Entretiens du droit public économique – L’eau
Palais-Royal,
Mercredi 13 novembre 2024
Intervention de Didier-Roland Tabuteau[1], vice-président du Conseil d’État
Monsieur le sénateur,
Monsieur le membre de l’Académie française, cher Erik Orsenna,
Monsieur le directeur, cher Etienne Klein,
Mesdames et Messieurs les présidents,
Mesdames et Messieurs les professeurs,
Mesdames et Messieurs,
Chers collègues,
Notre civilisation prend l’une de ses sources dans un fleuve, le Nil, dont Hérodote nous dit dans ses Histoires que l’Égypte est le « don ». Mais l’eau est aussi une menace comme le symbolise la Mer rouge engloutissant l’armée de Pharaon.
L’eau est par nature ambivalente, tout à la fois ressource bienfaisante et menace qui couve. Et les événements dramatiques de Valence sont venus récemment le rappeler avec une violence inouïe. Permettez-moi d'exprimer en ouverture de ce colloque une pensée de solidarité pour les victimes de cette catastrophe comme pour celles des inondations survenues dans le sud-est de la France quelques jours plus tôt.
Bien avant que les sciences documentent ses cycles et son importance écologique, toutes les sociétés humaines ont senti et exprimé la puissance vitale de l’élément aquatique, au travers des mythes et des symboles. Essentielle à la vie, elle est, partout sur la planète bleue, un des premiers objets des politiques publiques.
Ces entretiens du droit public économique, qui doivent se pencher sur la gestion de l’eau, au travers de la question de la fiscalité et de sa gouvernance, seront, j’en suis sûr, un utile retour sur les politiques publiques confrontées au risque et à la rareté, pour actualiser l’analyse qu’on peut faire de ces questions rendues plus épineuses encore par le dérèglement climatique. Près de 15 ans après l’étude annuelle du Conseil d’État consacrée à L’Eau et son droit, ce thème n’a rien perdu de son acuité et les tables rondes, animées par les présidents Josse et Honorat, sauront j’en suis sûr l’exposer dans sa complexité.
L’eau demande à être apprivoisée, pour limiter les dommages des crues ; elle demande à être entretenue et protégée, pour que les sources et les cours d’eau ne soient pas viciées et pollués et puissent répondre aux besoins de notre société.
Ces impératifs ont fait de l’eau un objet du droit, pour partager cette ressource, pour encadrer son emploi, pour se prémunir des risques qui y sont associés.
Ainsi, l’usage des eaux est-il depuis longtemps privilégié pour le transport de marchandises. L’édit du maximum, publié en l’an 301 de notre ère par l’empereur Dioclétien, révèle que le transport maritime coûtait alors 25 fois moins cher que le transport terrestre. Aujourd’hui, les porte-conteneurs permettent le transport de marchandises à un coût économique dérisoire. C’est ce transport maritime, avec les risques qu’il charrie, qui a été aux origines de l’assurance, laquelle permettait de mutualiser les coûts associés à un naufrage. Les premières sociétés par actions de l’histoire furent des compagnies maritimes. Ces compagnies avaient toutefois pour domaine la mer, qui n’entre pas dans le champ de ces entretiens.
Par son essence même, la puissance publique a partie liée avec l’eau : l’eau délimite le domaine public, maritime ou fluvial ; elle le circonscrit en particulier par la hauteur des eaux atteintes sur les rivages ou, pour les fleuves, par la hauteur des eaux à pleins bords[2]. L’eau révèle ici son pouvoir de délimitation, manifesté spécialement en droit international et en droit des biens.
C’est l’usage d’un fleuve qui motive la création de la plus ancienne organisation internationale, la Commission centrale pour la navigation du Rhin, le 24 mars 1815.
C’est l’eau qui, géographiquement, sépare souvent les pays, et les pousse à s’unir sur le plan juridique.
C’est sur l’eau, enfin, que se focalisent, à côté de l’air ou de la sécurité internationale, les aspirations à réglementer les biens publics mondiaux.
L’étude de l’eau et son droit nous plongent dans les racines des civilisations humaines comme elle nous éclaire sur les enjeux que nous aurons à affronter.
Car, comme l’a mis en évidence le rapport public de 2010, l’eau, qu’elle soit appréhendée comme une ressource (I) ou comme une menace (II), fait l’objet de politiques publiques encadrées par le droit, au regard notamment des questions de droit public économique qui seront traitées aujourd’hui.
I. L’eau comme ressource
L’eau est d’abord une ressource. Elle doit être à la fois gérée, pour en préserver la qualité et en administrer le partage, et protégée.
Symbole de richesse – que l’on pense aux batailles navales du grand canal de Versailles –, l’eau est aujourd’hui appréhendée comme une ressource qui doit être partagée avec le plus grand nombre, car elle est une condition de la vie.
Il s’agit d’assurer son usage domestique mais également son usage économique, les deux étant essentiels à une société. C’est l’énergie hydraulique qui mettait en action les moulins du voisinage d’Arles à l’époque romaine, c’est l’eau qui est au fondement du mécanisme de la machine à vapeur, et les réacteurs nucléaires n’échappent pas à la règle.
Loin d’avoir cédé le pas aux autres énergies, l’eau reste omniprésente dans nos pratiques productives, qu’il s’agisse d’industrie ou évidemment d’agriculture. Il est alors nécessaire d’arbitrer entre des usages en concurrence.
Cette centralité a depuis longtemps conduit la puissance publique à intervenir et a même donné lieu à l’émergence progressive d’un droit à l’eau.
I.1 L’émergence d’un droit à l’eau :
L’accès à l’eau est aujourd’hui largement protégé – que cette ressource soit appréhendée comme une chose appropriée, publique ou privée, ou comme une chose commune – car elle est indispensable à la vie.
Cette émergence s’est faite au niveau international, depuis l’article 25 de la Déclaration universelle des droits de l’homme qui proclame le droit d’accès aux biens courants indispensables à la vie, jusqu’à une résolution de l’assemblée générale de l’ONU qui reconnaissait en 2010 que le droit à l’eau potable et à l’assainissement était un droit essentiel à la pleine jouissance de la vie et à l’exercice de tous les droits de l’homme[3].
Cette protection est également accordée par la Cour européenne des droits de l’homme, en la rattachant à l’article 8 de la convention garantissant un droit à la vie privée et familiale, sur le fondement duquel est dégagée une obligation positive de prendre des mesures raisonnables pour assurer un accès à l’eau[4].
A l’échelle de l’Union européenne, au-delà l’encadrement des services économiques d’intérêt général, qui englobent les entreprises gérant des réseaux, notamment d’eau et d’assainissement, la directive-cadre sur l’eau[5] vise à prémunir l’eau de la pollution et à atténuer les effets de la sécheresse et des inondations.
Cette protection se retrouve enfin dans le code français de l’environnement, qui dispose : « l’eau fait partie du patrimoine commun de la nation[6] ». Le juge administratif assure également cette protection lorsqu’il ordonne en 2017 de prendre des mesures pour faire disparaître les atteintes graves et manifestement illégales aux libertés fondamentales tenant au manque de points d’eau, de latrines et de douches pour les migrants de Calais[7].
Pour que ce droit ne reste pas vaporeux, si vous me permettez l’expression, mais parvienne à l’état solide, il doit être assis sur des politiques publiques qui le mettent en œuvre.
I.2. Des politiques publiques de protection et de partage de l’eau
Pour veiller au respect des principes que nous avons énoncés, la « police de l’eau[8] » réglemente les « installations, ouvrages, travaux ou activités » (appelés IOTA) qui peuvent avoir un impact sur la santé, la sécurité, la ressource en eau et les écosystèmes aquatiques. L’objectif est de limiter les conflits d’usage, et de concilier préservation du milieu aquatique et satisfaction des besoins, de l’irrigation aux besoins industriels en passant par la consommation domestique.
Cette police de l’eau, ancienne et plurielle, est déclinée entre une police administrative spéciale des milieux aquatiques, une police de la pêche[9] et une police des installations classées.
On notera qu’à l’étranger, d’autres modalités de protection ont pu être adoptées, comme l’attribution d’une personnalité juridique à des entités naturelles, telles que la rivière Whanghani par une loi du Parlement néo-zélandais de 2017[10], ou le fleuve Gange par une haute Cour indienne[11].
A côté des polices administratives et judiciaires qui doivent protéger l’élément aquatique, un service public de l’eau, aujourd’hui confié à l’échelon communal et intercommunal, permet la distribution de l’eau potable et le traitement des eaux usées et pluviales. Le service public de l’eau est censé permettre d’atteindre les objectifs assignés par les lois nationales et les textes européens, en particulier la loi sur l’eau et les milieux aquatiques de décembre 2006[12].
Pour faire face à la sécheresse, qui produit des formes extrêmes de tension sur le partage, le droit prévoit la fixation de prescriptions nationales pour limiter ou suspendre des usages de l’eau[13], adoptées à l’échelon déconcentré par le préfet de bassin[14]. Est également prévu, de façon préventive, un contrôle administratif des installations qui pourraient aggraver par leurs activités la sécheresse, ou inversement d’ailleurs les inondations[15]. La question est d’autant plus cruciale en France, du fait de notre production électrique nucléaire dont le fonctionnement normal nécessite des débits d’eau importants. Les centrales hydro-électriques, qui permettent aujourd’hui autant le stockage d’énergie que sa production, accroissent encore la propagation du risque sécheresse à l’économie.
Il s’agit aussi, de plus en plus, de planifier et de financer les travaux et aménagements permettant de capter, de valoriser, de retenir, et d’organiser cette ressource qui se fait plus rare ou capricieuse. La planification, par les schémas directeurs, joue un rôle crucial en termes d’aménagement du territoire[16]. Avec, en regard, la question portant sur les diverses formes de « privatisation » de l’eau, qu’elles soient réelles ou supposées, et qui suscitent de perpétuelles contestations et révoltes.
Citons par exemple les critiques :
qui visent les partenariats entre le secteur public et les entreprises privées pour la gestion de l’eau, avec la question de la régie du recours à la délégation des services publics ;
ou celles, très différentes, qui ciblent les projets de réserves dites « méga-bassines », hier à Sainte-Soline dans les Deux-Sèvres, aujourd’hui dans la plaine de la Limagne dans le Puy-de-Dôme.
Car il s’agit ainsi de faire en sorte que l’eau coule pour tout le monde ; mais à côté de cette eau qui coule, il faut se méfier, on le sait, de l’eau qui dort.
II. L’eau comme menace
La menace pour l’homme que représente l’eau s’inscrit dans des temps, à proprement parler, diluviens. Et pour s’en prémunir, il s’agit d’inscrire la politique publique dans le temps long.
II.1. Les inondations et menaces sanitaires :
Située dans une zone de climat tempéré, occupant une superficie moyenne, bénéficiant d’une pluviométrie suffisante et qui n’est normalement pas concentrée sur quelques jours, et bordée ou traversée par plusieurs grands fleuves, la France n’est pas le pays le plus exposé aux risques liés à l’eau.
Toutefois, certaines zones du territoire sont davantage touchées par des dangers, qu’il s’agisse des sécheresses que j’ai déjà mentionnées, et qui touchent par exemple le département de Mayotte soumis depuis plusieurs années à une crise hydrique, ou d’inondations. Les dommages que celles-ci causent peuvent être renforcées par certains aménagements ou cultures qui aggravent les phénomènes d’érosion des sols et de coulée de boue.
Les récentes inondations survenues en octobre dans le sud-est de la France et dans le sud de l’Espagne nous rappellent par les drames qu’elles provoquent que ce danger est toujours présent.
Les politiques publiques cherchent alors à les prévenir, ou à défaut à en réduire la fréquence et à en limiter les dommages lorsqu’elles adviennent. Pour cela, par exemple s’agissant des risques d’inondations en zone submersible, le code de l’urbanisme comprend des dispositions qui obligent les documents de planification à préserver les espaces naturels et agricoles, et surtout à prendre en compte les risques de catastrophes naturelles[17].
Au-delà du risque d’inondation, l’eau peut être le véhicule de différents périls pour la santé humaine. C’est sur le fondement de l’hygiénisme que se développent au XIXème siècle les réseaux collecteurs d’eaux usées, et on peut citer la figure du polytechnicien Eugène Belgrand, appelé par le baron Haussmann pour développer les égouts parisiens, cette autre ville sous la ville.
Il faut se remémorer la « bataille du tout-à-l’égout », qui se déroula à Paris à partir de 1875 et dont l’issue fut imposée par la loi poussée par le préfet Eugène Poubelle et adoptée en 1894[18]. Cette lutte ne fut toutefois véritablement gagnée dans la capitale qu’à compter de 1905, après avoir vaincu les résistances des vidangeurs et des propriétaires qui s’y opposaient farouchement[19]. La multiplication des fontaines, avec comme exemple phare les fontaines offertes par le philanthrope britannique Wallace[20], procède de cette même idée, brillamment exprimée par Louis Pasteur, selon lequel nous buvons nombre de nos maladies.
Ces réseaux, leur capacité à transporter l’eau de bonne qualité sans perte, et la possibilité de réutiliser des eaux usées après les avoir traitées[21], sont des défis encore renouvelés aujourd’hui.
II.2. L’aggravation des risques par le dérèglement climatique
Les enjeux évoqués sont tous rendus plus prégnants sous le coup du changement climatique. Celui-ci, en dérèglant le cycle de l’eau, conduit à des interrogations renouvelées, autant pour protéger l’eau que pour se prémunir des périls que sa trop grande abondance ou sa pénurie font courir aux activités humaines.
Ce dérèglement climatique qui aggrave les dangers, n’est pas sans impact sur le droit.
Ainsi, dans un recours tendant à ce qu’il soit ordonné au Gouvernement de prendre toutes mesures pour permettre d’infléchir la courbe des émission de gaz à effet de serre, la qualité pour agir de la commune de Grande-Synthe, a-t-elle été reconnue au regard de son exposition à « des risques accrus et élevés d’inondations, à une amplification des épisodes de fortes sécheresses avec pour incidence non seulement une diminution et une dégradation de la ressource en eau douce mais aussi des dégâts significatifs sur les espaces bâtis compte tenu des caractéristiques géologiques du sol[22] ».
En outre, le changement climatique accélère l’érosion côtière et donc le recul du trait de côte vers l’intérieur des terres. Il provoque également des dommages plus inattendus, à l’instar des mouvements de terrains visés par une ordonnance du 8 février 2023[23] et causés par la sécheresse et la réhydratation des sols. Cette sinistralité pourrait à terme, en l’état actuel du droit et des mécanismes économiques, devenir inassurable.
Se pose alors la question du coût des politiques publiques sur l’eau, et celle portant sur la répartition de la charge induite. Cette question du financement doit nécessairement être étudiée au regard de son effet les comportements, qu’il s’agisse du consommateur final ou par exemple de celui qui la pollue. Avec peut-être en fond, ce qu’en dit Erik Orsenna dans son lumineux Petit précis de mondialisation : « Dis-moi combien tu paies ton eau, je te dirais quelle subventions secrètes tu reçois...[24] »
Autre question centrale, celle de la gouvernance. La multiplicité des politiques publiques met en évidence l’imbrication désormais forte entre les différents niveaux de gouvernance (local, national, européen et international), sans oublier le niveau spécifique et le plus pertinent en la matière : celui du bassin versant des grands fleuves[25].
Malgré les efforts pour faire évoluer cette gouvernance dans la lignée des recommandations du rapport du Conseil d’Etat de 2010[26], un grand nombre d’acteurs reste impliqué, allant du préfet coordonnateur de bassin à l’agence de l’eau en passant par les organes à compétence nationale et les collectivités territoriales.
Les entretiens d’aujourd’hui s’arrêteront plus particulièrement sur ces deux dernières questions, du financement et de la gouvernance, mais elles embrasseront nécessairement, ce faisant, les autres enjeux évoqués, et relatifs au droit à l’accès à l’eau, aux conflits d’usage, aux nouvelles modalités de protection du milieu aquatique, ou à l’accroissement des dommages causés par l’eau.
Ces défis hydriques, qui ont été étudiés dans le rapport d’information sur la gestion durable de l’eau, présidé par le sénateur Rémy Pointereau, sont de forts enjeux pour notre adaptation au changement climatique.
*
Mesdames et Messieurs,
L’ensemble des règles et des politiques publiques que je n’ai fait qu’effleurer doivent continuer à viser, pour reprendre l’expression de Karl Marx, à soustraire cet objet juridique aux « eaux glacées du calcul égoïste[27] ».
Quatorze ans après le rapport du Conseil d’État qui s’était penché sur la question de l’eau et de son droit, ce colloque renouvellera notre regard, en particulier sur les questions de financement et de gouvernance de ces politiques publiques.
Permettez-moi pour conclure de remercier non seulement les intervenants d’aujourd’hui mais également les équipes qui, au sein du Conseil d’État, ont organisé ces entretiens du droit public économique. En particulier le président de la section des travaux publics, Edmond Honorat, le président de la section des finances, Philippe Josse, et la présidente de la section des études, de la prospective et de la coopération Martine de Boisdeffre, ainsi que les membres de son équipe qui ont été mobilisés pour l’organisation de cette journée.
Je vous remercie et suis heureux de céder la parole à Etienne Klein, physicien, directeur de recherches au CEA, professeur à CentraleSupélec. S’agissant de ce sujet comme de tant d’autres, la connaissance scientifique est indispensable pour que les politiques publiques et les normes juridiques qui en découlent trouvent leur fondement.
[1] Texte écrit en collaboration avec Jean-Baptiste Desprez, magistrat administratif, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.
[2] Code général de la propriété des personnes publiques ; articles L. 2111-1 à L. 2111-6 pour le domaine public fluvial, et L. 2111-7 à L. 2111-13 pour le domaine public fluvial ; voir aussi la réserve domaniale des cinquante pas géométrique pour, la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et La Réunion (article L. 5111-2 du même code).
[3] Résolution de l’Assemblée générale du 28 juillet 2010, A/RES/64/292
[4] Hudorovic c. Slovénie, 2020 : obligation positive de prendre des mesures raisonnables pour assurer un accès à l’eau, sous réserve de la situation de vulnérabilité des personnes, de l’impact de la privation sur les conditions de vie, et de la marge d’appréciation des États en matière socioéconomique
[5] Directive 2000/60/CE
[6] L.210-1 du code de l’environnement : « l’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. » Sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels sont d’intérêt général. Dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous »
[7] CE, 31 juillet 2017, Ministère de l’intérieur, n°412125 : « 15. Considérant que c'est, par suite, à bon droit que le juge des référés du tribunal administratif de Lille a enjoint à l'Etat, dès lors que les mesures à prendre pour faire face à l'afflux massif de migrants à Calais en provenance de l'ensemble du territoire national excèdent les pouvoirs de police générale du maire de la commune, et à la commune de Calais, de créer, dans des lieux facilement accessibles aux migrants, à l'extérieur du centre de Calais, plusieurs dispositifs d'accès à l'eau leur permettant de boire, de se laver et de laver leurs vêtements, ainsi que des latrines, et d'organiser un dispositif adapté, fixe ou mobile, d'accès à des douches selon des modalités qui devront permettre un accès, selon une fréquence adaptée, des personnes les plus vulnérables ; »
[8] Voir par exemple l’article L. 215-7 du code de l’environnement, s’agissant des cours d’eau non domaniaux : « L'autorité administrative est chargée de la conservation et de la police des cours d'eau non domaniaux. (…) »
[9] Voir notamment les articles L. 430-1 et suivants du code de l’environnement.
[10] Voir the Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement) Act 2017, adopté en mars 2017.
[11] Haute cour de l’Etat de Uttarakhand, décision du 17 mars 2017, Mohd. Salim V. State Of Uttarakhand, and others
[12] Loi du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques, faisant suite à la loi du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution et à la loi du 3 janvier 1992 sur l’eau
[13] 1° du II. de l’article L. 211-3 du code de l’urbanisme
[14] Le préfet de bassin est le préfet de région où le comité de bassin a son siège (article L. 213-7 du code de l’urbanisme)
[15] Article L. 214-3 du code de l’environnement
[16] Le schéma directeur d’aménagement et de gestion des eaux (SDAGE), élaboré par le comité de bassin à l’échelle du bassin hydrographique et le schémas d’aménagement et de gestion des eaux (SAGE), élaboré par la commission locale de l’eau à l’échelle du sous-bassin hydrographique
[17] La prise en compte des risques naturels, parmi lesquels il faut compter risques de submersion marine, est l’un des objectifs assignés à l'action des collectivités publiques en matière d'urbanisme par l’article L. 101-2 du code de l’urbanisme. L’article L. 121-21 oblige à prendre en compte, pour l’élaboration des documents d’urbanisme, « l'existence de risques littoraux, notamment ceux liés à la submersion marine, et de la projection du recul du trait de côte ».
[18] Loi du 10 juillet 1894 relative à l'assainissement de Paris et de la Seine
[19] Gérard Jacquemet, Urbanisme parisien : la bataille du tout-à-l'égout à la fin du XIXe siècle, Revue d’Histoire Moderne & Contemporaine 1979 26-4, pp. 505-548 ; Patrick Zylberman, L’intestin de la grande ville, Les tribunes de la santé, n° 56, automne 2017, pp 21-28
[20] Inspirées des « drinking fountains » de Londres, les fontaines Wallace, offertes par Sir Richard Wallace (1818-1890) sont implantées à partir de 1872 à Paris. Il en existe encore 107.
[21] Voir par exemple l’arrêté du 14 décembre 2023 relatif aux conditions de production et d'utilisation des eaux usées traitées pour l'arrosage d'espaces verts et celui du 18 décembre 2023 relatif aux conditions de production et d'utilisation des eaux usées traitées pour l'irrigation de cultures
[22] Point 3 de l’arrêt CE, 19 novembre 2020, Commune de Grande-Synthe, 427301
[23] Ordonnance n° 2023-78 du 8 février 2023 relative à la prise en charge des conséquences des désordres causés par le phénomène naturel de mouvements de terrain différentiels consécutifs à la sécheresse et à la réhydratation des sols.
[24] Erik Orsenna, Petit précis de mondialisation, tome 2 : L'avenir de l'eau, Fayard, 2008
[25] La commission administrative de bassin est instituée dans chaque bassin ou groupement de bassins, et présidée par préfet coordonnateur de bassin (Le préfet de région du lieu du département où se trouve le siège d’une des 6 agences de l’eau est préfet coordonnateur de bassin).
[26] Nouvelle compétence Gestion des milieux aquatiques et de la prévention des inondations (GEMAPI) en 2018
[27] Manifeste du parti communiste, traduit par Laura Lafargue. in La France socialiste de Gabriel Terrail, F. Fetscherin et Chuit, Paris, 1886 : « [La bourgeoisie] a noyé l’extase religieuse, l’enthousiasme chevaleresque, la sentimentalité du petit bourgeois, dans les eaux glacées du calcul égoïste ».