]. Le rapport intitulé « Valorisation des propriétés publiques », réalisé alors que ce code était en préparation par un groupe de travail de l'Institut de la gestion déléguée, illustre par son seul titre combien le « souci de valorisation »[12] a guidé les modifications du droit de la propriété publique. La décision d'assemblée du Conseil d'Etat du 16 juillet 2007, Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital[13] , qui a fait évoluer les règles de fixation des redevances dans le domaine, non des redevances domaniales, mais de celles pour service rendu, en permettant de tenir compte de « la valeur économique de la prestation pour son bénéficiaire », s'inscrit également dans cette dynamique, celle d'une attention croissante portée par les collectivités publiques à la valorisation économique des installations dont elles sont propriétaires[14].

Du fait de cette place essentielle des missions de gestion, de régulation et de valorisation des infrastructures dans l'action publique, la tarification des services liés à leur usage représente, naturellement, des enjeux importants de politique publique.

II La tarification des services liés à l'usage d'infrastructures représente des enjeux importants de politique publique.

La détermination des modalités de cette tarification représente un double enjeu économique et social.

Un enjeu économique, tout d'abord. De la tarification d'un service ou de l'usage d'une infrastructure peut dépendre, par exemple, le niveau de ressources d'une collectivité publique et donc sa capacité à entretenir cette infrastructure, à financer de nouveaux investissements ou, plus largement, à assurer l'ensemble de ses missions de service public. Cet enjeu en termes de ressources peut être illustré par les bénéfices retirés par la Ville de Paris de la mise en concurrence pour l'accès à son domaine public dans le cadre de l'installation des « vélibs ». La ville a ainsi obtenu la mise à disposition du public  d'une "flotte" de 20 000 vélos, des recettes provenant des usagers de l'ordre de 10 millions d'euros par an et un quasi-doublement de la redevance d'occupation domaniale pour l'implantation des mobiliers urbains[15]. La tarification de l'accès au domaine ou aux infrastructures d'une collectivité a une incidence directe sur le volume de ses ressources et le financement des investissements.

L'enjeu économique de la tarification réside également dans le fait que les modalités de détermination ou de contrôle, par la puissance publique, des tarifs des opérateurs de services en réseau sont un élément fondamental du respect de la concurrence. C'est ce qu'a exprimé le Conseil constitutionnel, par exemple, dans sa décision du 30 novembre 2006, lorsqu'il a considéré, sur le fondement de l'article 88-1 de la Constitution, que les tarifs réglementés imposés aux opérateurs historiques du secteur de l'énergie, « méconnaissent manifestement l'objectif d'ouverture des marchés concurrentiels de l'électricité et du gaz naturel fixé par les directives»[16]. Par ailleurs, les modalités de détermination du  prix d'accès à un réseau influent de manière considérable sur le caractère effectif de l'ouverture à la concurrence des services liés à l'usage des infrastructures dites essentielles. Le risque est en effet grand, qu'hors de tout contrôle, le tarif fixé pour l'accès aux infrastructures par l'opérateur historique, ou tout autre opérateur exerçant une influence significative sur un marché donné, conduise l'un ou l'autre de ces opérateurs à abuser d'une position dominante[17]. Ce sont de telles considérations relatives à « l'efficacité de la concurrence sur le marché de la téléphonie mobile » qui ont conduit le Conseil d'Etat, le 24 juillet 2009, à rejeter les conclusions des recours formés par les sociétés Orange et SFR contre la décision de l'ARCEP soumettant la prestation de terminaison d'appel vocal à un encadrement tarifaire annuel calculé en référence aux coûts incrémentaux de long terme, et non plus en référence aux coûts complets distribués[18].

La question de la tarification des services liés à l'usage d'infrastructure dépasse toutefois le seul enjeu économique ou les seuls impératifs de régulation de la concurrence. La fixation de ces tarifs doit en effet prendre en considération d'autres objectifs, que l'on pourrait qualifier, avec le Conseil constitutionnel, d'objectifs « sociaux »[19]. Parmi ces objectifs, figure ainsi le respect de certains principes, comme celui d'égalité entre les usagers du service public, ce que rappelait le Conseil d'Etat, par exemple, dans la décision que j'évoquais précédemment sur les modalités de détermination des redevances pour service rendu[20]. La question de la tarification, sous l'angle du tarif « abordable » pour les usagers, est aussi, indépendamment de la libre concurrence, au cœur des objectifs du service universel[21] défini par le droit communautaire. On peut y ajouter la question des tarifs dits « sociaux » en matière d'électricité et de gaz.

La tarification constitue également un enjeu environnemental, si l'on entend faire supporter par les usagers des "externalités négatives". Le rapport de la commission sur l'organisation du marché de l'électricité[22], présidée par M. Paul Champsaur, soulignait ainsi la nécessité pour le prix de cette forme d'énergie, à la suite du « Grenelle de l'environnement », « d'envoyer les justes signaux économiques (...) incitant à la maîtrise de la demande ». De même, l'article 3 de la directive du 11 mars 2009 sur les redevances aéroportuaires[23] rappelle la possibilité pour les Etats membres de moduler ces redevances « pour des motifs d'intérêt public et d'intérêt général, y compris d'ordre environnemental ».

La question de la tarification, en droit public économique, va donc bien au-delà de la seule nécessité d'assurer une concurrence libre. Cette question conduit à prendre en considération d'autres composantes de l'intérêt général. Les modalités de la tarification relèvent donc d'un équilibre complexe entre enjeux multiples, mais également entre plusieurs structures et collectivités publiques, et ces modalités ont une influence directe sur l'action des opérateurs économiques. Il est dès lors fondamental que le Conseil d'Etat, qui joue un rôle moteur par ses avis et sa jurisprudence dans la détermination des règles et des principes applicables à la matière, puisse mener un dialogue constructif avec l'ensemble des acteurs concernés.

III. Le dialogue entre le Conseil d'Etat et l'ensemble des acteurs concernés est une démarche fondamentale pour répondre à ces enjeux.

Ce dialogue s'inscrit, tout d'abord dans une dimension européenne évidente. Les questions liées à la tarification se posent dans un contexte  fortement marqué par le droit communautaire, que ce soit du fait des principes fondant l'organisation de la libre concurrence, qui figurent aujourd'hui, pour l'essentiel, au titre VII du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne[24], ou par le biais des diverses directives qui ont conduit à ouvrir à la concurrence les services en réseau[25].  Le Conseil d'Etat prend naturellement en considération l'ensemble du droit communautaire en la matière, que ce soit dans ses activités consultatives ou contentieuses. L'avis de la section des travaux publics du 22 janvier 2008 sur la fixation de la redevance pour la 4^ème licence de téléphonie mobile est à cet égard particulièrement révélateur. Après avoir visé, pour répondre à la première question posée, le code général de la propriété des personnes publiques, l'avis a rappelé la directive du 10 avril 1997 et celle, aujourd'hui en vigueur, du 7 mars 2002. Il a ensuite décrit de manière détaillée les implications du « cadre réglementaire européen d'attribution des licences en matière de télécommunications »[26].

A côté du droit communautaire, ce dialogue se traduit également par l'attention que nous prêtons aux réponses apportées, dans les autres pays européens, à des questions qui nous sont communes. La présence, aujourd'hui, de M. Johannes Kindler, vice-président de l'agence allemande compétente en matière de régulation des industries en réseau (le "Bundesnetzagentur"), est doublement significative, puisque M. Kindler est également président de l'association européenne des régulateurs dans le domaine de l'énergie. Je le remercie tout particulièrement d'avoir bien voulu accepter de participer à la première table ronde de cette journée. Je remercie également l'ENA, dont la vocation européenne est une réalité, d'avoir bien voulu nous prêter ses locaux parisiens, pour nous permettre d'accueillir de manière confortable l'ensemble des personnes présentes, les locaux du Conseil d'Etat n'y suffisant plus.

Enfin ce dialogue, nous le menons également avec l'ensemble des acteurs économiques et sociaux concernés par ce sujet. En atteste, notamment en matière économique et en particulier sur ces questions, l'expérience approfondie des membres du Conseil d'Etat qui ont accepté de participer à ces entretiens. Je remercie mes collègues Marie-Dominique Hagelsteen, présidente de la section des travaux publics, ancienne présidente du Conseil de la concurrence, et Thierry Tuot, ancien directeur général de la CRE, président de la dixième sous-section du Conseil d'Etat, d'avoir bien voulu présider les deux premières tables rondes consacrées, d'une part, à l'accès au réseau et à l'efficacité économique, et, d'autre part, à la tarification dans le domaine de l'électricité. Je remercie également les professeurs Martine Lombard et Philippe Terneyre d'avoir accepté de participer à nos réflexions et de nous éclairer de leur expérience en la matière, en présidant les deux tables rondes de cet après-midi consacrées l'une à la tarification dans le domaine des télécoms et l'autre à la tarification de l'utilisation du domaine et des ouvrages publics. Je remercie aussi Bernard Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, d'avoir bien voulu conclure cet entretien. Il pourra témoigner, notamment, de ce qu'est aujourd'hui une réalité l'utilisation par le Conseil d'Etat, dans ses fonctions contentieuses, de l'ensemble des pouvoirs d'instruction dont il dispose, pour appréhender de la manière la plus complète possible l'ensemble des conséquences de ses décisions, notamment en matière économique.

Bien évidemment, le dialogue dont cet entretien sera le vecteur est également marqué par l'origine et la diversité des intervenants, qui représentent tant les collectivités publiques, que les autorités de régulation ou les acteurs économiques, que je remercie de leur présence. Je remercie également de leur engagement les instances qui organisent avec nous ce colloque : l'Autorité de la concurrence, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, la Commission de régulation de l'énergie, l'Association française de droit de l'énergie, l'Ordre des avocats au barreau de Paris et les Editions Lamy, qui ont accepté de publier les actes de ce colloque. Je remercie enfin la section du rapport et des études du Conseil d'Etat, ses membres, ses agents et les stagiaires qui y travaillent, qui sont à la fois les chefs d'orchestre, les maîtres d'œuvre et les chevilles ouvrières de ces entretiens.

J'adresse des voeux très chaleureux de succès pour la réunion de ce jour et vous remercie de votre confiance et de votre présence.

*  Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d'Etat

[1] Voir par exemple S. Nicinski, Droit public des affaires, Montchrestien, Paris, 2009 : « Qu'il soit libéral ou qualifié d'interventionniste, l'Etat s'est construit sur la maîtrise de l'économie (...). Le monde des affaires est par nature lié à l'Etat, n'en déplaise aux plus libéraux d'entre nous » (p. 1).

[2] En particulier celles prohibant les abus de position dominante et l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs.

[3] CE sect, 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d'assurance, Rec p. 441.

[4] CE sect, 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec p. 406.

[5] CE 10 avr 2002, SARL Somatour, T. p. 918 : la prise en compte de « la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de  concurrence dans l'intérêt d'une meilleure utilisation des ouvrages  publics [poursuit] un but d'intérêt  général ».

[6] La Commission de régulation de l'énergie, par exemple, propose au ministre les tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité et  formule un avis sur les tarifs règlementés de vente d'électricité (loi du 10 février 2000, article 4).

[7] Créée sous le nom de « commission de régulation de l'électricité », par la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.

[8] Qui a succédé, du fait de la loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales de l'ancienne, à l'ancienne autorité de régulation des télécoms (ART).

[9] Créée par la loi n° 2009-1503 du 8 décembre 2009 relative à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports.

[10] L'article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques réaffirme ainsi de manière claire le fait que « La redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation ».

[11] Par l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques.

[12] Pour reprendre l'expression utilisée par Jean-Pierre Duprat : Le droit du domaine entre impératif de protection et souci de valorisation, AJDA 2005 p. 578.

[13] CE ass 16 juillet 2007, Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital et Syndicat national de chirurgie plastique reconstructrice et esthétique</INT>, Rec. p.

[14] Peut également être citée à cet égard la décision du conseil constitutionnel n°2005-513 DC du 14 avril 2005, loi relative aux aéroports : « la prise en compte, dans la détermination du montant des redevances, de la rémunération des capitaux investis, ainsi que des dépenses, y compris futures, liées à la construction d'infrastructures ou d'installations nouvelles avant leur mise en service, ne retire pas à ces contributions leur caractère de redevances pour service rendu ».

[15] Voir sur ce point Pierre-Eric Spitz, Les nouvelles méthodes de gestion des biens publics : l'exemple de Paris, AJDA 2007, p. 954.

[16] CC, décision n°2006-543 du 30 novembre 2006, loi relative au secteur de l'énergie.

[17] Sur ce point, voir notamment David Encaoua et laurent Flochel, Droit des télécommunications : la tarification, du monopole à la concurrence régulée, AJDA 1997, p. 254.

[18] CE 24 juillet 2009, Société Orange France et Société SFR, n°s324642 et 324687, à publier au Recueil Lebon. La décision attaquée a, en revanche, été partiellement annulée en tant qu'elle concernait la société Bouygues Télécom.

[19] CC, décision n° 2009-594 DC du 3 décembre 2009, loi relative à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports. Le Conseil souligne que le syndicat des transports d'Île de France a pour mission « d'arrêter la politique tarifaire de manière à obtenir l'utilisation la meilleure, sur le plan économique et social, du système de transports ».

[20] CE ass 16 juillet 2007 précitée.

[21] Par exemple, selon l'article 9 de la directive 2002/22/CE du parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, dite « directive service universel », « Les autorités réglementaires nationales surveillent l'évolution et le niveau des tarifs de détail applicables aux services définis (...), comme relevant des obligations de service universel et fournis par des entreprises désignées, notamment par rapport aux niveaux des prix à la consommation et des revenus nationaux ».

[22] Remis au ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire et au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi en avril 2009.

[23] Directive n°2009/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009 relative aux redevances aéroportuaires.

[24] Articles 101 et suivants du TFUE.

[25] Par exemple les directives de 1996 (96/92/CE) et de 1998 (98/30/CE) qui constituent le premier « paquet énergie », ou encore les 5 directives du « paquet télécom » de 2002, les deuxième et troisième « paquets ferroviaires » de 2004 et 2007, ou le troisième « paquet énergie » de 2009.

[26] CE, section des travaux publics, avis n° 381.124 du 22 janvier 2008.