Le juge administratif et les discriminations

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Colloque « 10 ans de droit de la non-discrimination » organisé par le Défenseur des droits

Cour de cassation - 5 octobre 2015

Le juge administratif et les discriminations

Intervention de Bernard Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d’État

Issu de la Déclaration des droits de l’homme, le principe d’égalité est au cœur de l’idéal républicain. Il inspire de longue date la jurisprudence administrative, selon laquelle il se décline en multiples aspects, égalité devant la loi, l’impôt, les charges publiques, le service public, l’accès aux emplois publics. Il « régit le fonctionnement des services publics » selon l’arrêt du Conseil d’État du 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire, qui le qualifie expressément de principe général du droit.

Avec le droit européen, la conception classique de l’égalité évolue vers la non-discrimination. L’article 14 de la convention européenne des droits de l’homme interdit la discrimination, en proclamant que la jouissance des droits et libertés reconnus par la convention doit être assurée « sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». En des termes voisins, l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne interdit « toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».  Des directives ont précisé les règles, en particulier la directive 2000/43 du 29 juin 2000 relative à l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique et la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 sur l’interdiction des discriminations en matière d’accès au travail et à l’emploi. Les deux cours européennes, de Luxembourg et de Strasbourg, font preuve d’une grande vigilance dans la mise en œuvre des impératifs de non-discrimination.

Même imprégné de longue date par le principe d’égalité, le droit national ne pouvait pas ne pas être influencé par les éclairages européens. Il l’a été à la fois sur le plan procédural, au travers d’adaptations des règles de preuve et de recevabilité, et d’un point de vue substantiel, par un renouvellement des problématiques liées à l’égalité.

Le contentieux de discriminations : les adaptations procédurales

Du point de vue procédural, trois  séries de jurisprudence sont à relever, qui concernent  les règles de preuve, les critères de recevabilité et les particularités des interventions du Défenseur des droits devant le juge administratif.

Les règles de preuve

Les caractéristiques propres au contentieux des discriminations ont rendu nécessaire la définition de règles de preuve spécifiques.

Pour la victime, établir la discrimination est difficile. A l’inverse, il n’est pas possible de faire peser sur la personne ou la collectivité dont le comportement est suspecté de discrimination la charge, par nature  excessive, d’une preuve négative.

Aussi la décision d’assemblée du 30 octobre 2009, Mme P., qui a marqué la pleine reconnaissance de l’autorité en droit interne des directives européennes, même non transposées, a-t-elle également posé des règles de preuve propres au droit des discriminations. Cette décision rappelle que, de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d’appréciation de nature à établir sa conviction. Il précise que « cette responsabilité doit, dès lors qu’il est soutenu qu’une mesure a pu être empreinte de discrimination, s’exercer en tenant compte des difficultés propres à l’administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s’attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l’égalité de traitement des personnes ». Un équilibre est alors défini, selon lequel, s’il appartient au requérant qui s’estime lésé par une telle mesure  de soumettre au  juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe de non-discrimination, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d’établir que la décision contestée « repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ». Dans cette dialectique de la preuve, il incombe au  requérant d’étayer suffisamment ses allégations et au défendeur de les contrebattre. L’arrêt précise que « la conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si la décision contestée devant lui a été prise ou non pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires » et qu’ « en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d’instruction utile ».

Dans l’affaire, tant Mme P. elle-même que la Haute autorité de lutte contre les discriminations, qui intervenait au litige en sa faveur, apportaient des éléments permettant de faire présumer que le refus de nommer l’intéressée à un poste de chargé d’enseignement à l’Ecole nationale de la magistrature reposait sur des motifs discriminatoires, liés aux responsabilités syndicales exercées par l’intéressée. Les explications du choix d’un autre candidat apportées par le Garde des sceaux, dans le cadre du débat contradictoire, portant notamment sur les capacités linguistiques de la concurrente de Mme P. et  sa capacité à s’intégrer dans les équipes pédagogiques de l’Ecole, ont néanmoins convaincu le Conseil d’État que la décision arrêtée en définitive ne pouvait être regardée comme entaché de discrimination.

Dans un autre cas, relatif également à la nomination d’un chargé d’enseignement à l’Ecole nationale de la magistrature, la même dialectique de la preuve a, en revanche, conduit quelques mois plus tard le Conseil d’État à censurer une discrimination (10 janvier 2011, Mme L.).

Les règles ainsi dégagées font application de principes traditionnels quant aux pouvoirs du juge dans l’instruction des dossiers et à l’établissement de la preuve par le débat contradictoire. Elles les adaptent au contentieux des discriminations en faisant peser sur le défendeur des contraintes particulières dès lors que des allégations suffisamment consistantes sont apportées. La même grille a été retenue dans le contentieux du harcèlement sexuel ou moral (Section, 11 juillet 2011, Mme M.).

Les critères de recevabilité

Le contentieux des discriminations a conduit également à des adaptations en matière de recevabilité.

Dans le contentieux de la fonction publique, certaines mesures intéressant les agents sont traditionnellement regardées comme des mesures d’ordre intérieur qui ne sont pas susceptibles de recours.  Il en va ainsi notamment de simples changements d’affectation ou d’une modification des tâches,  dès lors qu’ils ne touchent pas aux droits statutaires et qu’ils sont sans conséquence sur la rémunération, la carrière ou les responsabilités. Tout en maintenant cette jurisprudence générale, le Conseil d’État y a fait une exception, dans le cas où la mesure contestée traduirait une discrimination. En l’absence d’arguments précis et concordants de nature à faire présumer une discrimination, des décisions relatives à l’affectation d’un agent qui ne touchent pas à ses droits statutaires et qui ne portent aucune atteinte à ses perspectives de carrière ni à sa rémunération constituent des mesures d’ordre intérieur insusceptibles de recours (15 avril 2015, Pôle Emploi).

Les interventions du Défenseur des droits devant le juge administratif

Les relations que le Défenseur des droits entretient lui-même avec les juridictions ont conduit à préciser certaines questions procédurales. Dégagées d’abord à propos de la HALDE, les règles jurisprudentielles  sont transposables au Défenseur des droits. Quatre points méritent d’être mentionnés.

Les recommandations formulées par le  Défenseur des droits sur les réclamations dont il est saisi (CE, 13 juillet 2007, société Editions Tissot) ne font pas grief et ne sont donc pas susceptibles de recours. Ne fait pas davantage grief le refus de donner suite à une réclamation (CE, 13 juillet 2007, Mme A.). Cette dernière décision précise toutefois qu’une réponse erronée pourrait constituer une faute de nature à engager la responsabilité de l’État.

Le Défenseur des droits peut, d’office ou à la demande des parties,  décider de présenter des observations à l’occasion d’un litige pendant devant une juridiction. Son statut est alors particulier. Il n’est pas une partie mais ses écritures sont versées au débat contradictoire sans que le juge ait à se prononcer sur la recevabilité de son intervention. Ses productions sont en conséquence visées sans être analysées et il reçoit copie de la décision rendue (CE, assemblée, 11 avril 2012, GISTI et FAPIL).

En dehors de toute intervention de la part du Défenseur des droits, il arrive que  les juridictions s’appuient sur ses constatations et sur ses rapports. Les juridictions peuvent également lui adresser dans tous les cas copie pour information de leurs décisions. Le Conseil d’État a fait à plusieurs reprises usage de cette faculté (21 novembre 2012, G. ; 16 octobre 2013, Garde des sceaux c/ M. F. ; 4 avril 2014, ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie c/ M. L. ; 26 janvier 2015, M. S.).

Enfin le Défenseur des droits peut lui-même saisir le juge. En particulier lorsqu’il se heurte à un refus de communication de documents, il peut, après une mise en demeure demeurée infructueuse, saisir le juge des référés selon la procédure du référé mesures utiles prévue par l’article L. 521-3 du code de justice administrative.

Le contentieux des discriminations : le renouvellement des problématiques liées à l’égalité

Les problématiques liées aux discriminations ont conduit à préciser la portée du principe d’égalité. Des questions particulières sont apparues dans le droit de la fonction publique. Les discriminations positives ont enfin soulevé des interrogations nouvelles.

Discrimination et principe d’égalité

L’importance prise par les questions de discrimination a conduit le  Conseil d’État à préciser, comme le Conseil constitutionnel l’a fait de son côté,  la portée du principe d’égalité. Deux points forts en ressortent : le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que des situations différentes fassent l’objet de traitement différents ; des raisons d’intérêt général permettent en outre de déroger à l’égalité. Dans les deux cas néanmoins, la différence de traitement doit être en rapport avec l’objet de la norme qui l’établit et elle ne saurait en aucun cas reposer sur des motifs discriminatoires. Une distinction entre des personnes placées dans une situation analogue est discriminatoire si elle n’est pas assortie de justifications objectives et raisonnables, reposant sur des critères en rapport avec les buts poursuivis (CE, 10 avril 2015, société Red Bull on Premise).

Cette approche est conforme à celle qui résulte du droit européen, à une différence près. Alors que les eux cours européennes estiment que des situations différentes doivent être traitées différemment, ni le Conseil constitutionnel (décisions du 29 décembre 2003 et du  9 août 2012) ni le Conseil d’État (28 mars 1997, société Baxter ; 22 novembre 1999, R.) ne retiennent une telle exigence.

Discrimination et droit de la fonction publique

Dans le contentieux de la fonction publique, le Conseil d’État a eu à s’interroger sur les discriminations entre les hommes et les femmes, sur les discriminations selon l’âge et sur celles qui découlent des modalités de la vie en commun. Il est particulièrement attentif à toute forme de discrimination selon les origines ou la religion.

Depuis la décision du 3 juillet 1936, dlle Bobard, le Conseil d’État affirme l’égalité entre les hommes et les femmes. L’égalité d’accès aux emplois publics a été progressivement consacrée par les textes comme par la jurisprudence. Le droit de l’Union européenne a toutefois conduit à un approfondissement du contrôle sur les différents avantages dont tel ou tel sexe peut bénéficier. En matière de retraites, en particulier, le Conseil d’État a tiré les conséquences de la décision de la Cour de justice G. du 29 novembre 2001 en censurant les règles qui attribuent des bonifications ou des droits particuliers aux mères de famille mais les refusent aux pères qui ont contribué à l’éducation des enfants (CE, 29 juillet 2002, G. ; 29 décembre 2004, A. ; assemblée, 27 mai 2005, Mme P.). A titre transitoire, une différence de traitement peut toutefois être provisoirement maintenue, dans le but d’intérêt général de compenser des désavantages de carrière subis dans le passé par les femmes qui ont élevé des enfants (CE, assemblée, 27 mars 2015, Q.).

Plus nouvelle est la jurisprudence relative aux discriminations selon l’âge.

Les conditions d’âge, minimales ou maximales, pour l’accès à la fonction publique disparaissent. Refuser la promotion au grade de directeur de recherche du CNRS des candidats de plus de 58 ans est une discrimination illégale (CE, 7 juillet 2010, Mme P.). La condition d’avoir au moins 40 ans pour se présenter au second concours d’agrégation de droit  ne répond pas à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et constitue ainsi une discrimination illégale (CE, 26 janvier 2015, S.). 

Les limites d’âge, parfois qualifiées d’âge couperet, sont en questions, spécialement lorsqu’elles sont inférieures à l’âge retenu de manière générale pour l’admission à la retraite. Par une décision d’assemblée du 4 avril 2014, ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie, le Conseil d’État a jugé que la limité d’âge de 57 ans imposée aux contrôleurs de la navigation aérienne était nécessaire à la sécurité publique et proportionnée au but poursuivi, compte tenu des impératifs de vigilance et de concentration auxquels les intéressés doivent satisfaire. Eclairé par les réponses de la Cour de justice à des questions préjudicielles (arrêts de la CJUE du 12 janvier 2010 et du 13 septembre 2011), le Conseil d’État a, en revanche, estimé que la limite d’âge de 60 ans imposée aux pilotes d’avion ne répondait pas à des exigences de sécurité publique et constituait une discrimination illégale selon l’âge (22 mai 2015, société Air France).

Après l’introduction par la loi du 15 novembre 1999 du pacte civil de solidarité, le Conseil d’État a jugé que les agents mariés, en concubinage ou partenaires du pacte civil de solidarité devaient être traités sinon de manière rigoureusement identique en tout cas sans que le choix qu’ils ont fait de leur mode de vie en commun entraîne des conséquences hors de proportion. Par la décision d’assemblée V. du 28 juin 2002, il a ainsi invité le gouvernement à prendre en compte la situation des agents pacsés dans l’attribution des différentes primes liées à la situation de famille. Cette approche est celle de Cour la européenne des droits de l’homme (21 septembre 2010, M. c/ France) comme de la Cour de justice (12 décembre 2013, H. c/ Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime).

Toutes les appréciations qui font entrer en ligne de compte les origines ethniques ou les convictions religieuses sont fermement condamnées comme discriminatoires. En posant à un candidat des questions sur son origine et sur ses pratiques confessionnelles et sur celles de son épouse, le jury entache le concours d’illégalité (CE, 10 avril 2009, E.).

Les discriminations positives

Rechercher l’égalité peut, dans certains cas, imposer des mesures de correction ou de rattrapage, qui s’analysent comme des discriminations positives. La possibilité d’une telle « affirmative action » a été reconnue par la jurisprudence. Modifiant sa jurisprudence sur la tarification des services publics, le Conseil d’État a jugé, par une décision du 29 décembre 1997, commune de Gennevilliers, que l’intérêt général qui s’attache à ce que les enfants puissent, quelles que soient les ressources de leurs parents, fréquenter une école de musique, permettait au conseil municipal de moduler les droits d’inscription au conservatoire de la commune en fonction des revenus des parents. Le Conseil constitutionnel a de même jugé qu’au regard de l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction,  la loi pouvait prévoir une voie particulière d’accès à l’Institut d’études politiques de Paris en proposant des conventions à des lycées situés dans des zones d’éducation prioritaire (décision du 11 juillet 2001).

A deux reprises, la Constitution a été modifiée pour permettre à la loi de favoriser l’égal accès des femmes et des hommes, d’abord aux « mandats électoraux et fonctions électives » (révision du 8 juillet 1999) puis à l’ensemble des « responsabilités professionnelles et sociales » (révision du 3 juillet 2008). Seule la loi peut mettre en œuvre les mesures ainsi autorisées par la Constitution (CE, 7 mai 2013, Fédération CFTC de l’agriculture et autres).

En matière de discrimination, les évolutions de la jurisprudence administrative ont ainsi été marquantes au cours des dernières années. Elles invitent ainsi à regarder l’avenir avec confiance, car il est sûr que la voie est ouverte, et parfois avec un peu d’impatience, tant il est certain que le chemin à parcourir demeure important.