Les modes amiables de règlement des différends

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Sixième édition des États généraux du droit administratif

Les modes amiables de règlement des différends

Maison de la chimie, vendredi 24 juin 2016

Ouverture par Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État

Monsieur le président du Conseil national des Barreaux,

Mesdames, Messieurs les Bâtonniers et les présidents des juridictions administratives,

Mesdames et Messieurs,

Mes chers collègues,

Je suis heureux d’ouvrir aujourd’hui, avec vous, Monsieur le président Eydoux, cette sixième édition des États généraux du droit administratif. Ces états sont depuis leur origine consacrés à  des sujets d’intérêt commun et ils permettent de les approfondir à la lumière des réflexions conjointes des barreaux, de la doctrine et des juridictions administratives. Nous avons choisi cette année de les dédier aux procédures amiables de règlement des différends.

L’idée de développer les procédures amiables en matière administrative est si ancienne et si répétée qu’elle ressemble un peu à un serpent de mer. Le Conseil d’État s’en est préoccupé dans deux études de 1993[2] et 2011[3] ; les vice-présidents successifs du Conseil d’État s’en inquiètent dans leurs discours depuis au moins Marceau Long et, en ce qui me concerne, encore en juin dernier[4] ; des réflexions ont été menées par la section du contentieux et la mission d’inspection des juridictions administratives. Tout dernièrement, un nouveau rapport m’a été remis traitant de ce sujet. Mais une percée est aujourd’hui à notre portée ; plusieurs éléments y sont favorables : les attentes des administrés et des agents publics, qui aspirent à des modes plus souples, rapides et horizontaux de règlement de leurs différends ; l’intérêt des administrations, qui souhaitent le plus en amont possible et à moindre coût corriger les éventuels dysfonctionnements de leurs services, en respectant les droits inhérents au principe de bonne administration ; la nécessité pour les juridictions d’encourager, de soutenir et d’accompagner la mise en œuvre de procédures alternatives à la saisine du juge, qui est aujourd’hui confronté à une croissance soutenue et durable des contentieux ; enfin, la volonté du législateur de faire aboutir un projet de modernisation de la justice et, en particulier, de développer, y compris en matière administrative, les procédures amiables. Par conséquent, aucune fatalité ne saurait entraver l’essor de ces procédures et la refonte prochaine de notre cadre législatif doit être un levier pour développer de nouvelles initiatives et coopérations au sein de la communauté juridique.

Nous y parviendrons en portant un diagnostic sans fard sur les forces et faiblesses des dispositifs amiables actuels (I), en proposant des pistes de réforme et en nous préparant dès à présent à les mettre en œuvre efficacement (II).

I. Alors que les procédures amiables sont un moyen de prévenir et de résoudre plus efficacement les différends, elles ont été jusqu’à présent insuffisamment développées en matière administrative.

A. Les procédures amiables répondent pourtant aux attentes de nos concitoyens et elles concourent à la régulation globale de la demande de justice.

1.  En premier lieu, elles permettent à nos concitoyens d’exposer et de régler leurs différends avec les administrations d’une manière plus rapide et moins onéreuse, mais surtout plus souple, accessible et personnalisée. Elles ouvrent entre les parties un espace d’expression et d’échange, propice au rapprochement des points de vue et à l’adoption de solutions pragmatiques et acceptables, fondées au besoin en équité dans le respect du principe de légalité et des règles d’ordre public et, spécialement, de l’interdiction pour les personnes publiques de payer une somme non due et donc de consentir des libéralités[5]. Les procédures amiables sont ainsi particulièrement adaptées à deux types de différends. D’une part, les différends de proximité, dans lesquels les parties entretiennent des rapports étroits et sont amenées à travailler ensemble ou à se côtoyer durablement, comme c’est le cas entre un agent et sa hiérarchie, une administration et son partenaire contractuel ou encore entre un usager et son service public. D’autre part, les différends de faible intensité, ne présentant pas d’enjeux économiques et financiers lourds, ne soulevant pas de questions juridiques difficiles ou nouvelles et, par conséquent, des différends pour lesquels les procédures juridictionnelles apparaissent peu adaptées. Pour autant, des litiges très lourds peuvent aussi dans certains cas relever d’un règlement amiable en raison précisément de l’importance des enjeux pour les parties, de la continuité de leurs relations et de l’urgence d’y apporter une solution.

2. En second lieu, du point de vue des juridictions, les procédures amiables préservent et renforcent leurs capacités de jugement, en amont et en aval des procédures juridictionnelles. Elles y contribuent de deux manières. D’une part, les procédures amiables extra-juridictionnelles préviennent l’engagement immédiat d’un procès et font de la saisine du juge l’ultime et dernier recours. Lorsqu’elles aboutissent, elles réduisent d’autant les flux de requêtes nouvelles et, si elles échouent, elles auront au moins permis, en guise de propédeutique, de clarifier les termes et le périmètre des litiges et de faciliter ainsi l’instruction des affaires. D’autre part, les procédures amiables que je qualifierais de « para-juridictionnelles », qui interviennent après l’ouverture d’un procès, permettent d’accélérer le règlement des affaires dont est saisi le juge et d’y mettre fin d’une manière consensuelle et anticipée, ce qui se traduit le plus souvent par un désistement ou un non-lieu à statuer. Il existe par conséquent une réelle complémentarité entre les procédures amiables et les procédures juridictionnelles et, dans certains cas, une continuité et un enchaînement vertueux. Cette complémentarité offre à notre ordre de juridiction des gisements d’efficacité que nous ne saurions ignorer, ni sous-exploiter, alors que la demande de justice continue de croître et que nos marges budgétaires sont devenues plus étroites.

B. Dans ce contexte, nous avons pris conscience des forces et des faiblesses des différentes procédures de règlement amiable en France.

1. Il y a tout d’abord les procédures amiables traditionnelles, qui ne requièrent pas la médiation d’un tiers et qui prennent le plus souvent la forme de réclamations ou de recours administratifs, gracieux ou hiérarchiques. Elles constituent un "circuit court" et de proximité pour corriger rapidement des irrégularités ou, plus simplement, donner des explications et dissiper des malentendus. Dans certains cas, elles sont une formalité obligatoire avant la saisine du juge et servent ainsi de filtre efficace, comme le montre l’activité depuis 2000 de la commission des recours des militaires ou, depuis 1927[6], l’obligation de réclamation préalable en matière fiscale. Mais les recours administratifs, dont le Conseil d’État a préconisé le développement dans une étude en 2008[7], ne conviennent pas aux situations déjà envenimées et les services manquent aussi trop souvent du temps et des moyens nécessaires pour répondre avec rapidité et efficacité aux citoyens ou aux agents mécontents.

2. Des procédures amiables recourant à des tiers ont dès lors été développées, mais dans des proportions très inégales. J’en distinguerai deux catégories.

D’une part, les procédures amiables faisant intervenir des organes administratifs sectoriels, chargés du traitement d’une catégorie particulière de différends et qui disposent d’une autonomie organique plus ou moins forte. Ils peuvent bénéficier d’une place spéciale au sein des administrations, tout en y restant intégrés : c’est le cas par exemple du médiateur de l’éducation nationale créé en 1998[8], du médiateur des ministères économiques et financiers créé en 2002[9] ou d’autres procédures de médiation sectorielle relevant de ces ministères[10]. A l’autre extrémité du spectre, ces organes peuvent disposer d’une large autonomie et être institutionnalisés dans des autorités administratives indépendantes, tel le Défenseur des droits. A un degré intermédiaire, ils sont constitués en des commissions administratives, composées et souvent présidées par des magistrats administratifs. Ces commissions ont connu un réel essor et elles ont montré leur efficacité dans certains types de différends : c’est le cas en matière fiscale avec notamment les commissions départementales des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires – les CDI[11] ; dans le domaine médical avec les commissions régionales de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales – les CRCI[12] ; ou encore en matière contractuelle avec le comité national et les comités locaux de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics – les CCRA[13]. Dans certains cas, des commissions ad hoc ont été créées par des personnes publiques-maîtres d’ouvrage pour traiter, avec le concours de juges administratifs, des demandes d’indemnisation de dommages de travaux publics survenus au cours d’opérations d’aménagement[14]. Mais ces développements sont par construction sectoriels ou ponctuels et de telles procédures quasi-juridictionnelles sont parfois apparues comme trop lourdes à mettre en œuvre.

Ont ainsi été prévues des procédures plus souples, créées « sur mesure » pour un litige donné et conduites directement par un juge administratif ou par un tiers extérieur à la juridiction. Mais ces procédures n’ont pas bénéficié des outils et des moyens nécessaires à leur développement. Leur bilan, depuis 1986 pour les conciliations[15] et 2011 pour les médiations[16], apparaît très « modeste »[17]. Au cours des dix dernières années, 21 juridictions administratives sur 50 ont utilisé le dispositif de conciliation prévu à l’article L. 211-4 du code de justice administrative : un peu plus de 90 conciliations ont été proposées par ces juridictions et 82 ont été engagées ou achevées, chiffres à comparer avec les 220 000 décisions rendues chaque année par les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel. Les missions de conciliation confiées à un expert, sur le fondement de l’article R. 621-1 du code de justice administrative, sont encore rares : 12 juridictions administratives y recourent occasionnellement et 11 habituellement. Toutes ces expériences se concentrent sur un petit nombre de matières : les contrats publics pour les deux tiers, le domaine public et la fonction publique pour le reste. A titre ponctuel, des conciliations ont porté sur des permis de construire et des documents d’urbanisme, sur des cas de responsabilité administrative, de liquidation d’astreinte ou encore en matière de fiscalité locale. Enfin, il faut souligner que, depuis sa création en 2011, aucune médiation en matière de litiges transfrontaliers n’a été mise en œuvre sur le fondement de l’article L. 771-3-1 du code de justice administrative.

Il est donc impératif de franchir une nouvelle frontière en matière de modes amiables de règlement des différends. Une telle ambition requiert d’abord la refonte des textes en vigueur, mais aussi des initiatives concertées entre les acteurs de la communauté juridique.         

II. Pour développer une culture de la prévention des contentieux, l’ensemble de ces acteurs doivent s’approprier des procédures amiables rénovées.

A. A cet égard, les outils mis à la disposition des parties et du juge administratif doivent être étoffés, simplifiés et sécurisés.

1. Il apparaît nécessaire, en premier lieu, d’étoffer leur périmètre et leurs canaux de mise en œuvre. La médiation, qui n’est actuellement prévue en matière administrative que pour les litiges transfrontaliers, attend de pouvoir se développer dans le champ des différends administratifs internes ou domestiques qui constituent la quasi-totalité des litiges, sans autre restriction que les cas où l’administration est tenue d’agir dans un sens déterminé. La conciliation, quant à elle, doit pouvoir être déléguée à un tiers, choisi par le juge, en accord avec les parties. Quelle que soit leur dénomination, les procédures amiables doivent couvrir le plus vaste périmètre de litiges administratifs dans le respect de la loi et des règles d’ordre public et être conduites, chaque fois que c’est possible, par des tiers extérieurs aux juridictions, afin de ne pas peser sur leur activité.

2. En deuxième lieu, il faut assouplir notre cadre juridique, en le simplifiant dans ses grandes articulations et en lui permettant de s’adapter à la diversité des situations. Deux innovations pourraient être apportées pour renforcer la flexibilité et l’accessibilité des procédures amiables.

D’une part, la distinction entre conciliation et médiation, qui se justifie en matière civile notamment par le statut spécifique des conciliateurs de justice, n’a pas ou perdra sa raison d’être en matière administrative ; elle est en tout cas inconnue en droit de l’Union européenne. On l’a souligné, ces deux procédures doivent en effet converger quant à leur périmètre et leurs canaux. En outre, il n’est en pratique ni aisé, ni souhaitable de les distinguer. L’intervention du tiers s’inscrit dans un continuum dynamique qui peut aller du rapprochement des points de vue jusqu’à la proposition d’une solution ; le maintien d’un cadre juridique binaire pourrait être source d’inhibition et d’inutiles interrogations, voire de contestations, sur le choix initial de la procédure. Une unification des procédures sous le label de « médiation » est donc souhaitable, à condition de lui donner la plus large définition.

D’autre part, une grande liberté doit être laissée aux parties dans le lancement d’une médiation, la définition de ses modalités pratiques et la désignation du tiers. En dehors de toute procédure juridictionnelle, les parties peuvent organiser elles-mêmes la procédure et désigner la personne qui sera chargée de la conduire. Mais elles doivent aussi, si elles le souhaitent, bénéficier du soutien des juridictions, pour l’organisation d’une médiation ou la désignation du tiers. Par ailleurs, lorsqu’une procédure juridictionnelle a été engagée devant le juge administratif, ce dernier ne saurait imposer aux parties de suivre une procédure amiable : leur accord est bien évidemment requis. L’objectif est ainsi de libérer le plus possible les initiatives, en s’appuyant sur la volonté des parties.

3. En troisième lieu, le régime juridique des procédures amiables doit être sécurisé. Leur articulation avec les procédures juridictionnelles nécessite des règles claires et opérationnelles d’interruption des délais de recours contentieux et de suspension des prescriptions. En outre, lorsque le juge désigne un tiers, il doit déterminer s’il y a lieu de lui verser ou non une rémunération et, le cas échéant, en fixer le montant. Lorsqu’une partie bénéficie de l’aide juridictionnelle, la part des frais lui incombant doit être mise à la charge de l’État, sous réserve des cas où cette aide lui a été retirée. Enfin, lorsqu’un accord est trouvé et qu’une transaction est conclue, celle-ci est exécutoire de plein droit en application de l’article 2052 du code civil, sans qu’y fassent obstacle notamment les règles de la comptabilité publique. En cas de difficultés d’exécution, la partie intéressée doit avoir la possibilité de saisir aisément le juge administratif aux fins d’homologation de cet accord, afin qu’il lui soit donné force exécutoire[18].

Ces adaptations de notre législation font l’objet des travaux actuels du Parlement sur le projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle. La commission mixte paritaire sur ce texte a échoué avant-hier et l’Assemblée nationale va être ressaisie de l’ensemble de ces questions au début de juillet. Nous suivons avec attention l’évolution de ce texte et nous sommes résolus à mettre en œuvre les nouveaux dispositifs qu’il va instituer.

B. Au-delà de ce chantier législatif, une culture de la médiation doit se diffuser grâce à des initiatives locales entre les différents acteurs.

1. Je l’ai souligné à plusieurs reprises et, en dernier lieu, en juin 2015 lors d’un colloque organisé par le Conseil d’État, l’Ordre des avocats au Barreau de Paris et le GEMME – France. Le décollage des procédures amiables est une responsabilité partagée : leur essor ne sera pas imposé d’en haut et ne se fera pas verticalement ; il viendra du terrain et il sera le fruit des échanges, des coopérations, des partenariats qui seront noués entre les juridictions, les administrations, les barreaux, les Universités et les autres professions juridiques. Nous devons collectivement créer un environnement favorable à la médiation, sans formaliser à l’excès les procédures, ni enfermer la volonté des parties dans des choix incertains. Une fois dotés des outils législatifs et réglementaires nécessaires, nous aurons à former les professionnels du droit aux techniques de médiation, à constituer des viviers de médiateurs reconnus, à diffuser les bonnes pratiques et partager les retours d’expérience, à veiller scrupuleusement à la qualité des procédures et, en particulier, au respect des exigences déontologiques d’impartialité et de confidentialité qui incombent aux médiateurs. Lorsqu’elles s’engagent dans une procédure amiable, les parties doivent savoir où elles vont, par quelles voies, avec quelles garanties et vers quels résultats possibles. C’est ainsi que les procédures amiables gagneront la confiance des administrations et de nos concitoyens.

2. En complément, de nouveaux dispositifs de médiation obligatoire pourraient être testés au sein des administrations. Deux terrains d’expérimentation peuvent être privilégiés : d’une part, les différends touchant à la situation personnelle des fonctionnaires, en particulier territoriaux ; d’autre part, les contentieux dits « sociaux », relatifs à l’aide ou l’action sociale, au logement, aux mesures prises en faveur des travailleurs privés d’emploi. Dans ces matières, le projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle prévoit de tester pendant quatre ans une procédure de médiation obligatoire avant toute saisine du juge. Le Conseil d’État soutient ce projet d’expérimentation et des partenaires ont été identifiés auprès des centres de gestion de la fonction publique territoriale et du Défenseur des droits.

Sur chacun des points évoqués, nous aurons à examiner et à nous inspirer des meilleures pratiques au niveau local, mais aussi chez nos partenaires européens et dans le monde. Comme vous le savez, le droit de la médiation a été développé sous l’influence du droit de l’Union européenne et chaque État membre a développé des outils pour le mettre en œuvre. A l’extérieur de l’Union, le développement des procédures amiables est une préoccupation partagée par de nombreux pays, qui ont su faire preuve d’innovation – comme l’ont montré en mai dernier à Istanbul les travaux du XIIème congrès de l’Association internationale des hautes juridictions administratives (AIHJA).

Vous le voyez, une nouvelle phase s’amorce dans le développement des procédures amiables en matière administrative. Nous y aspirions depuis longtemps ; nous ne devons pas manquer l’occasion de franchir ensemble une étape décisive. C’est aujourd’hui une nécessité, pour répondre aux attentes de nos concitoyens et pour préserver la bonne administration de la justice. Ce projet requerra de modifier nos pratiques, d’acquérir de nouvelles compétences, de rassembler la communauté des juristes, bref de faire preuve d’adaptation et d’imagination. Cette ambition est à notre portée et nous devons chacun y contribuer. C’est pourquoi je me réjouis tout particulièrement que soient consacrés à ce thème les 6^èmes États généraux du droit administratif, qui constituent l’enceinte de rencontre et de réflexion, chaque année, entre les Barreaux et les juridictions administratives, sous le regard et avec le concours de la doctrine universitaire. Je remercie donc vivement le Conseil national des Barreaux d’organiser avec nous depuis 2011 cet événement ainsi que tous les avocats, professeurs et membres de la juridiction administrative qui ont accepté de partager avec nous leurs réflexions, leurs expériences et leurs propositions en la matière.

[1]Texte écrit en collaboration avec Stéphane Eustache, magistrat administratif, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2]Régler autrement les conflits, conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative, étude adoptée par l’assemblée générale du Conseil d’État le 4 février 1993.

[3]Développer la médiation dans le cadre de l’Union européenne, étude adoptée par l’assemblée générale du Conseil d’État le 29 juillet 2011.

[4]Conciliation et médiation devant la juridiction administrative, actes du colloque du Conseil d’État du 17 juin 2015, éd. L’Harmattan, 2015 ; voir auparavant : Le développement de la médiation, actes du colloque organisé le 4 mai 2011 à la chambre de commerce et d’industrie de Paris, La Documentation française, 2011.

[5] CE, Sect., 19 mars 1971, Sieur Mergui, Rec. p. 235.

[6] La loi du 27 décembre 1927 portant budget général pour 1928 institua une obligation de réclamation préalable en cas de différends relatifs à l’assiette de l’impôt sur le revenu ; cette obligation a ensuite été prévue pour les différends relatifs au recouvrement d’imposition par une loi du 23 décembre 1946 ; cette obligation a enfin été généralisée à l’ensemble des différends portant sur l’assiette d’une imposition par la loi n°63-1316 du 27 décembre 1963 portant unification ou harmonisation des procédures, délais et ‎pénalités en matière fiscale.

[7]Les recours administratifs préalables obligatoires, étude adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 29 mai 2008, éd. La documentation française, 2008.

[8] Décret n°98-1082 du 1^er décembre 1998 instituant des médiateurs à l’éducation nationale.

[9]Décret n°2002-612 du 26 avril 2002 instituant un médiateur du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.Voir pour un bilan de son activité  l’article de J. Maïa, in Conciliation et médiation devant la juridiction administrative, actes du colloque du Conseil d’État du 17 juin 2015, éd. L’Harmattan, 2015, p. 97.

[10] Voir  notamment le médiateur du crédit créé en 2008, la médiation interentreprises créée en 2010 et le médiateur des marchés publics créé en 2012.

[11] Art. L. 59 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue du décret n°2005-331 du 6 avril 2005 portant incorporation au livre des procédures fiscales de divers textes modifiant et complétant certaines dispositions de ce livre.

[12] Décret n°2002-886 du 3 mai 2002 relatif aux commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales prévues à l'article L. 1142-5 du code de la santé publique.

[13]Décret n°2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics et décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[14] Voir par exemple la commission de règlement amiable constituée par le conseil général de Seine-Saint-Denis en janvier 2008, présidée par un magistrat administratif et chargée de rendre un avis sur les demandes d’indemnisation de dommages de travaux publics survenus à l’occasion de la construction de la ligne 5 du tramway, voir E. Costa, « La conciliation devant le juge administratif, l’exemple de la commission de règlement amiable de Seine-Saint-Denis », AJDA, 2012, p. 1834.

[15] Le pouvoir de concilier a été reconnu aux membres des tribunaux administratifs par la loi n°86-14 du 6 janvier 1986 ; il n’a été étendu aux membres des cours administratives d’appel qu’en décembre 2011 (loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011) et il ne peut être délégué par le juge à un expert que depuis février 2010 (décret n° 2010-164 du 22 février 2010), même si la jurisprudence en avait dès 2005 admis le principe (CE, Sect., 11 février 2005, Organisme de gestion du cours du Sacré Cœur, n°259290).

[16] La médiation n’a fait son entrée dans le code de justice administrative qu’en 2011, à l’occasion de la transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale (ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011). Mais cette procédure ne s’applique qu’aux seuls cas, rares, de différends transfrontaliers et elle ne régit pas le traitement des litiges internes.

[17] Voir sur ce point l’article d’O. Piérart, conseillère d’État, cheffe de la mission d’inspection des juridictions administratives, in Conciliation et médiation devant la juridiction administrative, actes du colloque du Conseil d’État du 17 juin 2015, éd. L’Harmattan, 2015, p. 177.

[18] L’avis contentieux du 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-roses (n°249153) précise qu’en dehors des cas où la contestation à laquelle il est mis fin a été précédemment portée devant le juge administratif, des conclusions tendant à ce que celui-ci homologue une transaction sont en principe dépourvues d’objet et, par suite, irrecevables. Cet avis contentieux admet toutefois la recevabilité d’une telle demande d’homologation dans l’intérêt général et sous certaines conditions de recevabilité tenant soit à l’objet de la transaction, soit aux conditions de son exécution. En effet, une telle demande d’homologation est recevable lorsque la conclusion de la transaction vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d'une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation, ou lorsque l’exécution de la transaction se heurte à des difficultés particulières.