Pouvoirs publics et concurrence

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Les Entretiens du Conseil d’Etat

en droit public économique

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Pouvoirs publics et concurrence

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7 mai 2010

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Intervention de Jean-Marc Sauvé

Vice-président du Conseil d’Etat[1] 

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Monsieur le ministre,

Madame le directeur général de la Commission européenne,

Monsieur le président de l’Autorité de la concurrence,

Mesdames et Messieurs les avocats,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mes chers collègues,

La mission du Conseil d’Etat de dire le droit, par ses avis et par ses arrêts, ne suffit pas à garantir sa légitimité et son efficacité et n’épuise pas ses devoirs. Nous devons aussi, par une démarche de transparence, rendre compte de notre action en développant un dialogue harmonieux et constructif avec la doctrine, les professionnels du droit et les acteurs de la vie économique et sociale. Ce dialogue, en retour, permet au Conseil d’Etat de décrypter plus clairement les réalités que saisit le droit et d’accompagner le mouvement de la société, de l’économie et des pouvoirs publics. Il est donc un vecteur d’amélioration de la qualité du droit.

Tel est le sens des Entretiens du Conseil d’Etat : d’un côté, faire connaître nos travaux, en assurer la diffusion et répondre aux interrogations qu’ils peuvent susciter ; de l’autre, nouer des relations suivies avec nos interlocuteurs, nos partenaires et les observateurs.

Je me réjouis donc de votre présence et je vous remercie d’avoir répondu si nombreux à l’invitation du Conseil d’État pour ces Entretiens consacrés aux relations entre pouvoirs publics et concurrence.

            En 2002, les considérations générales du rapport public du Conseil d’Etat, dédiées à ce thème, faisaient le constat que « les collectivités publiques, dans leur grande majorité, ont pris en compte leur ancrage dans un système d’économie de marché »[2]. Ce rapport synthétisait ainsi une évolution qui a marqué le droit public au cours des 20 dernières années : à savoir la diffusion, à l’ensemble de la sphère publique, des « préoccupations concurrentielles »[3].

            Si de telles préoccupations n’avaient  en réalité jamais été absentes, de fait, l’application aux pouvoirs publics de l’ensemble des règles de la concurrence issues de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 et des traités communautaires –devenus les traités de l’Union-, a conduit à un bouleversement du droit public. Le caractère opposable de ces règles de la libre concurrence aux activités les plus régaliennes de la puissance publique, comme la police administrative, est un exemple évident de ce processus qui, selon le professeur Jean-Bernard Auby, a participé à la « destructuration[4] », réelle mais temporaire, du droit administratif.

            Mais, tout comme le tableau d’Uccello intitulé « La bataille de San Romano », qu’évoquait le professeur Auby, ce qui a pu être regardé pendant un temps comme un « enchevêtrement » désordonné a finalement constitué, pour le droit public, une voie de « rénovation ».

D’une part, en effet, le droit de la concurrence a été une source d’approfondissement et d’enrichissement du droit public (I).

            D’autre part, le droit de la concurrence a également été une source de rénovation des missions dévolues aux collectivités publiques (II).

1. I.       Le droit de la concurrence a été une source d’approfondissement et d’enrichissement du droit public

La force du droit public français est d’avoir su rester fidèle à la conception volontariste de l’intérêt général qui constitue sa pierre angulaire, tout en la conciliant de manière harmonieuse et utile avec les exigences liées à la libre concurrence. Il en a résulté un approfondissement des valeurs du droit public et un renouveau de l’office du juge administratif.

A.- L’approfondissement des valeurs du droit public est d’abord le fruit, si ce n’est d’une intégration de la libre concurrence dans l’intérêt général, du moins  d’une conciliation étroite opérée entre les impératifs de la libre concurrence et les autres finalités de l’action publique.

1.- Le Conseil d’Etat l’a affirmé : la nécessité de prendre en compte la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence poursuit un « but d'intérêt  général »[5]. Ce faisant, la libre concurrence est ainsi devenue un principe, parmi d’autres, que les pouvoirs publics appliquent dans leur action, sous le contrôle du juge, mais un principe qui n’a de sens que s’il s’articule avec les autres composantes de l’intérêt général. L’obligation faite aux pouvoirs publics de veiller, lorsqu’ils procèdent à l’extension d’un accord collectif, à la conciliation entre « les objectifs d‘ordre social » et « les impératifs tenant à la préservation de la libre concurrence »[6] en est une illustration parmi de nombreuses autres.

2.- Le renforcement des préoccupations concurrentielles des pouvoirs publics a pu également avoir, à tout le moins dans certains domaines, un effet de renforcement de l’efficacité de la gestion publique, en favorisant  l’expression d’exigences liées à la mise en œuvre de l’intérêt général. Les principes fondamentaux du droit de la commande publique, par exemple -  la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures-  ont tout autant pour fonction de prévenir les atteintes susceptibles d’être portées à la concurrence par les personnes publiques lorsqu’elles se fournissent en biens ou en services sur les marchés, que pour effet de contribuer à l’efficacité de la gestion publique, en garantissant « la protection des propriétés publiques et [le] bon usage des deniers publics »[7].

B.- Source d’enrichissement du droit public, la libre concurrence l’a également été  pour l’office du juge administratif.

1.- Dès les premiers grands arrêts faisant application des règles de la concurrence, le juge administratif a adopté la « démarche classique du droit de la concurrence », selon les termes du commissaire du gouvernement Jacques-Henri Stahl[8].  Aidé en cela par la possibilité de consulter l’Autorité de la concurrence, le juge administratif a, pas à pas, adopté dans son raisonnement la plupart des grandes théories du droit de la concurrence. L’on peut penser, par exemple, à la théorie dite des facilités essentielles[9] ou à celle de l’abus automatique de position dominante[10].  Le juge exerce ainsi aujourd’hui un contrôle à bien des égards  complet sur l’action des pouvoirs publics en matière économique, en prenant en considération l’ensemble des facteurs susceptibles d’influer sur le fonctionnement des marchés. Le contrôle approfondi qu’il exerce sur la légalité des décisions en matière de concentration économique[11], qui le conduit à procéder lui-même à l’appréciation du bilan concurrentiel de l’opération envisagée[12], l’atteste de manière dépourvue d’ambiguïté.

2.- Le juge administratif a également adapté ses méthodes aux impératifs liés à la protection de la libre concurrence. L’introduction en droit administratif, de  la « forme des référés », bien avant la loi du 30 juin 2000, est ainsi le fruit de la création en 1992 de la procédure du référé précontractuel, par laquelle le juge  veille au respect des obligations de publicité et de mise en concurrence lors des procédures de passation des contrats de commande publique. De manière générale, le contentieux lié à la libre concurrence a été un vecteur conduisant le juge administratif à utiliser tous les instruments à sa disposition pour aboutir à une solution complète et rapide des litiges portés devant lui, en adaptant, par exemple, les délais d’instruction et de jugement des affaires et en utilisant l’ensemble de ses pouvoirs d’instruction.

1. II.    Une rénovation des missions dévolues aux pouvoirs publics

A côté de cet enrichissement du droit public, la prise en considération des règles et principes de la libre concurrence dans l’action des pouvoirs publics a également conduit à une rénovation des missions confiées à ces derniers.

A.- La mission de régulation, qui vise à instaurer, maintenir ou rétablir l’équilibre d’un marché dans le cadre de la concurrence, s’est ainsi affirmée de manière très nette comme une nouvelle fonction des pouvoirs publics.

1.- Le développement de nouvelles formes d’action de l’Etat sur l’économie, fruit de l’apparition et de la multiplication des autorités indépendantes de régulation, témoigne de cette évolution. Ces autorités qui, bien qu’indépendantes du Gouvernement  relèvent du pouvoir exécutif et sont dotées de pouvoirs importants, sont aujourd’hui devenues le mode usuel d’action des pouvoirs publics en matière de régulation économique.

2.- Le développement spectaculaire de ces formes nouvelles d’action de l’Etat traduit d’ailleurs, je le crois, un relatif consensus sur le principe même de l’action des pouvoirs publics sur les marchés. La crise financière l’a mis en évidence. A la « revalorisation des formes directes et massives d’intervention publique »[13] et aux appels à la redéfinition des politiques de la concurrence qu’elle a suscités, ont fait écho des voix rappelant que « la concurrence, si elle est bien régulée, fait […] partie des solutions à la crise, pas de ses causes »[14]. Quels que soient les désaccords sur les modalités de cette intervention, le principe même en est ainsi accepté par tous.

B.- Le renouvellement des missions des pouvoirs publics en matière économique, sous l’effet de l’affirmation des règles de la concurrence, s’est également traduit par une redéfinition des modalités de leur intervention dans ce domaine.

1.- Les collectivités publiques ont vu leur rôle d’acteurs économiques directs affirmé. Celui de l’Etat, par le biais notamment des entreprises publiques, est connu.  L’encadrement, sous l’effet des impératifs de la concurrence, des modalités de prise en charge par les personnes publiques d’activités relevant normalement de l’initiative privée a conduit, dans le même temps, à définir expressément la possibilité, les conditions et les limites d’une telle prise en charge. La décision d’assemblée du Conseil d’Etat Ordre des avocats au Barreau de Paris du 31 mai 2006[15] a ainsi systématisé les règles que doivent respecter les personnes publiques, si elles entendent, indépendamment de leurs missions de service public, prendre en charge une activité économique : respect du droit de la concurrence et de la liberté du commerce et de l’industrie ; application du principe de spécialité ; justification d’un intérêt public et obligation de ne pas fausser concrètement le libre jeu de la concurrence par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché.

Plusieurs régimes juridiques ont également contribué à l’affirmation du rôle des collectivités publiques - et, singulièrement des collectivités territoriales -comme acteurs économiques. Certains dispositifs législatifs ont ainsi admis par principe l’exercice par les collectivités territoriales d’activités économiques. L’on peut penser à la possibilité qui leur est ouverte[16] d’« établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques ». Les collectivités publiques, par ailleurs, - établissements publics[17] et collectivités territoriales[18]-  peuvent librement, sous réserve du respect de la libre concurrence, « prolonger leur activité de service public par une activité commerciale pour atteindre une meilleure efficacité »[19] en se portant candidates à un marché public.

            2- L’application renforcée des règles de la concurrence aux pouvoirs publics a aussi conduit à redéfinir, à restreindre, mais aussi à consacrer leur mission d’intervention au soutien du marché. Cela se traduit, en ce qui concerne les collectivités publiques, par le contrôle qu’exerce l’Union sur la compatibilité des aides d’Etat (cette notion devant s’entendre de l’ensemble des collectivités publiques) avec l’article 87 du Traité instituant la Communauté européenne (devenu l’article 107 du TFUE), mais aussi, à l’inverse, par la reconnaissance explicite, du fait des mêmes stipulations, de la compatibilité de certaines aides avec le marché intérieur.

S’agissant en particulier des collectivités territoriales, leur mission d’intervention au soutien du marché et, plus généralement, de l’économie, a été expressément affirmée. Les communes[20] et les départements[21] peuvent ainsi intervenir en matière économique et sociale. Quant aux régions, elles ont reçu pour mission de « contribuer au développement économique, social et culturel », et elles disposent, pour ce faire, de moyens économiques importants, comme la possibilité de souscrire à des parts de fonds commun de placement[22] ou celle d’accorder des garanties d’emprunt ou un cautionnement[23].

            Par-delà ces premiers éléments d’un bilan, qui dessinent à grands traits les renouvellements du droit public et des missions des pouvoirs publics auxquels a conduit la prise en considération des préoccupations concurrentielles, de nombreuses questions demeurent. Quel est, notamment, le véritable degré d’appropriation, par l’ensemble des collectivités publiques, des règles et des principes de la concurrence ? Comment concilier plus étroitement la politique de la concurrence avec les autres politiques publiques, à chaque étape de l’action des pouvoirs publics ?  Parmi les différentes modalités d’intervention des pouvoirs publics sur l’économie, lesquelles sont les plus conformes aux règles de la concurrence ? Cette intervention – je pense en particulier à l’achat de biens ou de services- peut-elle faire siennes des considérations plus larges, en matière environnementale ou sociale par exemple ?  Jusqu’où les collectivités publiques peuvent-elles se comporter comme des opérateurs économiques en offrant des biens et des services ? Autant de questions auxquelles ces Entretiens ont vocation à apporter des éléments de réponse.

Je remercie tout particulièrement M. Novelli, secrétaire d’Etat chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, des services et de la consommation, de nous faire l’honneur et le plaisir d’ouvrir ce colloque. Nous sommes très sensibles à sa présence. Je remercie également chacun des modérateurs et des intervenants des quatre tables rondes pour leur contribution active, de même que le professeur Guylain Clamour qui a accepté de clore cette journée. Je salue et remercie également les partenaires de ces Entretiens, l’ENA, bien sûr, qui nous accueille aujourd’hui, l’Autorité de la concurrence, l’Ordre des avocats au barreau de Paris et la revue Concurrencesqui en publiera les actes de ces Entretiens. Je remercie, enfin, la section du rapport et des études du Conseil d’Etat qui organise depuis 2007 le cycle des Entretiens sur le droit public économique et je forme le vœu que les travaux de ce jour soient féconds et puissent conduire à approfondir notre réflexion sur le renouvellement du droit à la lumière des règles de la concurrence ainsi que sur les missions des pouvoirs publics en la matière, les exigences et les devoirs qui pèsent  sur eux, comme les contraintes et les limites qui s’imposent à leur action. Je souhaite que nos échanges puissent ouvrir sur ces sujets de nouvelles perspectives d’avenir.

[1] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du Vice-président du Conseil d’Etat.

[2] Conseil d’Etat, rapport public 2002, considérations générales, Collectivités publiques et concurrence, La documentation française, EDCE, Paris, 2002, p. 383.

[3] Selon l’expression de  Guylain Clamour, Intérêt général et concurrence, Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, 2006, p. 5.

[4] Jean-Bernard Auby, La bataille de San Romano, réflexion sur les évolutions récentes du droit administratif. AJDA 2001, p. 912.

[5] CE 10 avril 2002, SARL Somatour, Rec. T. p. 918.

[6] CE, 21 mai 2008, Société Nouvelle de Remorquage du Havre (SNRH) et Société de Remorquage Maritime de Rouen (SORMAR)</INT>, Rec. T. p. 950.

[7] CC, décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, rec. p. 382, § 18.

[8] Jacques-Henri Stahl, conclusions sur CE sect. 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec. p. 406, conclusions p. 395.

[9] Voir par exemple C. Mauguë, conclusions sur CE 29 juillet 2002, Société CEGEDIM, Rec. p. 280.

[10] Par ex CE 16 juin 2004, Mutuelle générale des services publics et autres, Rec. T. p. 611.

[11] CE sect. 9 avril 1999, Société The Coca-Cola Company, Rec. p. 119 ; voir également CE sect. 6 octobre 2000, Société Pernod-Ricard, Rec. p. 397.

[12]CE, 13 février 2006,Société Fiducial informatique et Société Fiducial expertise , Rec. p. 66.  

[13] Pascale Idoux, Le droit public économique vu à travers la crise, Droit administratif, mars 2010, n°3, étude 5.

[14] B. Lasserre, La nouvelle Autorité de la concurrence, partenaire des entreprises, La lettre d’information du comité français de la chambre de commerce internationale, n° 4, mai 2009, éditorial.

[15] Rec. p. 272.

[16] Par l’article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales créé par la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.  

[17] CE avis 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, Rec. p. 492, avec les conclusions de Catherine Bergeal.

[18] CE 10 juillet 2009, Département de l'Aisne et ministre de la santé et des sports</INT>, à mentionner aux tables du Recueil Lebon.

[19] C. Bergeal, conclusions sur CE avis 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, précité.

[20] CGCT, article L. 2251-1

[21] CGCT, article L.3231-1

[22] CGCT, article L. 4211-1

[23] CGCT, article L.4253-1.