La Colombie, un Etat de droit à l’épreuve des réalités

Intervention de Jean-Marc SAUVÉ[1], Vice-président du Conseil d'Etat

Monsieur le président du Conseil d'Etat de Colombie,

Monsieur le directeur de l'ENA,

Monsieur l'ambassadeur de Colombie en France,

Monsieur le président de l'Université de Paris - I,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Messieurs les représentants de la Fondation Alliance française et des Editions de l'Harmattan,

Mes chers collègues des Conseils d'Etat de Colombie et de France,

Il existe entre le Conseil d'Etat français et le Conseil d'Etat de Colombie une communauté d'inspiration historique. Tous deux sont nés comme conseillers juridiques du Gouvernement et ont ensuite développé une double fonction, consultative et contentieuse. Le Conseil d'Etat français, qui tire son origine du Conseil du Roi, a été chargé par la Constitution de l'an VIII de préparer les projets de loi et de règlement et de « résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative », c'est-à-dire de proposer au Gouvernement une solution aux litiges entre l'Etat et les citoyens. Cette fonction contentieuse, le Conseil d'Etat français l'exerce en toute indépendance depuis la loi du 24 mai 1872 qui a permis le passage de la justice dite « retenue » à la justice « déléguée ». Le Conseil d'Etat de Colombie, quant à lui, a été créé en 1817 par Bolivar, sous l'influence du « référent » napoléonien, selon la formule du Président Zambrano[2]. Il s'est vu attribuer pour la première fois la possibilité d'agir comme organe du contentieux administratif par la Constitution de 1886. Il a été définitivement établi comme corps suprême consultatif du Gouvernement et Tribunal suprême du Contentieux administratif à compter de l'acte législatif 10 de 1914, et la Constitution de 1991 l'a conforté dans cette mission. Nos deux institutions sont ainsi nées d'une histoire et d'une inspiration communes.

Mais l'histoire qui révèle des sources ou des ancrages communs ne peut tout faire et, notamment pas, par elle-même, dessiner et, moins encore, construire un avenir commun.

L'existence, de part et d'autre de l'Atlantique, de deux systèmes juridiques aussi comparables et la vitalité de ce « modèle du Conseil d'Etat », qui distingue d'ailleurs la Colombie de tous les autres pays d'Amérique latine, trouvent en effet leur véritable justification dans une conception partagée entre nos deux pays du rôle du droit et du juge, comme garants de l'Etat de droit.

J'évoquerai ainsi, en premier lieu, cette vocation commune qui relie nos deux institutions.

J'évoquerai également, en second lieu, les défis similaires auxquels ces institutions sont confrontées.

 I . Le Conseil d'Etat français et le Conseil d'Etat de Colombie partagent une vocation commune : veiller au respect de l'Etat de droit.

Cette vocation se manifeste, tout d'abord, par un attachement identique au droit continental et à un modèle comportant un Conseil d'Etat . Elle se traduit également par le rôle essentiel que jouent nos institutions dans la protection des droits fondamentaux.

Par l'expression « modèle du Conseil d'Etat », je désigne une double dualité que partagent la France et la Colombie: la dualité des fonctions et celle des juridictions. Cette structure se fonde sur un postulat bien connu : un juge de l'administration est d'autant plus efficace qu'il connaît finement les rouages de l'action publique -rouages qu'il sera amené à appréhender avec lucidité en tant que conseiller-. Réciproquement, un conseiller a d'autant plus d'autorité que, étant aussi juge, il connaît parfaitement les risques contentieux auxquels s'expose le Gouvernement sur un texte. Il s'agit donc de conseiller avec l'autorité du juge et de juger avec la connaissance de l'administration.

De cette double dualité découle un double contrôle. Un contrôle préventif d'abord, effectué au moment de l'élaboration de la règle de droit ; il touche à la fois à la forme, au respect de la hiérarchie des normes et à l'opportunité administrative. C'est ensuite  un contrôle curatif, c'est-à-dire contentieux : les litiges qui impliquent des personnes publiques sont réservés à un juge spécial, doté d'une complète indépendance et appliquant des règles différentes du droit commun. Le « modèle du Conseil d'Etat », du fait de ce double contrôle qui lui est propre, constitue ainsi un atout évident pour assurer la soumission de l'Etat au droit. Je constate d'ailleurs que des études ont été entreprises en Colombie, avec l'appui des plus hautes autorités de l'Etat, en faveur d'un enrichissement des fonctions consultatives obligatoires dévolues au Conseil d'Etat par la Constitution de 1991.

Cet attachement au « modèle du Conseil d'Etat » se prolonge, en outre, par une conception analogue de la place et du rôle que tient le droit dans nos sociétés. Cette convergence trouve ses origines, une fois de plus, dans un même élan historique : le code civil colombien procède du code civil napoléonien et, pour reprendre l'expression de M. Hinestrosa, éminent recteur de l'Université Externado de Colombie, le droit français, qu'il soit public ou privé, a été la « ligne pédagogique et herméneutique » de la jurisprudence colombienne. Mais, là encore, l'histoire ne suffit pas, à elle seule, à justifier que les institutions de nos deux pays évoluent ainsi de concert. Cet attachement que nous avons en commun pour le droit continental ne se comprend qu'en raison de la signification qui est la sienne et des valeurs dont il est porteur. Le droit et la loi et, au sommet de la hiérarchie des normes, la loi constitutionnelle, sont en effet, dans nos pays, l'expression de la volonté générale ainsi que de la suprématie et même de la souveraineté de cette volonté. Le droit a donc vocation, non seulement, à s'imposer à l'Etat comme aux  particuliers, mais encore à exprimer et servir les buts d'intérêt général que s'assignent les peuples de nos pays respectifs et qui recouvrent aussi bien la protection des droits fondamentaux des personnes que les finalités essentielles du pacte social qui nous lie et la quintessence des politiques publiques menées dont les linéaments sont inscrits dans nos Constitutions. Dans la structure juridique que nous partageons, le juge de l'administration a spécialement pour mission de concilier le respect de l'intérêt général, qui ne peut se réduire aux seules nécessités de l'action publique, avec les droits et les libertés des citoyens.

C'est bien cette même fonction que nous reconnaissons à nos Conseils d'Etat respectifs qui nous conduit, de manière fort naturelle, à apporter à des questions analogues -bien que d'intensité différente-, des réponses juridiques sensiblement identiques. J'en veux pour preuve, par exemple, l'instauration dans nos deux pays, par voie jurisprudentielle, de régimes très exigeants de responsabilité de la puissance publique. Je pense aussi aux solutions juridiques particulièrement délicates que le Conseil d'Etat colombien est amené à mettre en place pour régler la question si sensible de l'indemnisation complète des victimes d'actes de terrorisme. La communauté d'esprit entre cette ligne jurisprudentielle et celle qu'a développée le Conseil d'Etat français sur le fondement de la rupture d'égalité devant les charges publiques est évidente.

Le rôle que jouent nos deux juridictions respectives dans la protection des droits et libertés fondamentaux est une autre manifestation de cette vocation commune que nos deux institutions partagent.

Ces droits fondamentaux sont définis de manière similaire dans nos deux corpus juridiques, au plus haut niveau de la hiérarchie des normes. Ce que nous appelons en France le « bloc de constitutionnalité », qui recouvre à la fois la Constitution du 4 octobre 1958, le Préambule de la Constitution de 1946, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et la Charte de l'environnement, définit un ensemble très complet de droits et de libertés. On y trouve affirmées tant des libertés « classiques », comme la liberté individuelle ou la liberté d'opinion,  que des droits ou  libertés reconnus plus récemment, tels que le droit de grève, la liberté syndicale, la protection de la santé, ou encore le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. La Constitution colombienne de 1991 définit elle aussi un ensemble accompli de droits et libertés. Le chapitre Ier de son titre II prévoit ainsi des « droits fondamentaux », selon les termes même de son intitulé, comme le droit à la vie ou la liberté de conscience. Le chapitre II du même titre contient des droits « sociaux, économiques et culturels », comme l'égalité entre les hommes et les femmes, le droit à la sécurité sociale ou encore le droit à la protection de la santé. Son chapitre III, quant à lui, définit des droits collectifs et le droit à l'environnement.

La vocation commune de nos institutions est, directement ou indirectement, la protection de ces droits essentiels. Dans ce sens, je peux ainsi évoquer le très large éventail de recours possibles devant la juridiction administrative colombienne, qui permettent au juge de disposer d'un réel pouvoir sur l'action de l'administration. Pour ne citer que certains de ces recours,  je puis ainsi mentionner l'action en nullité, l'action d'inconstitutionnalité, l'action en réparation de nullité et en rétablissement du droit, ou encore les voies de recours constitutionnelles, abondamment utilisées et auxquelles les Colombiens sont légitimement attachés, comme le recours en « tutela » ou l'action populaire. Les voies de recours dont disposent les citoyens devant la juridiction administrative française, essentiellement le recours en excès de pouvoir et le recours de plein contentieux, sont en apparence moins variées. Elles permettent néanmoins un contrôle approfondi de l'action de l'administration et une protection efficace des droits fondamentaux des personnes. Cela est d'autant plus vrai depuis que la loi a doté le juge administratif français d'un véritable pouvoir d'injonction que celui-ci a enrichi et diversifié. Ce pouvoir lui permet d'ordonner à l'administration, le cas échéant sous astreinte, de prendre les mesures d'exécution qu'impliquent nécessairement les décisions juridictionnelles. Par ailleurs, depuis la refonte, par la loi du 30 juin 2000, des procédures d'urgence, le juge administratif français peut intervenir rapidement et efficacement pour protéger les droits des citoyens. Une mention particulière doit être faite à cet égard de la procédure dite du « référé liberté » qui permet aux requérants, en cas d'urgence, d'obtenir dans un délai de quarante-huit heures toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle l'administration porterait une atteinte grave et manifestement illégale dans l'exercice de ses pouvoirs. Je pense également aux procédures de référé pré-contractuel ou de référé contractuel, qui permettent à un juge statuant seul, doté de pouvoirs très importants, de se prononcer dans des délais brefs sur la régularité des procédures de passation des contrats de commande publique, qu'il s'agisse de marchés publics, de délégations de service public ou de contrats de partenariat.

J'ajouterai, pour en terminer sur ce point, que l'attachement que portent nos deux juridictions à la protection  des droits fondamentaux, s'étend évidemment à la ferme défense de l'indépendance du juge et de l'impartialité des procédures. Cela est une évidence pour nous tous, mais cet attachement est d'autant plus louable en Colombie que sa vigueur ne s'est jamais démentie en dépit des difficultés qui sont propres à ce pays.

Cette vocation identique de veiller au respect de l'Etat de droit que partagent le Conseil d'Etat français et le Conseil d'Etat colombien se traduit également par des défis communs, auxquels les juridictions administratives de nos deux pays sont confrontées.

II. Les juridictions administratives de nos deux pays sont confrontées à des défis communs qu'elles s'attachent à relever.

Ces défis sont au nombre de trois : en premier lieu, nous devons veiller, chacun de notre côté, à la pleine effectivité du rôle du juge. Nous devons assurer, en deuxième lieu, la pérennité du modèle du droit continental. Nous devons enfin, en troisième lieu, maintenir un dialogue constructif avec les autres juges qui, tout comme nous, veillent au respect de l'Etat de droit.

L'effectivité du rôle du juge, tout d'abord, est fragilisée dans nos deux pays par une augmentation croissante des recours portés devant nos juridictions et par l'allongement qui en résulte des délais de jugement. La juridiction administrative française, tout comme la juridiction administrative colombienne, ne cesse pas d'être « submergé [e] par la confiance des citoyens », selon l'expression de René Cassin, ancien Vice-président du Conseil d'Etat qui a été distingué par le prix Nobel de la paix pour son action en faveur des droits de l'Homme[3]. C'est d'ailleurs la volonté de décharger le Conseil d'Etat qui a en grande partie motivé la création, en 1953,  des tribunaux administratifs, puis en 1987, celle des cours administratives d'appel.

Mais le juge administratif français est, encore aujourd'hui, de plus en plus sollicité : la croissance annuelle des flux contentieux avoisine les 10% par an en moyenne au cours des dernières années, et ce sont plus de 250 000 requêtes qui ont été enregistrées en 2008 devant l'ensemble des juridictions administratives, dont environ 10 000 devant le seul Conseil d'Etat.

Face à de tels chiffres, nous arrivons à maintenir un délai moyen de jugement d'à peine plus d'un an à chaque niveau de juridiction. Nous parvenons à ce résultat grâce à une adaptation permanente de nos pratiques et de nos méthodes. Nous avons, par exemple, ouvert de plus grandes possibilités de règlement des litiges par la voie d'un juge statuant seul, par le biais, notamment, des ordonnances permettant de clôturer rapidement les affaires qui sont vouées au rejet dès leur introduction. Nous explorons également, aujourd'hui, la voie des modes alternatifs de règlement des litiges ou les procédures destinées à la prévention du contentieux. Ainsi, un rapport adopté en 2008 par le Conseil d'Etat, à la demande du Premier ministre, a proposé l'extension, à de nouveaux domaines, de la pratique des recours administratifs préalables obligatoires. J'ai d'ailleurs noté que le Conseil d'Etat colombien est très attaché, dans ses réflexions actuelles, à renforcer la place de ces recours préalables en Colombie. Ces recours, qui existent déjà en certaines matières, imposent à la personne désirant contester une décision administrative de le faire d'abord devant une autorité ou une commission administratives, avant de s'adresser au juge.  Ils présentent de nombreux avantages. Pour le citoyen d'abord, de tels recours constituent un moyen simple, peu coûteux et rapide d'obtenir la réformation d'une décision avec des chances raisonnables de succès ou, à tout le moins, ils permettent d'obtenir une meilleure explication du sens et des motifs de la décision. Pour l'administration ensuite, la procédure instituée permet le réexamen effectif de ses décisions, ainsi que la correction des éventuelles malfaçons et l'harmonisation de ses pratiques par une meilleure connaissance des réactions des administrés. Enfin, ces recours favorisent la prévention et la diminution du contentieux.

Le second défi qui me paraît commun à nos deux juridictions est de servir le modèle du droit continental et de concourir à sa pérennité et à son rayonnement. Ce dernier souffre, notamment, des conditions de sa propre production et, plus particulièrement, des risques que font peser sur lui l'intempérance et l'inflation normatives, auxquelles aucun pays n'échappe. Cela est vrai, notamment, pour les Etats qui relèvent du système du droit continental. Or, la maîtrise de la production normative constitue pour nous tous un enjeu essentiel. Un enjeu  en termes démocratiques, tout d'abord, puisque nos concitoyens et les acteurs économiques et sociaux sont dépassés par la complexité du droit et finissent par développer des comportements de défiance à l'égard des promesses souvent fallacieuses des lois. Cette maîtrise de la production normative représente ensuite un enjeu économique : la densité, la complexité et l'instabilité du droit génèrent en effet des coûts substantiels qui pèsent sur la compétitivité de nos économies. Il s'agit, enfin, d'un enjeu de sécurité juridique et d'un enjeu budgétaire.

Nos Conseils d'Etat respectifs, du fait de leur fonction consultative, ou en attirant l'attention des pouvoirs publics, peuvent jouer un rôle déterminant pour tenter de remédier à cette situation. A deux reprises, en 1991 et 2006, le Conseil d'Etat français a ainsi consacré les considérations générales de son rapport public annuel aux difficultés engendrées par cette instabilité et cette diminution de la qualité de la norme. Le second de ces deux rapports publics n'est d'ailleurs pas resté sans suites : les propositions qu'il contenait, dans le sens de la création d'un cadre juridiquement contraignant fixant les conditions d'élaboration de la loi, a largement inspiré certaines évolutions récentes de notre droit, avec la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique du 15 avril 2009.

Le troisième défi commun, enfin, est celui du maintien d'un dialogue constructif des juges. Ce dialogue est une nécessité dans nos pays qui connaissent une pluralité de juridictions au plan interne. Il est également un impératif pour assurer la diffusion du droit au niveau international. Le « choc des trains » entre les juridictions suprêmes, que connaît le Colombie, ne peut qu'être mal compris des justiciables, dont l'intérêt évident réside dans une protection rapide,  harmonieuse et efficace de leurs droits et donc dans la résorption des différences de jurisprudences. Ce dialogue s'étend à la Cour interaméricaine des droits de l'homme. Ce sont ces mêmes préoccupations liées à la qualité de la justice, qui ont conduit le Conseil d'Etat français à renforcer le dialogue juridictionnel et institutionnel qu'il entretient, d'une part, avec le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation en France et, d'autre part, avec le juge communautaire -la Cour de justice des Communautés européennes- et le juge européen des droits de l'homme- la Cour européenne des droits de l'homme. La concordance des jurisprudences qui en a résulté ne peut qu'aller dans le sens d'une plus grande protection du justiciable et d'une confiance renforcée du citoyen dans la justice.

La France et la Colombie partagent ensemble un « archétype » commun, selon l'expression de Rivero, auquel les Colombiens vouent légitimement, comme nous Français, un attachement exceptionnel. Cet archétype est celui de la dualité de fonctions et de la dualité de juridictions. Il est né de l'histoire. Mais il ne perdure aujourd'hui que grâce à une vocation commune, celle de veiller au respect de l'Etat de droit, vocation à laquelle la double dualité que j'ai évoquée est sans doute le mieux à même de contribuer.

Je souhaite donc souligner, pour finir, l'importance de rencontres comme celle d'aujourd'hui pour notre avenir. Il nous appartient en effet, afin de promouvoir notre modèle et d'en améliorer l'efficacité, de mettre en commun nos réponses aux défis contemporains auxquels la justice est confrontée.

Nous pouvons nous appuyer pour cela sur cette arène de débat que constitue pour nos deux pays l'Association internationale des hautes juridictions administratives, dont le prochain congrès se tiendra à Sydney en 2010 et le congrès suivant à Carthagène en 2013. Mais nous devons également développer une confrontation respectueuse et cordiale de nos méthodes de travail et de nos jurisprudences. Ce colloque en offre une occasion  particulière. Je souhaite que les échanges qui suivront soient aussi fructueux que possible et qu'ils nous donnent l'occasion de débattre librement de tous les sujets qui nous tiennent à cœur en tant que juges et en tant que conseillers. Ils doivent aussi nous permettre de prendre conscience que, loin d'appartenir au passé, les Conseils d'Etat et les juridictions administratives ont encore tout leur rôle à jouer dans des sociétés où le besoin de fortifier et de renouveler la garantie des droits fondamentaux et la protection de l'intérêt général se fait de plus en plus pressant.

[1] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d'Etat.

[2] William Zambrano Cetina, Conseiller d'Etat, Président de la section consultative.

[3] René Cassin a été notamment l'un des auteurs de la Déclaration universelle des droits de l'homme et le deuxième président de la Cour européenne des droits de l'homme.