La législation déléguée

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La législation déléguée
Colloque organisé par le Centre d’études constitutionnelles et politiques, l’Institut Cujas et la Société de législation comparée
Conseil d’État,  Vendredi 6 juin 2014
Intervention de Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État

Mesdames et Messieurs les présidents,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mesdames et Messieurs,

Source de « dérèglement juridique et politique »[2], « mécanisme de désinvestiture du législateur »[3], vecteur d’une « confusion des pouvoirs »[4], caractère massif et même « expansif »[5]. Les expressions et les qualificatifs ne manquent pas pour regretter, à grand renfort d’études statistiques, le recours très ample à la législation déléguée,  ce « mal » de la III^ème République que la Constitution du 27 octobre 1946 avait cru pouvoir éradiquer[6] et qui, en dépit des objurgations de la doctrine, ne cesse de se développer, spécialement depuis le début du XXIème siècle. Pour autant, le colloque d’aujourd’hui remet sur le métier cet ouvrage sous un jour nouveau et stimulant à plus d’un titre : il invite non seulement les universitaires mais aussi les juges à en débattre et il ouvre notre réflexion aux pratiques institutionnelles d’autres démocraties ici représentées. Je remercie par conséquent les organisateurs de m’avoir convié à participer à ces travaux.

L’essor contemporain de la législation déléguée est tout à la fois le symptôme d’un certain déséquilibre de la fonction législative et l’effet indésirable d’un traitement à la posologie inadaptée. Il ne peut en effet être analysé sans prendre en considération la crise actuelle de la loi, à laquelle il tente de remédier, et il doit être considéré comme une source autonome de complexité et de modification de l’équilibre institutionnel. Il faut dès lors parvenir à identifier les raisons du recours à cet instrument et à distinguer son bon de son mauvais usage.

Après avoir examiné les ressorts de l’inflation et de la banalisation de la législation déléguée, j’analyserai en quoi pourrait consister un usage de cette nouvelle forge de la loi, qui soit équilibré et susceptible d’éloigner critiques et polémiques.

I. L’inflation et la banalisation des ordonnances trouvent leur origine dans la crise contemporaine de la fonction législative et dans un assouplissement descontraintes constitutionnelles façonnées en 1958.

A. Depuis une dizaine d’années, le recours à la législation déléguée est devenu plus fréquent (1) et s’est même banalisé (2).

1. Selon les données[7] établies par le Secrétariat général du Gouvernement, 600 ordonnances, qu’elles aient été ratifiées ou non par le Parlement, étaient en vigueur à la fin de l’année 2010, sans compter celles dont le contenu s’est incorporé dans les codes en vigueur. Ce stock ne s’est pas constitué d’une manière linéaire, depuis la première utilisation du procédé de l’article 38 en 1960[8]. Il n’y eut en effet de 1960 à 1990 « que » 25 lois d’habilitation. De 1991 à 2000, il y en eut 10, soit au total 35 lois d’habilitation en 40 ans. Mais depuis 2001, les lois comportant des mesures d’habilitation ont été de plus en plus nombreuses : elles se sont élevées en moyenne à 9 par an. Partant, le nombre des ordonnances publiées a suivi une pente fortement ascendante : 158 de 1960 à 1990, 85 de 1991 à 2000 (dont 29 ordonnances pour la seule année 2000), 316 de 2001 à 2010 et 90 de 2011 à 2013[9]. Si le nombre d’ordonnances publiées a commencé d’augmenter à la fin des années 1990, le point d’inflexion s’est produit en 2003 : « Entre 2004 et 2013 (en 10 années), 357 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l’article 38, soit 2,3 fois plus que le nombre d’ordonnances publiées entre 1984 et 2003 (20 années) »[10].

Cet accroissement est encore plus sensible, si l’on observe la proportion des ordonnances publiées par rapport au nombre total de textes intervenus dans le domaine de la loi (hors lois constitutionnelles et lois portant approbation ou ratification d’accords, conventions ou traités internationaux) : comprise entre 25 % et 40% entre 2000 et 2003, cette proportion s’est établie à 58% en 2004,  63% en 2005 et encore 54,5% en 2009[11]. Quant aux ordonnances prises sur le fondement de l’article 74-1 de la Constitution, leur part demeure encore faible : entre 2008 et 2013, 28 seulement ont été publiées.

2. Ce recours massif à la législation déléguée révèle une véritable banalisation de ce procédé, qui emprunte plusieurs voies.

Elle se caractérise d’abord par une extension du champ matériel couvert par les ordonnances. Entre 1990 et 2002, celles-ci se concentrent dans trois domaines : l’actualisation du droit applicable outre-mer, la transposition ou l’adaptation de textes européens et la codification[12]. Sur la période postérieure (2007-2013), ces domaines sont encore prépondérants : l’outre-mer à lui seul a représenté entre 44% et 53% des ordonnances publiées annuellement. Toutefois, depuis 2003, année qui marque là aussi une tendance nouvelle, les matières concernées sont devenues très diverses : les droits civil, commercial, rural, social, immobilier, monétaire et financier ont relevé, à un moment ou à un autre, de la législation déléguée. En 2013, pour la première fois, plus de la moitié des ordonnances publiées n’ont pas relevé des trois domaines habituels mais ont concerné, par exemple, l’urbanisme[13], la gestion des actifs[14] ou le logement[15].

Cette banalisation se traduit ensuite par la diversification des instruments d’habilitation et de ratification.

Si la délégation nécessite, selon les termes mêmes de l’article 38, une « autorisation » du Parlement, celle-ci n’est plus nécessairement l’objet exclusif d’une loi spéciale[16]. Désormais, dans une même loi, se trouvent des dispositions normatives et d’habilitation et même parfois, des dispositions d’habilitation et de ratification[17]. Si cette pratique n’entache naturellement pas d’irrégularité de telles lois, elle contribue à diminuer la visibilité des autorisations demandées et, en tout cas, elle témoigne clairement d’une utilisation plus diffuse et plus banale de la législation déléguée. Plus significativement, s’est ajoutée à cette pratique, celle des « habilitations furtives »[18] demandées par voie d’amendement : le Conseil constitutionnel a en effet interprété l’article 38 comme laissant la faculté au Gouvernement de déposer « soit un projet de loi, soit un amendement à un texte en cours d’examen »[19], à condition, dans ce dernier cas, que l’amendement ne soit pas « dépourvu de tout lien avec les dispositions figurant dans le projet »[20]. Partant, « entre 2007 et 2011, 37% des 145 ordonnances publiées se fondent sur une habilitation issue d’un amendement du Gouvernement »[21], même si cette part a diminué au cours des deux dernières années[22].

Un même assouplissement peut être observé en matière de ratification. Si l’article 38 impose, à peine de caducité, le dépôt d’un projet de loi de ratification « avant la date fixée par la loi d’habilitation », il n’interdit pas pour autant que la ratification puisse intervenir par l’adoption d’un texte de loi différent du projet déposé et ayant un objet plus étendu. Ce « découplage » s’est généralisé depuis 2001 de sorte que, comme le souligne le rapport sénatorial déjà cité, « le projet de loi de ratification n’a plus qu’une fonction conservatoire, en évitant la caducité des ordonnances »[23]. Dans certains cas, le dépôt d’un projet de loi de ratification n’est même plus nécessaire, soit qu’un article de ratification ait été inséré dans un projet de loi ordinaire déposé dans le délai imparti par la loi d’habilitation, soit que, dans ce même délai, une loi ordinaire ait procédé à la ratification des ordonnances[24]. Par ailleurs, les modalités de ratification se sont elles-mêmes diversifiées par l’usage du droit d’amendement dont dispose, dans le cadre de cette procédure (à la différence de la procédure d’habilitation dont seul le Gouvernement peut avoir l’initiative), non seulement le Gouvernement mais aussi le Parlement. A cet égard, « entre 2006 et 2013, le Parlement a été à l’origine de 38,5% des mesures de ratification adoptées »[25].

B. Cette banalisation marque une rupture avec l’équilibre recherché par le Constituant de 1958 (1) et peut-être, pour reprendre l’expression du professeur Delvolvé, un certain « dérèglement juridique et politique »[26] (2).

1. Selon l’exposé des motifs de l’avant-projet de Constitution du 29 juillet 1958, l’article 34 « réserve au Parlement la possibilité de déléguer au Gouvernement certaines de ses attributions pour faire face à des nécessités urgentes, pour une durée limitée ». Comme l’a analysé le professeur Gaudemet[27], les travaux préparatoires de la Constitution ont certes reconnu la nécessité de maintenir et même de consolider le recours à la législation déléguée, qui s’était sensiblement développé depuis les décrets-lois « Poincaré » de 1926, puis accentué sous la IVème République[28]. Pour autant, ces travaux ont nettement renoncé à l’instauration d’un modèle britannique d’une délégation permanente pour l’exécution d’un programme gouvernemental.

L’écart avec l’équilibre recherché en 1958 est particulièrement frappant, si l’on examine la durée des délais d’habilitation. En imposant à l’article 38 un délai « limité », le Constituant n’entendait pas seulement qu’il soit temporellement borné, mais qu’il soit effectivement réduit, voire modeste. Or, si entre 1984 et 2001, ce délai est resté compris entre trois et neuf mois, il est désormais en moyenne d’un an, atteignant même 36 mois dans une loi d’habilitation de 2012[29]. Si l’on ajoute à cela la circonstance qu’une habilitation dont le délai est arrivé à échéance peut être reconduite par une nouvelle loi d’habilitation[30], il est possible de conclure, à l’instar du professeur Gicquel, que « les contraintes temporelles initiales perdent de leur intérêt »[31], ou en tout cas s’estompent avec, il est vrai, le consentement à chaque fois du Parlement. Dans le cas particulier du droit applicable outre-mer, l’effet dilatoire peut être accentué par un mécanisme de délais à « double détente »[32] : le délai d’une habilitation tendant à rendre applicables ou à adapter à l’outre-mer des règles métropolitaines prises par ordonnance peut courir à compter de la publication de ces dernières, ajoutant ainsi un « délai outre-mer » à un « délai métropolitain »[33]. Quelle que soit son origine, l’allongement de la durée d’habilitation vaut non seulement pour le Gouvernement qui a demandé l’autorisation parlementaire mais aussi, en raison du caractère impersonnel de l’habilitation[34], pour celui qui peut lui succéder, tant que ce délai n’a pas expiré.

2. Quelles sont les causes de cette évolution ?

a. Pour répondre à cette question, il faut, en premier lieu, revenir sur une autre et plus profonde rupture survenue depuis 1958 : l’affaiblissement des mécanismes du parlementarisme rationalisé et l’échec de la tentative de limiter drastiquement le domaine de la loi. Alors que le domaine matériel de la loi avait été nettement circonscrit par l’article 34 de la Constitution et que l’article 41 de ce même texte avait conféré au Gouvernement des armes pour le faire respecter, la  pratique institutionnelle, combinée à une jurisprudence protectrice de la compétence du Parlement[35], a neutralisé pour une large part les effets escomptés d’une limitation du champ de compétence du législateur. Dès 1961, le Premier ministre, Michel Debré, constatait que l’article 34 n’avait pas rempli son office[36]. L’ « inflation législative »[37] qui nécessiterait à elle seule un grand nombre de colloques sur ses causes et éventuels remèdes a ainsi trouvé dans la législation déléguée un exutoire durable, d’abord pour répondre à l’urgence de certaines réformes ou pour décharger le Parlement de l’adoption de textes techniques dépourvus d’enjeux politiques, ensuite pour investir très largement le domaine devenu très extensif de la loi. Ce tableau clinique n’est évidemment pas sans rappeler les évolutions constatées sous les IIIème et IVème Républiques.

Tant que subsisteront les facteurs actuels de l’inflation législative et que le fléau de la balance institutionnelle penchera du côté de l’article 34 et donc de la compétence du Parlement, ce qui en l’état paraît inéluctable, l’article 38 restera un contrepoids indispensable, mais imparfait, qui tend d’ailleurs à s’essouffler lui-même, comme l’attestent le phénomène des habilitations non utilisées[38] et la croissance de leur nombre. Mais il faut aussi être attentif au fait que la législation déléguée contribue à entretenir le phénomène qui la nourrit, à savoir l’inflation législative. Dès lors, en effet, que le recours aisé aux ordonnances desserre le goulot d’étranglement que constitue la limitation du temps consacré par le Parlement au vote de la loi - temps lui-même assez fortement contingenté depuis la révision constitutionnelle du 4 août 1995, qui a instauré la session unique et plafonné le nombre de jours de séance[39], et celle du 23 juillet 2008, qui a conduit à renforcer le temps consacré au contrôle du Gouvernement[40] -, l’article 38 favorise cette inflation par le truchement de la législation déléguée. Il n’y a plus aujourd’hui de limite « physique » à l’adoption de textes relevant du domaine de la loi, ce qui affaiblit les efforts louables entrepris par ailleurs pour contenir la prolifération de la loi. L’article 38 de la Constitution tend donc à ouvrir grand le « robinet normatif ».

b. En deuxième lieu, la banalisation du recours aux ordonnances tient sans doute aussi à l’interprétation souple, voire accommodante, des contraintes constitutionnelles posées à l’article 38, ce qu’un ancien membre du Conseil constitutionnel, récemment disparu, Jean-Claude Colliard, attribuait à la « permissivité de la jurisprudence »[41].

En effet, si l’article 38 dispose que le Gouvernement peut être autorisé à prendre des ordonnances « pour l'exécution de son programme », cette faculté ne saurait être limitée par les conditions dans lesquelles le Premier ministre a engagé, sur le fondement du 1^er alinéa de l’article 49, sa responsabilité devant l’Assemblée nationale. Cette conception autonome[42] de la notion de « programme » a contribué à rendre plus flexible et facile le recours aux ordonnances. A cet égard, « l'urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l'article 38 de la Constitution »[43]. De même, si le Gouvernement doit indiquer « avec précision au Parlement (…) quelle est la finalité des mesures qu’il se propose de prendre » et « leurs domaines d’intervention »[44], il n’est pas tenu « de faire connaître (…) la teneur des ordonnances qu’il prendra en vertu d’[une] habilitation »[45].

S’agissant du mode de ratification, celle-ci pouvait, avant l’entrée en vigueur de la révision du 23 juillet 2008, résulter de la « volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement », dès lors qu’ « aucune disposition de la Constitution ne [faisait] obstacle à ce qu’une ratification intervienne selon d’autres modalités que celles de l’adoption [d’un] projet de loi »[46]. Si cette solution pouvait se prévaloir d’une certaine fidélité à l’esprit de la Constitution de 1958[47], elle est sans doute devenue insoutenable avec l’accroissement du recours aux ordonnances et c’est pourquoi le Constituant[48] de 2008 a imposé une ratification expresse.

c. En troisième lieu, la banalisation du recours à la législation déléguée a été favorisée par ce qui a été qualifié, de manière excessive, de « contournement »[49] des contraintes constitutionnelles. Comme nous l’avons rappelé, un grand nombre d’ordonnances portent sur l’application ou l’adaptation du droit métropolitain à l’outre-mer. Pour faciliter l’adoption de ces mesures, un véhicule spécial a été créé en 2008 : les ordonnances de l’article 74-1. Celles-ci font en effet bénéficier le Gouvernement d’une habilitation permanente : il n’est ainsi pas tenu de demander une autorisation législative et aucun délai ne vient borner leur édiction. En contrepartie, les ordonnances prises doivent, à peine de caducité, être ratifiées « dans un délai de dix-huit mois suivant [leur] publication »[50]. Le régime juridique des ordonnances de l’article 74-1 présente ainsi un caractère doublement contraignant : un délai de ratification est fixé ne varietur et le seul dépôt d’un projet de loi de ratification ne permet pas d’écarter le risque de caducité[51]. C’est la raison pour laquelle l’article 38 demeure l’instrument privilégié de la législation déléguée pour l’outre-mer. De 2008 à 2013, 71 ordonnances ont ainsi été publiées sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, contre seulement 22 sur la base de l’article 74-1[52].

Ainsi, l’article 38 de la Constitution tend-il à fonctionner a minima comme un succédané d’article 37 qui n’a, on l’a vu, pas produit les effets escomptés par ses promoteurs. Par conséquent, un nombre croissant de réformes donnent lieu à un partage entre la loi et les ordonnances qui correspond sans doute au partage qui était souhaité aux origines de la Constitution de 1958 entre loi et règlement (autonome ou d’application). La loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires ou le projet de loi d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt en cours de discussion devant le Parlement fournissent de bons exemples de cette méthode. Ils comportent respectivement 5 et 3 articles d’habilitation.

II. Il ne saurait naturellement être question de jeter l’opprobre sur l’article 38, mais de définir les conditions d’un usage raisonné de cet instrument (A) et de mieux encadrer son régime juridique (B).

A. Dans quels cas, le recours à la législation déléguée est-il pertinent et, au contraire, dans quelles hypothèses doit-il être évité ?

La réponse à cette question relève, au tout premier, chef de l’appréciation du Gouvernement : comme le prévoit l’article 38, le « Gouvernement « peut demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances (…) des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. » Le Conseil constitutionnel a affirmé[53] l’exclusivité de cette faculté en censurant une proposition de loi qui comportait une mesure d’habilitation[54]. Pour autant, il n’est pas interdit à la communauté juridique de souligner quels emplois de cet instrument mériteraient d’être privilégiés.

1. Hormis les textes très urgents pour lesquels le Gouvernement n’a véritablement pas d’autre possibilité pour les faire aboutir,  trois usages semblent devoir être valorisés[55].

D’une part, l’autorisation accordée pour procéder à droit constant à une opération de codification permet, dans des délais raisonnables, de rassembler et d’ordonner la législation applicable à une matière, d’assurer le respect de la hiérarchie des normes et de remédier aux imperfections rédactionnelles, conformément à l’objectif de valeur constitutionnelle d’ « intelligibilité et d’accessibilité » du droit. La délégation évite, ce faisant, qu’une intervention destinée à consolider et à clarifier le droit applicable ne soit neutralisée par des débats portant sur le fond de ce droit. Le droit codifié s’étant sédimenté sous la houlette de majorités antagonistes, les lois de codification n’ont jamais suscité beaucoup d’enthousiasme au Parlement, chaque majorité répugnant à apporter une caution formelle à des dispositions qu’elle a combattues lorsqu’elle était dans l’opposition, sans pour autant vouloir abroger ces textes.

S’agissant des recours dirigés contre les ordonnances de codification non encore ratifiées, le Conseil d’État veille à ce qu’ils ne puissent conduire à la remise en cause de dispositions en vigueur. Comme l’a souligné ma collègue Sophie Boissard dans ses conclusions sur l’affaire Association Liberté Information Santé et autres[56], « s’agissant des dispositions qui ne sont que la reprise exacte de dispositions législatives antérieurement en vigueur, sa tâche [celle du juge de l’excès de pouvoir] se limite, selon nous, à vérifier que le codificateur n’a pas repris des dispositions qui avaient été explicitement ou implicitement abrogées. Mais il n’a pas à contrôler leur conformité à des normes de valeur législative ou infra-législative, qu’il s’agisse d’autres lois ou de principes généraux du droit »[57]. Il convient en effet de distinguer la forme réglementaire que revêt temporairement l’ordonnance de codification, du contenu législatif dont elle se borne à reprendre la substance.

D’autre part, le recours à la législation déléguée est tout à fait pertinent pour des opérations techniques d’élargissement ou d’adaptation du droit, sans création significative de droit nouveau. C’est, en particulier, le cas de l’extension ou de l’adaptation du droit métropolitain à l’outre-mer : à ce titre, un usage plus systématique de l’article 74-1 renforcerait la portée qu’a entendu confier le Constituant de 2008 à ce véhicule, étant observé cependant que cet article a vocation à s’appliquer au stock, plutôt qu’aux flux continus de législation métropolitaine que l’on voudrait étendre au fil de leur édiction. Le recours à la législation déléguée peut également être recommandé pour les opérations de transposition de directives européennes, lorsque celles-ci ne soulèvent pas des enjeux socio-économiques ou politiques importants. La législation déléguée contribue à cet égard au respect de l’obligation constitutionnelle de transposition des directives[58]. En revanche, l’usage de l’article 38 ne semble pas ou peu approprié lorsqu’une transposition, par son ampleur ou par le relief politique qu’elle revêt, appelle nécessaire une délibération et un vote des assemblées parlementaires.

Enfin, la législation déléguée peut permettre d’alléger le travail parlementaire de l’examen de textes techniques - en dehors des cas déjà mentionnés -, qui permettent de répondre à une certaine urgence, sans avoir un poids politique particulier. Cet usage a ainsi pour vocation de compenser les effets de l’extension du domaine de la loi, tout en préservant l’équilibre institutionnel entre les pouvoirs publics – le Parlement étant amené à voter des lois d’habilitation et de ratification. Il s’agit, en particulier, des lois de simplification du droit, lorsqu’elles ne génèrent pas, en raison de leur ampleur et de leur caractère transversal, des effets contraires à leur propre dénomination. Comme l’indiquent les Cahiers du Conseil constitutionnel[59] : « Il doit être bien clair qu'en 1999, en 2003, comme à nouveau en 2004, le Conseil constitutionnel rend hommage non pas aux ordonnances (dont les inconvénients ont été justement dénoncés par l'opposition, sous deux législatures successives), mais à la simplification et à la codification du droit, figurant au programme du Gouvernement, et dont les ordonnances sont, faute de mieux, le véhicule, en raison de l'encombrement de l'ordre du jour du Parlement. ».

2. Quels seraient a contrario les usages à éviter de la législation déléguée ?

La réponse à cette question est déjà présente en filigrane dans ce qui vient d’être dit. L’usage de la législation déléguée ne saurait conduire à retirer au Parlement l’examen de textes qui, compte tenu de leur domaine d’intervention et de leurs enjeux politiques, relèvent du cœur de ses missions. Celui-ci ne recouvre pas seulement le périmètre des réformes dites de société, mais comprend également les réformes substantielles de notre droit, notamment civil, commercial, social et pénal, ou les réformes structurelles ayant une incidence économique ou sociale élevée et, en tout cas, considérée comme telle par les acteurs institutionnels et nos concitoyens. L’opportunité du recours à la législation déléguée relève ainsi d’une appréciation délicate mais qui devrait pouvoir s’appuyer sur le plus large consensus, même si celui-ci est parfois difficile à obtenir, comme nous le rappelle l’actuel projet de réforme par voie d’ordonnance du droit des obligations[60].

B. En tout état de cause, il appartient au juge, et notamment au Conseil d’État dans sa fonction consultative ou au contentieux, de veiller au respect de l’habilitation accordée.

Le Conseil d’État exerce son contrôle aussi bien en amont, à l’occasion de l’exercice de sa fonction consultative, qu’en aval comme juge de l’ordonnance. Tant qu’elle n’est pas ratifiée, une ordonnance est en effet susceptible d’être contestée devant le juge de l’excès de pouvoir par voie d’action[61] ou d’exception[62], sans pouvoir naturellement faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité[63]. Ce contrôle est toujours rigoureux et absolument, c’est une évidence, dénué de complaisance.

1. Le Conseil d’État s’assure, en premier lieu, du respect du périmètre matériel de l’habilitation. Si ce grief est inopérant devant le Conseil constitutionnel saisi d’une loi de ratification[64], il est pleinement invocable devant le Conseil d’État[65]. Ce dernier peut alors censurer une ordonnance qui, par exemple, procède à l’abrogation de dispositions législatives pour les mettre « en conformité avec la hiérarchie des normes », alors que le Gouvernement n’a été habilité qu’à abroger des dispositions qui « soit seraient devenues redondantes avec d’autres dispositions en vigueur, soit auraient cessé d’être applicables par suite d’un changement dans les circonstances de droit ou dans les circonstances de fait »[66]. En outre, s’il censure des incompétences positives, le Conseil d’État peut aussi être amené à annuler des ordonnances qui méconnaîtraient le domaine fixé par la loi d’habilitation, en renvoyant abusivement à des mesures réglementaires d’application[67].

2. Le Conseil d’État veille, en deuxième lieu,  à ce qu’il soit fait usage de l’habilitation « dans le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, des principes généraux du droit qui s’imposent à toute autorité administrative ainsi que des engagements internationaux de la France »[68]. Après ratification, leur légalité ne peut toutefois plus être contestée devant le juge administratif, sauf sur le terrain de leur conventionnalité, par exemple, au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme[69] ou du droit de l’Union européenne[70].

3. Enfin, le Conseil d’État s’attache à assurer la sécurité juridique des ordonnances. A cet égard, les dispositions d’une ordonnance qui relèvent du domaine de la loi « ne peuvent plus, après l’expiration du délai de l’habilitation conférée au Gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur ou sur le fondement d’une nouvelle habilitation qui serait donnée au Gouvernement ». Il en résulte pour le pouvoir réglementaire que « l’expiration du délai fixé par la loi d’habilitation fait obstacle à ce [qu’il soit fait] droit à une demande d’abrogation portant sur les dispositions d’une ordonnance relevant du domaine de la loi, quand bien même seraient-elles entachées d’illégalité »[71]. En outre, il ressort de la jurisprudence du Conseil d’État que « les dispositions introduites par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 au deuxième alinéa de l'article 38 de la Constitution selon lesquelles les ordonnances ne peuvent faire l'objet que d'une ratification expresse n'ont pas de portée rétroactive et ne sont donc pas de nature à remettre en cause les ratifications implicites résultant de dispositions législatives antérieures à son entrée en vigueur. »[72]

Les difficultés que soulève la définition d’un bon usage de la législation déléguée sont ainsi redoutables, elles en appellent à la science des juristes, à la diligence des pouvoirs publics et à la conscience attentive de nos concitoyens. Elles cristallisent certains dysfonctionnements de la production normative et nécessitent un réexamen scrupuleux, notamment à la lumière des enseignements qui peuvent nous venir des États comparables à la France. Je suis persuadé que les communications de ce colloque et nos débats apporteront à cette tâche ardue mais nécessaire, une contribution salutaire.

[1]Texte écrit en collaboration avec M. Stéphane Eustache, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2]P. Delvolvé, « L’été des ordonnances », RDFA, 2005, p. 909.

[3]Y. Gaudemet, « La loi administrative », RDP, 2006, n°1-2006, p. 68.

[4]A.-M. Le Pourhiet, Les ordonnances, la confusion des pouvoirs en droit public français, LGDJ, 2011.

[5]J. Gicquel, « Sur une source constitutionnelle du droit administratif : l’ordonnance », Mélange en l’honneur de J. Morand-Deviller, Montchrestien, 2007, p. 341.

[6]Art. 13 de la Constitution du 27 octobre 1946 : «  l’Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit. »

[7]Lois et règlements en vigueur. Approche statistique, Secrétariat général du Gouvernement, janvier 2011 ; rapport disponible en ligne : http://archives.gouvernement.fr/fillon_version2/sites/default/files/fichiers_joints/Lois_et_reglements_en_vigueur__statistiques.pdf

[8]Ordonnance n°60-529 du 4 juin 1960 modifiant certaines dispositions du code pénal, du code de procédure pénale et des codes de justice militaire pour l'armée de terre et pour l'armée de mer en vue de faciliter le maintien de l'ordre, de la sauvegarde de l'état et la pacification de l'Algérie.

[9]Les ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, rapport de la direction de la Séance du Sénat, février 2014  ; rapport disponible en ligne : http://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/seance/etude_ordonnances.pdf

[10]Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 5 et 50.

[11] Sénat, rapport de février 2014, précité, pp. 50-51.

[12]Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 52 : « Sur un total de 118 ordonnances (entre 1990 et 2002), 83 (soit 70%) concernent l’outre-mer, 17 la transposition de textes européens et 12 l’adoption de codes ; les 6 ordonnances restantes sont intervenues en matière de protection sociale et de finances sociales (cinq ordonnances en 1996) et pour tenir compte de l’introduction de l’euro ».

[13]Ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l'urbanisme.

[14]Ordonnance n° 2012-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs.

[15]Ordonnance n° 2013-889 du 3 octobre 2013 relative au développement de la construction de logements.

[16]Comme par ex. la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social.

[17]Voir par ex. : loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

[18]P. Avril et J. Gicquel, « Chronique constitutionnelle française », Pouvoirs, n°125, 2008, p. 171.

[19]CC n°2006-534 DC du 16 mars 2006, Loi pour le retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, cons. 5.

[20]Voir, pour un cas de censure : CC n°2007-546 DC du 25 janvier 2007, Loi ratifiant l'ordonnance n° 2005-1040 du 26 août 2005 relative à l'organisation de certaines professions de santé et à la répression de l'usurpation de titres et de l'exercice illégal de ces professions et modifiant le code de la santé publique, cons. 9.

[21]Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 28.

[22]En 2012 et 2013, seules 6 ordonnances sur 53 ont été adoptées à la suite d’un amendement gouvernemental, Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 28.

[23]Sénat, rapport de février 2014, p. 66.

[24]Voir sur ce point : Sénat, rapport de février 2014, précité, pp. 63-64.

[25]Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 68.

[26]P. Delvolvé, « L’été des ordonnances », RDFA, 2005, p. 909.

[27]Y. Gaudemet, « La loi administrative », RDP, 2006, n°1-2006, p. 68.

[28]Voir sur ce point : J.-E. Gicquel, « Ordonnances », Jurisclasseur Administratif, Fasc. n°35, p.3.

[29]Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives.

[30]Voir sur ce point : Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 32 ;

[31]J.-E. Gicquel, « Ordonnances », Jurisclasseur Administratif, Fasc. n°35, p.11.

[32]Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 31.

[33]Voir par ex. : art. 91 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.

[34]CE 5 mai 2006, Schmitt, n°282352.

[35]Voir, notamment, en ce qui concerne l’absence de censure de l’incompétence positive : CC 30 juillet 1982, n°82-143 DC, Loi sur les prix et les revenus ; en ce qui concerne la censure de l’incompétence négative : CC 13 décembre 1985, n°85-198 DC, Loi modifiant la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et portant diverses dispositions relatives à la communication audiovisuelle.

[36]Roger Belin, Lorsqu’une République chasse l’autre, 1958-1962 souvenirs d’un témoin, éd. Michalon, 1999.

[37]René Savatier, « L'inflation législative et l'indigestion du corps social », Dalloz, 1977 chron., p. 43.

[38]Voir sur ce point : Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 36.

[39] Aux termes de l’article 28 de la Constitution dans la rédaction issue de la loi constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995, « Le Parlement se réunit de plein droit en une session ordinaire qui commence le premier jour ouvrable d’octobre et prend fin le dernier jour ouvrable de juin. / Le nombre de jours de séance que chaque assemblée peut tenir au cours de la session ordinaire ne peut excéder cent vingt. / Le Premier ministre, après consultation du président de l’assemblée concernée, ou la majorité des membres de chaque assemblée peut décider la tenue de jours de séances supplémentaires. » Auparavant le texte de l’article 28 disposait : « Le Parlement se réunit de plein droit en deux sessions ordinaires. / La première session s’ouvre le 2 octobre, sa durée est de quatre-vingts jours. / La seconde session s’ouvre le 2 avril, sa durée ne peux excéder quatre-vingt-dix jours ». Concrètement, hors jours de séance supplémentaires, le Parlement qui siégeait 170 jours par an siège désormais  120 jours. Il est vrai que de tels jours supplémentaires ont régulièrement été décidés.

[40]L’article 48 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, a en effet prévu qu’ « Une semaine de séance sur quatre est réservée par priorité et dans l’ordre fixé par chaque assemblée au contrôle de l’action du Gouvernement et à l’évaluation des politiques publiques ».

[41]J.-C. Colliard, « Que reste-t-il de l’article 38 de la Constitution ? », Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, p. 121.

[42]CC n°76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement à modifier par ordonnances les circonscriptions pour l'élection des membres de la chambre des députés du territoire Français des Afars et des Issas ; voir sur ce point : Jean-Claude Colliard, « Que reste-t-il de l’article 38 de la Constitution ? », Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, p. 121.

[43]CC n°99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes, cons. 13.

[44]CC n°86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social, cons. 21.

[45]CC n°99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes, cons. 12.

[46]CC n°72-73 L du 29 février 1972, Nature juridique de certaines dispositions des articles 5 et 16 de l'ordonnance, modifiée, du 17 août 1967 relative à la participation des salariés aux fruits de l'expansion des entreprises, cons. 3 ; voir également : CC n°86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence ; CE 10 juillet 1972, Compagnie Air Inter, Rec. 537 ; TC 19 mars 2007, n°C3622, Préfet de l’Essonne contre Cour d’appel de Paris.

[47]Selon Michel Debré, « la facilité comme l’expérience parlementaire montrent qu’il n’est pas bon et qu’il n’est même pas nécessaire et qu'il n'est même pas souhaitable d'aboutir à la fin de la délégation à une ratification expresse. Dans bien des cas, les décrets-lois sont des décrets qui prennent des mesures qui ne sont pas populaires, qui sont difficiles. (...) La ratification expresse (a) pour conséquence de provoquer immédiatement la coalition de tous les intérêts lésés et, en fait, d'annuler (...) tout l'effort que le Parlement et le Gouvernement ont fait », Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, t. 2, Documentation française, 1988, p. 534. Si la première loi d’habilitation date de 1960, voir supra note 3, la première loi de ratification date de 1968.

[48]Cette modification a été introduite par la voie d’un amendement parlementaire présenté en première lecture à l’Assemblée nationale et accepté par le Sénat.

[49]A. Jennequin, « Les ordonnances de l’article 74-1 de la Constitution », RFDA, 2008, p. 920.

[50]Art. 74-1 Constitution.

[51]Voir sur ce point : J.-E. Gicquel, « Ordonnances », Jurisclasseur Administratif, Fasc. n°35, p.6.

[52]Sénat, rapport de février 2014, précité, p. 7.

[53]Avant 2005, plusieurs initiatives parlementaires n’ont pas été censurées, voir : CC n°2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, CC °2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, CC °2004-506 DC du 18 mars 2004, Loi de simplification du droit.

[54]CC °2005-510 DC du 20 janvier 2005, Loi relative aux compétences du tribunal d’instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance. Même si en 2005, trois mesures d’habilitation ont encore été d’origine parlementaire, cette pratique semble désormais révolue, voir sur ce point : rapport du Sénat, février

2014, précité, p. 26.

[55]Voir sur ce point, la typologie proposée par J.-C. Colliard, « Que reste-t-il de l’article 38 de la Constitution ? », Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, p. 121 ; voir également : M. Guillaume, « Les ordonnances : tuer ou sauver la loi ? », Pouvoirs, 2005/3, n°114, p. 117.

[56]CE 26 novembre 2001, Association Liberté Information Santé et autres, n°222741. Solution réaffirmée par CE 6 décembre 2013, Région Guyane, n°357249, 357250.

[57]Sophie Boissard, « Le contentieux des ordonnances de codification. Le cas général », RFDA, 2002, p. 65.

[58]CC n°2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour confiance dans l’économie numérique ; CC n°2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.

[59]Commentaire aux Cahiers sur CC n°2004-506 DC du 2 décembre 2004, Loi de simplification du droit, p. 1.

[60]Par l’article 3 du projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, enregistré à la Présidence du Sénat le 27 novembre 2013, le Gouvernement demande, dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, l’autorisation de prendre par voie d'ordonnance les mesures, relevant du domaine de la loi, nécessaires pour modifier la structure et le contenu du livre III du code civil afin de moderniser, de simplifier, d'améliorer la lisibilité, de renforcer l'accessibilité du droit commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l'efficacité de la norme. Cet article a été supprimé par la commission des lois du Sénat lors de sa réunion du 15 janvier 2014 et il ne figure plus dans le projet de loi adopté par le Sénat et enregistré le 24 janvier 2014 à la Présidence de  l’Assemblée nationale. L’article 3 a toutefois été rétabli le 16 avril 2014 dans le projet de loi modifié par l’Assemblée nationale en première lecture. La commission mixte paritaire du 13 mai 2014 n’a pas permis de trouver un accord sur ce point. Le projet de loi tel que modifié par l’Assemblée nationale a été renvoyé à la commission des lois.

[61] CE, Ass., 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police, Rec. 658.

[62] CE 13 novembre 1974, Société Leroi et Landereau, n°89855.

[63] CE 11 mars 2011, Alexandre A., n°341658 ; CE 5 février 2014, Société d’édition de Canal Plus, n°373258.

[64]CC n°2004-506 DC du 2 décembre 2004, Loi de simplification, cons. 25 et 36 ; position réaffirmée not. par CC n°2007-561 DC du 17 janvier 2008, Loi ratifiant l’ordonnance du 12 mars 2007 relative au code du travail, cons. 12.

[65]CE, Sect., 3 novembre 1961, Damiani, Rec. 607.

[66] CE 13 juillet 2006, France Nature Environnement, n°286711.

[67] CE, Ass., 3 juillet 1998, Syndicat des médecins de l’Ain, n°188004.

[68]CE 4 novembre 1996, Association de défense de sociétés de courses des hippodromes de province et autres, ccls. C. Maugué ; voir, en ce qui concerne le contrôle des ordonnances non ratifiées au regard des principes généraux du droit : voir CE, Ass., 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police, Rec. 658 et CE 29 octobre 2004, Sueur, n°269814 (une ordonnance peut déroger à un principe général du droit si la loi d'habilitation l'implique nécessairement).

[69] CE 8 décembre 1990, Hoffer, n°199072.

[70] CE 6 juillet 2007, Confédération générale du travail, n°283892.

[71] CE, Ass., 11 décembre 2006, Conseil national de l’Ordre des médecins, n°279517.

[72] Abstrat de CE 11 mars 2011, Benzoni, n°341658.