La régulation

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Entretiens du contentieux : La régulation

Conseil d’État -Lundi 20 novembre 2017

Intervention de Jean-Marc Sauvé^[1], Vice-président du Conseil D’État

            En droit public, la naissance et l’expansion du concept de régulation sont étroitement liées à la transformation du rôle et des missions de l’Etat[2]. La globalisation de l’économie et l’ouverture d’un nombre croissant de secteurs à la concurrence, notamment sous l’influence du droit de l’Union européenne, ont mis en cause l’efficacité, voire la légitimité de l’Etat à intervenir en matière économique. La réglementation classique est, dans ce contexte, apparue trop pesante, complexe et rapidement dépassée. Dans d’autres domaines, comme l’audiovisuel ou l’utilisation des données numériques, c’est l’impartialité politique de l’Etat qui a été questionnée. L’Etat interventionniste s’est par conséquent dilué, voire effacé au profit d’un Etat régulateur certes toujours présent, mais ne participant plus directement à la production des biens et services. La préservation de l’équilibre entre les nombreux intérêts particuliers en présence et la satisfaction d’un intérêt général multiforme, qui en économie, comme pour le reste des interactions sociales, ne se résume pas à la somme des premiers, a justifié que l’Etat conserve dans ce contexte une fonction dite de régulation. La régulation répond ainsi aux défis de l’inadéquation et de l’obsolescence de l’intervention classique de l’Etat. L’Etat n’est plus producteur ni interventionniste, mais il continue de « préserver, garantir, stabiliser le libre jeu du marché »[3] ou de « corriger, équilibrer, orienter »[4] en assurant, dans le même mouvement, le respect du principe de libre concurrence et la protection d’intérêts publics non économiques, tels que la protection des libertés fondamentales, les droits des consommateurs, la sécurité des produits ou l’accès universel à des services d’intérêt général[5].

Pour satisfaire aux exigences contemporaines d’efficacité, de compétence technique, d’impartialité et de proximité, cette fonction de régulation a souvent été confiée à des autorités administratives indépendantes de l’exécutif, sans qu’il ne faille voir dans ce mode d’administration une réponse obligée à tous les besoins de l’action publique. Ces émanations de la puissance publique interviennent au nom de l’intérêt général dans des secteurs économiques et financiers qui présentent un caractère marqué d’intérêt général, notamment en raison d’exigences particulières d’impartialité ou de la présence de risques systémiques. Au-delà d’autorités transversales, comme l’Autorité de la concurrence, plusieurs instances de régulation sectorielle ont été créées, en particulier dans le secteur bancaire et financier – l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution[6] –, les domaines de l’énergie[7], des services audiovisuels[8], des communications électroniques et de la poste[9] ou encore des activités de transport[10]. Cet épanouissement a beaucoup dû à la présence d’opérateurs historiques, anciennement monopolistiques, à des impératifs de concurrence ou à des exigences de continuité ou d’universalité du service public. Ces autorités ont été, on le sait, dotées de pouvoirs étendus : quasi-normatifs, mais aussi quasi-exécutifs, voire quasi-juridictionnels au travers d’une compétence répressive, l’exercice de ces multiples pouvoirs devant naturellement se conjuguer avec le respect de la Constitution et des exigences de la Convention européenne des droits de l’homme.
Par l’exercice de leurs pouvoirs, les autorités de régulation concourent à la définition d’un cadre juridique capable d’assurer la conciliation des intérêts en présence (I) ; elles le font sous le contrôle attentif du Conseil d’État (II).

 I.                   Les autorités administratives ou publiques indépendantes ont au premier chef pour mission de « réguler » des secteurs économiques sensibles.

A. La régulation vise, sous le contrôle du juge, à maintenir un équilibre durable entre des principes parfois contradictoires.

1.  En premier lieu, la régulation par les autorités indépendantes tend, spécialement en matière économique, à garantir l’application du principe de libre concurrence. Conformément aux traités européens[11], les missions d’intérêt général accomplies dans le cadre d’un service public ne peuvent plus être entièrement déconnectées du droit de la concurrence, comme elles paraissaient, dans une certaine mesure[12], l’être auparavant[13]. Les articles 101 à 107 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibent en effet toute restriction au libre fonctionnement des marchés et, notamment, les ententes, les abus de position dominante et les aides d’Etat. L’article 106 paragraphe 2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne précise à cet égard que les règles de la concurrence s’appliquent aussi aux opérateurs chargés de la fourniture d’un service d’intérêt économique général, sous réserve de dérogations justifiées par la nature particulière de la mission en cause. Sous l’égide de la Commission européenne et le contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne, les autorités de la concurrence sont ainsi chargées de faire respecter l’ensemble de ces principes, en particulier en cas de concentration d’entreprises, en ayant la possibilité d’imposer aux opérateurs concernés le respect de certains engagements, injonctions ou prescriptions destinés à faire respecter l’ordre public économique[14]. L’esprit de la régulation est d’assurer l’équilibre et la croissance de secteurs qui étaient, au moins en France, auparavant soustraits aux mécanismes du marché, en garantissant le respect de l’ordre public économique et la satisfaction de certains intérêts généraux. Sur ces fondements, le Conseil D’État a ainsi récemment annulé les dispositions instituant un tarif réglementé pour l’achat du gaz naturel, dès lors qu’elles ne poursuivaient aucun objectif d’intérêt économique général[15]. En revanche, il a estimé que l’impératif fondamental de pluralisme et l’intérêt du public pouvaient justifier de ne pas recourir à une procédure ouverte d’appel d’offres pour l’attribution d’un canal gratuit de la télévision numérique de terre[16]. Par sa jurisprudence, le Conseil d’Etat s’attache aussi à détecter et censurer les dispositions qui, par les avantages qu’elles procurent, ont le caractère d’aides D’État. Ainsi, les dispositions permettant l’achat d’électricité produite par les installations éoliennes à un prix supérieur à sa valeur de marché revêtent un tel caractère et doivent, par conséquent, être annulées en l’absence d’autorisation préalable de la Commission européenne[17].

2.  Au-delà de ce premier objectif consistant à corriger les déséquilibres des marchés, en évitant notamment les abus de position de dominante ou les restrictions à l’entrée sur un marché[18], la régulation contribue à articuler le principe de libre concurrence avec d’autres intérêts publics parfois antagonistes, voire à concilier entre eux plusieurs principes, au nombre desquels la libre concurrence n’occupe pas nécessairement le premier rang[19]. Il s’agit, en particulier, de combiner l’ensemble des exigences d’intérêt général en présence en dépassant le cadre d’une régulation purement sectorielle. L’essor des réseaux numériques et des risques qu’ils créent pour la protection des données personnelles et de la vie privée a, par exemple, été l’occasion de préciser l’équilibre entre ces droits fondamentaux et le libre exercice par les moteurs de recherche et les opérateurs économiques de leur activité. Le Conseil D’État a notamment rappelé que la CNIL est bien compétente pour connaître des recours formés contre la décision d’un exploitant de moteur de recherche refusant de faire droit à une demande de déréférencement ainsi que pour mettre ce dernier en demeure de déréférencer le cas échéant[20]. Sur ce sujet, le Conseil d’Etat a d’ailleurs renvoyé plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne afin de préciser les conditions de mise en œuvre du droit au déréférencement[21].

B.  Pour accomplir leurs missions, les autorités de régulation fondent leur action sur des procédés normatifs plus souples et participatifs que ceux ordinairement mis en œuvre par l’Etat.

1.  Bien que cette distinction prête à discussion dès lors que certaines de ces autorités tiennent de la loi un pouvoir réglementaire ou de décision individuelle proche de celui de l’Etat classique[22], la régulation est souvent opposée à la réglementation classique en raison des pouvoirs d’orientation et de référence que ces autorités détiennent. Elles sont ainsi en mesure d’influencer les rapports économiques et sociaux et de provoquer ou favoriser les évolutions recherchées par des méthodes moins contraignantes, plus consensuelles et souvent plus efficaces qui s’insèrent dans une échelle de normativité graduée[23] : codes de bonnes pratiques, lignes directrices, recommandations, normes de référence et avis se sont ainsi multipliés. Les obligations des tiers varient, quant à elles, en fonction de l’intensité normative de ces actes de droit souple. Selon une logique de « comply or explain », il est admis que l’on puisse déroger à une règle préétablie pour tenir compte de la spécificité d’une situation ou d’un acteur, à condition que la dérogation soit précisément justifiée. Les lignes directrices de la jurisprudence Crédit Foncier de France[24], qui définissent des « règles de conduite »[25] destinées à encadrer l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, tout en permettant de s’en écarter lorsque l’examen de la situation individuelle du demandeur le justifie, ne sont par exemple pas dépourvues de tout lien avec ce dernier principe[26]. Il en va de même des orientations de la Commission européenne ou de l’Autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations[27]. De tels mécanismes de droit souple se retrouvent aussi dans la loi dite « Sapin II » qui met l’accent sur la lutte contre les risques de corruption et qui impose à certaines entreprises de rédiger un code de conduite et de prévoir un dispositif d’alerte interne pour prévenir des manquements à ces règles[28]. Il arrive également que le droit dur prévoie expressément l’édiction d’instruments de droit souple créant ainsi l’obligation de justifier tout écart par rapport aux comportements qu’ils recommandent[29]. Les programmes de conformité, créés par certaines autorités de régulation[30], contribuent également au développement de mécanismes incitatifs et régulateurs à destination des acteurs économiques.

2.  La régulation mise en œuvre par ces instruments de droit plus ou moins souple tente ainsi de pallier les insuffisances du droit classique, soit que ce dernier soit confronté à des phénomènes qui excèdent les limites territoriales ou les pouvoirs de l’Etat, soit que le droit classique se heurte à des problématiques nouvelles qu’il ne maîtrise pas ou qui requièrent l’adhésion du public visé, comme en matière de lutte contre la corruption ou contre le réchauffement climatique[31]. Parce qu’elle repose sur la participation et l’acceptation des acteurs concernés, la régulation contribue à créer un pouvoir d’influence et de référence susceptible de favoriser une plus grande efficacité de la norme. En matière non pas économique mais sociale et spécialement de maîtrise des dépenses de santé, l’Etat a, par exemple, recours à des mécanismes souples visant à influencer le comportement des « offreurs » de soins en vue de réduire les dépenses. Ainsi, les lois de financement de la sécurité sociale ne fixent pas des montants limitatifs, mais des objectifs de dépenses et, notamment, l’objectif national des dépenses de l’assurance-maladie (ONDAM)[32]. Complétés par des objectifs quantifiés nationaux de dépenses pour les différentes catégories d’acteurs du système de santé, par des références médicales opposables ou des recommandations de bonnes pratiques, ces dispositifs visent à modifier ou infléchir les comportements des professionnels de santé pour les inciter à maîtriser les dépenses[33]. Par ailleurs, en organisant de larges consultations, les autorités de régulation cherchent à associer les professionnels du secteur au processus décisionnel en vue d’une plus grande légitimité de la décision finale[34]. La validité du recours au droit souple a, dans ce cadre, été reconnue par le Conseil d’Etat qui y voit, dans certaines hypothèses, l’opportunité de pallier les insuffisances du « droit dur » ou même de s’y substituer de manière durable lorsque les circonstances l’exigent[35].

 II.                Le Conseil d’Etat, par des évolutions progressives de sa fonction de conseil et de juge, a adapté son office à la spécificité de ce nouveau mode d’action publique et il a contribué à élaborer un droit de la régulation.

 La régulation repose, en effet, sur un continuum entre les dimensions préventive et répressive. Si ex-ante, il appartient aux acteurs économiques eux-mêmes de démontrer, par des procédures de « conformité » ou de « compliance », qu’ils contribuent à certains objectifs globaux et respectent des exigences précises, c’est au régulateur et, ultimement, au juge qu’il revient ex-post de contrôler l’application des règles ou des actes de droit souple qui émanent de l’État régulateur et dont le non-respect peut être sanctionné par lui.

 A.  D’une part, le Conseil D’État a encadré les pouvoirs et l’action des autorités de régulation.

1.  Il a, dans sa fonction de conseil[36], tiré les conséquences de l’émergence de la fonction de régulation ; il en a admis le bien-fondé et il a veillé par ses avis à une formulation appropriée du droit de la régulation, qui respecte, en particulier, notre cadre constitutionnel[37]. Comme juge, il a adapté son contrôle à cette nouvelle donne qui s’est de fait traduite par une certaine reconstruction de l’action publique. Il a précisé le champ de compétence des différentes autorités de régulation[38]. Le Conseil d’Etat a, par exemple, confirmé la compétence de l’Autorité des marchés financiers pour publier des communiqués de « mise en garde », alors même que les textes ne le prévoyaient pas expressément[39]. Les autorités de régulation doivent également s’abstenir d’outrepasser les pouvoirs qui leur ont été conférés par la loi, tout en se gardant, en contrepartie, de faire un usage insuffisant ou timoré de leurs pouvoirs eu égard aux objectifs et missions qui leur sont assignés. Le Conseil d’Etat contrôle de cette façon ce qui pourrait être qualifié d’incompétence négative des autorités indépendantes[40]. Il joue également un rôle essentiel dans l’identification des actes de droit souple en censurant, le cas échéant, les dispositifs qui les énoncent. Ainsi, en matière médicale, le Conseil d’Etat peut être amené à analyser et juger le contenu d’une recommandation qui peut avoir des conséquences, notamment, sur la tarification des actes ou sur l’engagement de la responsabilité du médecin [41]. Le Conseil d’Etat a, par exemple, été conduit à censurer une recommandation sur le traitement du diabète élaborée dans des conditions non conformes au principe d’impartialité[42]. Il en va de même pour les règles énoncées dans un code de conduite défini par des associations agréées, ces règles pouvant être contrôlées par le juge de l’excès de pouvoir[43]. De même, la jurisprudence est venue préciser la portée des dispositions de la Charte du contribuable dont la loi a prévu qu’elles sont opposables à l’administration[44]. C’est le juge qui a ainsi explicité lesquelles de ces dispositions constituaient des garanties réelles dont la méconnaissance entache d’irrégularité la procédure fiscale, alors même qu’elles ne sont prévues par aucun autre texte que la Charte, et les règles qui constituent des formalités de procédure non substantielles dont la méconnaissance ne porte pas atteinte aux garanties du contribuable[45]. Le juge administratif a également encadré l’usage du rescrit par l’administration fiscale. Ainsi, l’interprétation de la loi admise par cette administration s’impose à elle, même lorsqu’elle est illégale et même lorsqu’elle est contenue dans un acte qui a été annulé, dès lors que le fait générateur de l’impôt est antérieur à cette annulation[46].

2.  Par ailleurs, le juge administratif s’est engagé, en tant que juge de plein contentieux[47], dans la voie d’un contrôle complet des sanctions édictées par l’Etat ou les autorités de régulation et de la procédure suivie dans ce cadre. Il s’est ainsi reconnu le pouvoir de substituer une sanction à celle fixée par le régulateur et il a assuré la pleine transposition en droit administratif de certaines règles de droit pénal[48] : le principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères[49] et de rétroactivité in mitius[50], le principe de personnalité des peines[51] ou le principe non bis in idem[52], notamment. Enfin, le Conseil d’Etat veille au respect des principes constitutionnels ou, ce qui revient au même ou presque, de ceux qui résultent de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme[53], notamment les règles du procès équitable, lorsqu’il est saisi de décisions des autorités de régulation et, en particulier, des sanctions qu’elles prononcent. Ces autorités doivent, en particulier, appliquer le principe du débat contradictoire[54] et respecter le principe d’impartialité[55]. Sur ce point, le juge est attentif aux conditions dans lesquelles les autorités de régulation cumulent des fonctions d’instruction, de poursuite et de sanction[56]. Le Conseil d’Etat, qui n’a pas hésité à poser plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité sur des dispositions législatives débattues devant lui[57], a jugé que la faculté pour une autorité de régulation de s’auto-saisir n’était pas contraire à l’article 6 de la Convention, à condition de respecter le principe d’indépendance de l’autorité de sanction ainsi que les droits de la défense[58].

 B.   D’autre part, le Conseil d’Etat a élargi son contrôle à la plupart des actes de droit souple émis par les autorités de régulation.

 1.  La nature du contrôle exercé par le juge administratif dépend de l’intensité normative de l’acte qui lui est soumis. Conformément à son office habituel, le Conseil d’Etat contrôle bien sûr les actes réglementaires[59] et les décisions individuelles[60] édictés par les autorités de régulation[61]. Il exerce dans ce cadre un entier contrôle de proportionnalité sur les actes qui lui sont soumis[62]. En outre, le Conseil d’État a jeté les bases, dans le prolongement de sa décision Crédit Foncier de France[63] de 1970, d’une jurisprudence qui reconnaît l’existence et la portée des actes de droit souple. Les autorités publiques peuvent édicter des directives au sens de lignes directrices guidant le pouvoir de décision individuel de l’autorité compétente auxquelles il demeure possible de déroger sous le contrôle du juge. En revanche, lorsque les orientations définies ne visent qu’à éclairer les conditions d’octroi d’une faveur, l’administration peut parfaitement s’en écarter, sans avoir à se justifier, et ces lignes directrices ne sont alors pas susceptibles de recours[64].

2.  Le contrôle exercé par le juge administratif dans ce cadre ne permettait cependant pas de tenir compte de la spécificité d’une partie des actes des autorités de régulation. En effet, les actes de droit souple, par leur caractère non-décisoire, ne pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge[65]. Ce dernier admettait certaines atténuations à ce principe sur le fondement de la jurisprudence Duvignères[66]. Il avait ainsi ouvert son prétoire aux recommandations de portée générale des autorités de régulation qui, bien que non décisoires, sont rédigées de façon impérative[67]. Il avait aussi accepté de contrôler les avis ou recommandations qui présentent le caractère de prescriptions individuelles dont l’autorité de régulation pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance[68]. En revanche, il continuait de juger qu’un acte ayant des conséquences économiques importantes ne pouvait être déféré au juge de l’excès de pouvoir s’il n’emportait aucune modification de l’ordonnancement juridique[69].
Un clair revirement de jurisprudence a été opéré par les deux arrêts du 21 mars 2016 de l’assemblée du contentieux du Conseil d’Etat : Fairvesta et Numéricable[70]. Les avis, recommandations, mises en garde ou prises de position adoptés par les autorités publiques et, en particulier, celles chargées de missions de régulation sont désormais susceptibles de recours pour excès de pouvoir, lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance, ou qu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou qu’ils ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent. Ainsi, les recommandations de bonnes pratiques professionnelles émises par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ayant pour objet d’inciter les entreprises d’assurance et les intermédiaires à modifier sensiblement leurs relations réciproques sont susceptibles de recours devant le juge administratif[71]. De même, la délibération et les communiqués de presse du CSA estimant qu’un message télévisuel de sensibilisation à la trisomie 21 n’avait pas sa place dans une séquence publicitaire ont été contrôlés par le juge administratif qui a jugé que s’ils n’avaient pas produit d’effets de droit, ils avaient eu pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des services de télévision[72]. Dans ce contexte, le Conseil d’Etat a également jugé que la publication d’actes de droit souple sur l’espace dédié à la publication du site internet d’une autorité de régulation avait pour effet de faire courir, à l’égard des professionnels du secteur, le délai de recours de deux mois prévu par le code de justice administrative[73].

 
La transformation du rôle de l’Etat et l’émergence de nouvelles problématiques globales ont ainsi donné naissance à de nouveaux procédés normatifs dont l’édiction et la mise en œuvre reposent sur des acteurs distincts de l’Etat régalien classique, sans que celui-ci ne soit pour autant placé hors-jeu ou mis sur la touche. L’Etat peut en effet toujours et doit définir le cadre légal et le champ de la régulation, fixer des règles de fond, émettre ou valider des recommandations et, enfin, inciter ou contraindre les opérateurs à mettre en œuvre des procédures de conformité, le cas échéant sous peine de sanctions.
La mise en place d’autorités indépendantes pour mettre en œuvre la régulation permet certes de répondre à un besoin légitime d’efficacité, d’adaptation, d’indépendance et d’expertise. Mais ce mode d’administration ne saurait être la seule réponse aux besoins identifiés, au risque de brider excessivement le cadre de l’action publique et de compromettre les principes fondateurs de l’organisation de l’Etat. De ce point de vue, les principes des considérations générales de 2001 sur les autorités administratives indépendantes restent d’actualité[74]. Ils ont reçu un clair écho du Parlement à travers le rapport Mézard[75]. L’essor des instances de régulation a en tout cas fait naître un évident besoin de « régulation des régulateurs » et il a ainsi fait émerger un « méta-régulateur », en la personne du Conseil d’Etat, dans sa double mission de conseil et de juge. La régulation que les autorités indépendantes exercent s’opère en effet sous sa supervision et son contrôle attentifs. Depuis plusieurs années, par ses études, ses avis et ses arrêts, le Conseil d’Etat a défini une doctrine de la régulation, en particulier économique. Il a jeté les bases d’une « jurisprudence » administrative et juridictionnelle innovante, en donnant sa caution à de nouveaux modes d’action publique, mais aussi exigeante, aussi bien sur les questions de procédure que sur celles de légalité interne. Il a ainsi su aborder de front les questions sous-jacentes, notamment, l’analyse économique des décisions qui doit être rigoureuse, crédible, compréhensible et correctement motivée. La dernière étape marquante de cette jurisprudence aura été l’ouverture du prétoire du juge administratif aux recours dirigés contre des actes de droit souple par les arrêts Fairvesta et Numéricable du 21 mars 2016. L’indépendance n’exclut donc, on le mesure, ni les innovations, ni la délégation ou le partage des responsabilités, ni le dialogue, ni la responsabilité ou la redevabilité. Si j’utilise ce si laid néologisme qui m’évite tout de même un anglicisme (« accountability »), c’est parce qu’en matière de régulation, spécialement économique, le conseil comme le juge de l’Etat a spécialement des comptes à rendre aux pouvoirs publics, à la société, aux opérateurs économiques et à la communauté juridique dans son ensemble ; il lui appartient de justifier son action et il doit faire ses preuves tous les jours.
Avant de céder la place à la première table ronde, je souhaite remercier l’ensemble des intervenants et, en particulier, les présidents des quatre tables rondes qui nous font l’honneur de leur participation : le président Bernard Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d’Etat, le professeur Pierre Delvolvé, membre de l’Institut, le président Alain Ménéménis, président adjoint de la section du contentieux et la professeure Claudie Boiteau, ainsi que le président Olivier Schrameck, président du Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui présentera les conclusions de cette journée. Je forme le vœu ardent que cette deuxième édition des Entretiens du contentieux continue de tenir les promesses placées dans cette nouvelle co-production de la section du contentieux et de la section du rapport et des études. Nous entendons, plus que jamais, soumettre à la réflexion et au débat collectifs les problématiques auxquelles nous sommes confrontés et les résultats auxquels nous parvenons.

[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[2]G. Marcou, « La notion juridique de régulation », AJDA, 2006, p. 347.

[3]S. Nicinski, Droit public des affaires, Montchrestien, 2010, 2^ème édition, p. 28.

[4]« Corriger, équilibrer, orienter : une vision renouvelée de la régulation économique. Hommage à Marie-Dominique Hagelsteen », Colloque du 24 septembre 2013.

[5]M-A. Frison-Roche, Les 100 mots de la régulation, PUF : Que sais-je ?, 2011, p. 3.

[6]L’Autorité des marchés financiers est une autorité publique indépendante qui régule le fonctionnement des marchés financiers ; l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à la préservation de la stabilité du système financier.

[7]Par exemple, la Commission de régulation de l’énergie, créée lors de l’ouverture à la concurrence du secteur en 2000, est une autorité administrative indépendante chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz.

[8]Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA).

[9]Voir, par exemple, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP).

[10]Voir, notamment, l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER).

[11]Articles 101 à 107 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

[12]Le droit administratif français n’a jamais entièrement ignoré le principe de libre concurrence. En l’absence d’un intérêt public local le justifiant, le Conseil d’Etat a annulé la délibération d’un conseil municipal créant un poste de médecin rémunéré par la commune dans une commune où il en existait déjà deux (CE, 29 mars 1901, Casanova, Rec. 333). Il a également précisé les conditions dans lesquelles une personne publique est susceptible de prendre directement en charge des activités industrielles ou commerciales en présence d’un intérêt public local justifié, notamment, par la carence de l’initiative privée (CE Sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, Rec. 583).

[13] Cette observation ne concerne que les services publics industriels et commerciaux. Les services publics administratifs continuent pour leur part d’échapper à l’application du droit de la concurrence.

[14]Par exemple, en France, l’Autorité de la concurrence contrôle les opérations de concentration en ayant la possibilité d’imposer le respect de certaines prescriptions (Articles L. 430-3 et L. 430-5 du code de commerce au sujet des opérations de concentration ; CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et Société Vivendi Universal, n° 353856. Les parties ont toutefois la possibilité de demander la levée de ces obligations lorsque des circonstances de droit ou de fait nouvelles le justifient (CE, 28 septembre 2017, Société Altice Luxembourg et Société SFR Group, n° 409770)).

[15]CE Ass., 19 juillet 2017, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), n° 370321.

[16]CE Ass., 13 juillet 2016, Société Métropole Télévision, Société Paris Première, n° 396476.

[17]CE, 28 mai 2014, Association Vent de Colère !, Fédération nationale et autres, n° 324852.

[18]G. Timsit, « La régulation : la notion et le phénomène », RFAP, 2004/1, p. 8.

[19]M-A. Frison-Roche, « Les nouveaux champs de la régulation », RFAP, 2004/1, p. 55.

[20]CE Ass., 24 février 2017, Mme Chupin, n° 391000.

[21]CE, 19 juillet 2017, Google Inc, n° 399922.

[22] C’est notamment le cas de l’ARCEP, de l’AMF, du CSA ou de la CNIL. Le Conseil constitutionnel a admis la possibilité d’édicter des actes réglementaires à condition que l’habilitation donnée par le législateur « ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu » (CC, 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, n° 88-248 DC).

[23] Etude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, La Documentation française, 2013.

[24]  Dans sa décision Crédit Foncier de France, le Conseil d’Etat créé la catégorie des directives (CE Sect. 11 décembre 1970, Crédit Foncier de France, Rec. 750). Compte tenu de l’homonymie avec les directives européennes, il a ensuite été décidé de préférer l’expression « lignes directrices ». Voir sur ce point l’étude annuelle du Conseil d’Etat, Le droit souple, La Documentation française, 2013, p. 141 et la décision CE, 19 septembre 2014, M. Jousselin, n° 364385.

[25]R. Odent, Contentieux administratif, Tome II, Dalloz 2007, p. 527.

[26]CE, 20 mars 2017, Région Aquitaine-Limousin-Poitou-Charentes, n° 401751 : l’administration est tenue de suivre la méthode d’analyse qu’elle s’est donnée par des lignes directrices, mais elle doit néanmoins prendre en compte l’ensemble des éléments de la demande pour l’apprécier de façon pertinente au regard des objectifs poursuivis.

[27]Par exemple, la Commission européenne définit des « orientations dans l’exercice de ses pouvoirs d’appréciation par des actes comme les lignes directrices (…) » (CJCE, 5 octobre 2000, Allemagne c. Commission, aff. C-288/96). De la même manière, l’Autorité de la concurrence adopte des lignes directrices en matière de contrôle des concentrations ou des « communiqués de procédure » qui exposent la manière dont elle entend utiliser ses pouvoirs. Voir sur ce point l’étude annuelle du Conseil d’Etat, op.cit. note 18, p. 140.

[28]Article 17, II, de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

[29]Certains comportements bénéficient d’une présomption de conformité au « droit dur » lorsqu’ils respectent certains instruments de « droit souple » et ils doivent donc, lorsqu’ils s’en écartent, justifier qu’ils respectent toujours le droit dur. C’est le cas notamment des codes de gouvernement d’entreprise AFEP-MEDEF. Voir sur ce point l’étude annuelle du Conseil d’Etat, op.cit. note 18, pp. 70-71.

[30]Par exemple, l’Autorité de la concurrence a mis en place un programme de conformité (Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence)

[31]Etude annuelle du Conseil d’Etat, op.cit. note 18, p. 87.

[32]Etude annuelle du Conseil d’Etat, op.cit. note 18, p. 34.

[33]Etude annuelle du Conseil d’Etat, op.cit. note 18, p. 34.

[34]Par exemple, le Conseil d’Etat a validé la procédure suivie par la Commission de régulation de l’énergie qui a procédé à deux séries de consultations publiques portant sur les principes de la tarification ainsi que sur les projets d’évolution tarifaire avant d’approuver lesdits tarifs (CE, 28 mars 2012, Société Direct Energie et autres, n° 330548).

[35]Etude annuelle du Conseil d’Etat, op.cit. note 18.

[36]Voir, notamment, l’avis du Conseil d’Etat du 25 février 2016 sur un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique par lequel il a émis un avis défavorable à l’introduction d’un plafonnement des sanctions administratives prononcées par l’AMF déterminé en pourcentage du chiffre d’affaires des sociétés auteurs de manquements (Rapport public annuel 2017, p. 256) ; l’avis du 13 janvier 2015 par lequel le Conseil d’Etat estime que la création d’une procédure soumettant une mesure d’organisation interne d’un opérateur à l’avis conforme d’une autorité de régulation relève de la compétence du législateur (Rapport public annuel 2016, p. 307) ; l’avis du 16 décembre 2015 par lequel le Conseil d’Etat rappelle les conditions de répartition des compétences entre les ministres chargés de l’économie et la CRE (Rapport public annuel 2016, p. 307).

[37]Le Conseil constitutionnel a notamment précisé les conditions de création d’une autorité indépendante et le rôle du législateur (CC, 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication,n° 88-248 DC). Il veille également au respect du principe de séparation des pouvoirs (l’octroi par le législateur de pouvoirs de sanction à une autorité indépendante ne porte pas atteinte à ce principe (CC, 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication,n° 88-248 DC)) et au respect de l’indépendance de ces autorités (CC, 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier,n° 89-260 DC au sujet du président de la Commission des opérations de bourse ; CC, 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication,n° 86-217 DC). Enfin, il a jugé, sur le fondement de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen que la séparation des fonctions de poursuite et de jugement s’imposait aux AAI exerçant des fonctions que la loi qualifie de juridictionnelles (CC, 2 décembre 2011, Banque populaire Côte d’Azur, n° 2011-200 QPC pt. 8.) ainsi que lorsqu’une autorité n’exerce pas ses pouvoirs de sanction en tant que juridiction (CC, 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre, n° 2012-280 QPC, pt. 16.)

[38] Par exemple, dans le silence des textes, le Conseil d’Etat a jugé que l’ARCEP était compétente pour organiser la collecte périodique auprès des opérateurs des informations nécessaires à l’accomplissement de ses missions (CE, 10 juillet 2013, Sociétés AT&T Global Network Services France SAS et autres, n° 360397).

[39]CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, n° 368082. Cette compétence correspond à l’exercice de la mission générale de protection de l’épargne et d’information des investisseurs de l’AMF.

[40]CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et autres, n° 362347. Voir, notamment, la décision CE, 9 octobre 2015, Société Bouygues Télécom, n° 379579 par laquelle le Conseil d’Etat a jugé qu’en refusant par principe de réexaminer les conditions d’accès à l’itinérance d’un opérateur de téléphonie mobile au regard de l’évolution de la concurrence entre les opérateurs l’ARCEP a méconnu l’étendue de sa compétence et la décision CE Sect., 30 novembre 2007, M. Tinez et autres, n° 293952 s’agissant du refus d’engager une procédure de sanction.

[41] Voir, par exemple, CE, 23 décembre 2014, Association lacanienne internationale, n° 362053 portant sur un recours contre une décision de la Haute autorité de santé adoptant une recommandation de bonne pratique sur le traitement de l’autisme. Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur le choix opéré par la Haute autorité de santé.

[42]CE, 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante, n° 334396 : le Conseil d’Etat annule une recommandation de bonne pratique édictée par la Haute autorité de santé, au motif que le groupe de travail chargé de sa rédaction était composé d’experts médicaux « qui entretenaient avec des entreprises pharmaceutiques des liens de nature à caractériser des situations prohibées de conflit d’intérêts ».

[43]Voir, par exemple, l’article L. 541-4 du code monétaire et financier qui prévoit que des associations agréées par l’Autorité des marchés financiers définissent le code de bonne conduite auquel sont soumis les conseillers en investissements qui y adhèrent. Voir aussi CE, 28 juillet 2011, Société Crédit Immobilier de France Ouest et Société Crédit Immobilier de France Développement, n° 328655, sur les codes de conduite élaborés par la Commission bancaire.

[44]Article L. 10 du Livre des procédures fiscales : « Les dispositions contenues dans la Charte des droits et obligations du contribuable vérifié mentionnée au troisième alinéa de l’article L. 47 sont opposables à l’administration ».

[45]CE, 10 novembre 2000, Milhau, n° 204805, RJF 2001 n° 194, concl. Goulard : en cas de méconnaissance par le vérificateur d’une disposition de la charte, il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur ce point, d’apprécier si cette méconnaissance a eu ou non le caractère d’une irrégularité substantielle portant atteinte aux droits et garanties du contribuable. A notamment été reconnu comme ayant le caractère d’une garantie substantielle le fait d’offrir au contribuable la possibilité d’un débat contradictoire avec le vérificateur avant l’envoi d’une demande de justification (CE, 10 janvier 2001, Ministre c/ Loubet, n° 211967-212114, RJF 2001 n° 436, concl. Austry) ou la possibilité d’un recours, non seulement auprès du supérieur hiérarchique, mais aussi de l’interlocuteur départemental (CE, 21 octobre 2015, Société Pierre Simon Automobiles, n° 369803, RJF 2016 n° 49, concl. Escaut). En revanche, a été jugé comme n’ayant pas le caractère d’une irrégularité substantielle la circonstance que le débat contradictoire préalable à l’envoi d’une demande de justification n’ait pas été un débat oral (CE, 5 décembre 2001, Giresse, n° 215649, RJF 2002 n° 263, concl. Maugüé), le fait que l’avis de vérification ne soit pas signé par le vérificateur, contrairement à ce que prévoit la charte (CE, 21 janvier 2008, Morice, n° 284067, RJF 2008 n° 398, concl. Glaser) ou qu’il soit signé, non par le vérificateur, mais par son supérieur hiérarchique, dès lors que l’avis mentionne le nom du vérificateur et que le signataire avait au moins le grade de contrôleur (décision Milhau précitée).

[46]CE Sect., 8 mars 2013, Mme Monzani, n° 353782.

[47]Dans la lignée de la décision CE Ass., 16 février 2009, Société Atom, n° 274000, Rec. 26, qui ouvre la voie du plein contentieux pour les recours contre les sanctions infligées à un administré, le Conseil d’Etat a jugé que les recours dirigés contre des sanctions des autorités de régulation étaient des recours de plein contentieux. Voir, notamment, CE, 30 janvier 2013, Caisse de crédit municipal de Toulon, n° 347357 s’agissant des sanctions prononcées par l’Autorité de contrôle prudentiel et CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et Société Vivendi Universal, n° 353856 s’agissant des sanctions prononcées par le CSA.

[48]Le pouvoir répressif des autorités administratives indépendantes a été reconnu par le Conseil constitutionnel dans sa décision CC, 26 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, n° 89-260 DC, pt. 6.

[49]CE Sect., 17 novembre 2006, Société CNP Assurances, n° 276926.

[50]CE Ass., 16 février 2009, Société ATOM, n° 274000. Le juge administratif applique ainsi le principe d’applicabilité immédiate de la loi nouvelle plus douce (CE Ass., 4 juillet 2011, Elections régionales d’Ile-de-France, n° 338033 et 338199).

[51]CE Sect., 22 novembre 2000, Société Crédit agricole Indosuez Chevreux, n° 207697.

[52]CE, 30 mai 2007, M. Dubus et Société Dubus, n° 283888.

[53]Article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »

[54] CE Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434. Au niveau constitutionnel, ce principe résulte de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CC, 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, n° 2006-535 DC, cons. 24).

[55]CE Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434. Le contrôle de l’impartialité peut aussi se faire sur le fondement du principe général du droit d’impartialité applicable aux AAI (CE 14 juin 1991, Association Radio-solidarité, n° 107365). Au niveau constitutionnel, ce principe résulte de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CC, 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social,n° 2006-545 DC, cons. 24).

[56]Voir l’arrêt CE Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434 par lequel le Conseil d’Etat estime, implicitement, que le cumul des fonctions d’accusation et de décision est contraire au principe d’impartialité. Voir aussi, s’agissant des sanctions de l’AMF, CE, 2 novembre 2005, Société privée Fideuram Wargny, n° 271202.

[57]Voir, par exemple, la décision par laquelle le Conseil d’Etat décide de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution des dispositions du code monétaire et financier qui confèrent à la Commission nationale des sanctions le pouvoir de s’autosaisir notamment car elles créent un doute sérieux au regard du principe constitutionnel d’impartialité des juridictions faute de distinguer entre fonctions de poursuite et d’instruction (CE, 16 décembre 2016, Ministère des finances et des comptes publics c. Société Barnes et autres, n° 401589). Voir également la décision par laquelle le Conseil d’Etat a transmis une question prioritaire de constitutionnalité relative au pouvoir disciplinaire de la Commission bancaire (CE, 23 septembre 2011, Banque populaire Côte d’Azur,n° 336839), ainsi que la décision CE, 17 juillet 2012, Société Groupe Canal Plus et Société Vivendi Universal, n° 353956 par laquelle le Conseil d’Etat a transmis au Conseil constitutionnel une QPC relative au pouvoir de sanction de l’Autorité de la concurrence. Récemment, voir la décision CE, 6 novembre 2017, M. Narolles, n° 413349 par laquelle le Conseil d’Etat a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative au pouvoir de sanction de l’Agence française de lutte contre le dopage et la décision CE, 20 septembre 2017, Société Queen Air SRO, n° 412205 qui renvoie au Conseil constitutionnel une QPC relative au pouvoir de sanction de l’Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires : le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions pertinentes du code des transports pour méconnaissance de l’article 16 de la DDHC (CC, 24 novembre 2017, Société Queen Air, n° 2017-675 QPC).

[58]CE Sect., 20 octobre 2000, Société Habib Bank Limited, n° 180122 ;CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et Société Vivendi Universal, n° 353856.

[59]CE, 7 juillet 1999, Front National, n° 198357 sur la décision du CSA fixant la répartition des temps d’actualité accordés aux représentants du Gouvernement, de la majorité parlementaire et de l’opposition par les services de communication audiovisuelle.

[60]CE, 11 avril 2014, Syndicat des réseaux radiophoniques nationaux, n° 348972 sur l’agrément par le CSA de l’acquisition de diverses sociétés exploitant des services radiophoniques.

[61]Le Conseil d’Etat contrôle ainsi la légalité des décisions de l’ARCEP relatives à l’accès des nouveaux opérateurs au réseau de téléphonie mobile (CE, 29 décembre 2014, Société Bouygues Télécom, n° 368773 ;CE, 9 octobre 2015, Société Bouygues Télécom, n° 379579), aux tarifs pratiqués dans ce cadre (CE, 5 décembre 2005, Fédération nationale UFC Que Choisir, n° 277441 ; CE, 19 mai 2008, Fédération nationale UFC Que Choisir, n° 311197) ou à l’attribution de ressources en numérotation aux opérateurs téléphoniques (CE, 25 novembre 2015, Société Gibmedia, n° 383482). Il contrôle également la légalité des décisions de la CRE sur les conditions de vente et de tarification de l’énergie (CE, 23 novembre 2011, Fédération française des installateurs électriciens, n° 316596 ; CE, 13 mai 2016, CATHODE, n° 390049 portant sur la délibération de la CRE qui approuve des règles relatives à la programmation, au mécanisme d’ajustement et au mécanisme de responsable d’énergie) ou encore celle des décisions du CSA portant répartition du temps de parole accordé aux représentants du Gouvernement, de la majorité parlementaire et de l’opposition par les services de communication audiovisuelle (CE, 7 juillet 1999, Front national, n° 198357 ; CE ord., 29 mai 2017 et 31 mai 2017, Association « En marche ! », n° 410833).

[62]Le juge administratif exerce un contrôle approfondi sur la décision de l’ARCEP imposant des modifications des prix de l’offre de référence (CE, 23 avril 2003, France Télécom et CE Sect., 25 février 2005, France Télécom) ; contrôle approfondi sur la définition du périmètre d’un marché pertinent et sur la reconnaissance de l’opérateur exerçant une influence significative (CE, 29 décembre 2006, Société UPC France) ; contrôle de proportionnalité sur les concentrations (CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et autres, n° 362347)

[63]CE Sect., 11 décembre 1970, Crédit Foncier de France, n° 78880, Rec. 570.

[64]CE Sect., 4 février 2015, Ministre de l’intérieur c. Cortes Ortiz, n° 383267.

[65]CE, 27 septembre 1989, SA Chopin et autres, n° 74548 sur une recommandation de la CNIL.

[66]CE Sect., 18 décembre 2002, Mme Duvignères, n° 233618.

[67]Pour un rappel de cette jurisprudence s’agissant d’une recommandation de la HALDE voir CE, 13 juillet 2007, Société « Editions Tissot », n° 294195. Pour une application, voir CE, 17 novembre 2010, Syndicat français des ostéopathes, n° 332771 qui admet la recevabilité d’un recours contre un rapport du Conseil national de l’ordre des médecins indiquant qu’une pratique serait contraire à la déontologie médicale.

[68]Voir notamment les décisions CE, 11 octobre 2012, Société ITM Entreprises et autre, n° 346378 et CE, 11 octobre 2012, Société Casino Guichard-Perrachon, n° 357193 par lesquelles le Conseil d’Etat accepte de contrôler un acte se présentant comme un avis ou une recommandation mais présentant le caractère de prescriptions individuelles dont l’autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance. Par exemple, le Conseil d’Etat contrôle le contenu des bonnes pratiques en matière médicale, dès lors qu’elles s’avèrent souvent déterminantes pour apprécier le respect par un médecin de son obligation déontologique d’assurer aux patients des soins fondés sur les données acquises de la science (CE, 26 septembre 2005, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 270234, Rec. 395). Voir aussi CE, 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante, n° 334396 : le Conseil d’Etat annule une recommandation de bonne pratique édictée par la Haute autorité de santé, au motif que le groupe de travail chargé de sa rédaction était composé d’experts médicaux « qui entretenaient avec des entreprises pharmaceutiques des liens de nature à caractériser des situations prohibées de conflit d’intérêts ».

[69]Cet état de la jurisprudence ressort des décisions CE, 11 octobre 2012, Société ITM Entreprises et autre, n° 346378 et 346444 et CE, 11 octobre 2012, Société Casino Guichard Perrachon, n° 357193 ainsi que des conclusions du rapporteur public dans ces affaires.

[70] CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International Gmbh, n° 368082 etCE Ass., 21 mars 2016, Société NC Numéricable, n° 390023.

[71]CE, 20 juin 2016, Fédération française des sociétés d’assurance, n° 384297.

[72]CE, 10 novembre 2016, Mme Marcilhacy et autres, n° 384691.

[73]CE Sect., 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n° 388150. Voir également, s’agissant des sanctions prononcées par une fédération sportive, CE, 11 mai 2016, M. Touré et SASF Football Club de Nantes, n° 388322.

[74]Considérations générales du Rapport public du Conseil d’Etat pour 2001.

[75]Rapport de M. Jacques Mézard, fait au nom de la commission d’enquête « Autorités administratives indépendantes », Un Etat dans l’Etat ; canaliser la prolifération des autorités administratives indépendantes pour mieux les contrôler.