L’égalité des citoyens dans la République

Intervention de Bruno Lasserre [1], vice-président du Conseil d’État

Mesdames et Messieurs les premiers présidents et les procureurs généraux,
Madame la directrice des affaires juridiques du Défenseur des droits,
Mesdames et Messieurs,

Je suis très heureux d’être avec vous aujourd’hui pour l’ouverture de ces deux jours de formation consacrés au principe d’égalité et aux politiques non discriminatoires. La perspective des échanges à venir me réjouit tout particulièrement et ce à deux titres. En premier lieu, je considère toujours avec grand plaisir le fait de dialoguer avec les membres de la juridiction judiciaire. Les liens qui unissent nos ordres de juridiction sont à la fois réels et nécessaires ; ils sont justifiés par notre mission commune : rendre la justice et trancher les litiges qui s’élèvent dans notre pays que ce soit entre les particuliers ou dans leurs relations avec l’État ou les autres personnes publiques. A ce titre, confronter nos points de vue sur les matières que nous partageons ne peut être que source d’enrichissement et concourir à améliorer la qualité de nos interventions respectives. L’autre raison pour laquelle je me réjouis d’être ici aujourd’hui tient au sujet qui nous occupe ce matin et plus largement au thème de ce module de formation, intitulé « La justice confrontée aux situations de fragilité ». C’est un sujet d’une très grande importance dans notre société contemporaine et un domaine dans lequel le juge joue un rôle essentiel compte tenu de la vulnérabilité des requérants. Dans sa fable « Les animaux malades de la peste », Jean de la Fontaine concluait par ces terribles paroles : « Selon que vous serez puissant ou misérable / Les jugements de cour vous rendront blanc ou noir »[2]. C’est pourtant tout le contraire de ce que doit faire et de ce que fait au quotidien la justice de notre pays, notamment lorsqu’elle est saisie de questions relatives aux droits sociaux ou à la situation personnelle de nos concitoyens. Non qu’il s’agisse de statuer en équité ; les règles de droit qui fondent notre société doivent être respectées par tous, quelle que soit leur situation individuelle. Mais il nous appartient d’apaiser les tensions ce qui peut justifier un traitement adapté des contentieux de la fragilité sociale. En matière administrative, cela se traduit par des règles procédurales spécifiques aux litiges relatifs aux prestations, allocations ou droits sociaux ou en faveur des travailleurs privés d’emploi. Ces requêtes ne peuvent notamment être rejetées pour défaut ou insuffisance de motivation qu’après que le requérant a été informé du rôle du juge administratif et de la nécessité de lui soumettre une argumentation spécifique avec transmission des pièces justificatives le cas échéant[3]. En parallèle, c’est sur le défendeur – et donc l’administration – que repose l’obligation de transmettre le dossier complet du requérant et la procédure contradictoire se poursuit à l’audience, toutes les observations orales faites lors de celle-ci pouvant être prises en compte par la formation de jugement[4]. Il ne s’agit pas ici de favoriser une partie plutôt que l’autre, mais de tenir compte de la situation de vulnérabilité dans laquelle se trouve le particulier qui saisit le tribunal en matière de droits sociaux. Le juge, quel qu’il soit, ne se doit pas d’être fort avec les faibles et faible avec les puissants. C’est au contraire tout l’inverse qu’il faut faire.

C’est pourquoi les formations comme celles d’aujourd’hui sont nécessaires. En matière de lutte contre les discriminations, les questions qui se posent sont nombreuses et prennent parfois des formes inédites et déroutantes qui justifient que les juges, judiciaires et administratifs, y prêtent une attention toute particulière. Elles peuvent notamment être relatives à des droits politiques, mais aussi porter sur l’attribution de droits économiques ou sociaux, ainsi que sur des questions bioéthiques. Je pense par exemple à cette affaire très récente dans laquelle un père biologique, devenu femme après changement de sexe, revendiquait devant les tribunaux judiciaires l’inscription de sa qualité de mère biologique sur l’acte de naissance de son enfant. Au-delà des questions bioéthiques qui se posent dans une telle situation, elle soulève aussi la question de l’égalité des personnes transgenres devant la loi, la Cour d’appel de Montpellier ayant tranché en créant le concept juridique de « parent biologique ». Le récent arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation sur la discrimination subie par une salariée ayant eu recours à une fécondation in vitro est un autre exemple de situation personnelle délicate à laquelle le juge judiciaire peut être confronté dans sa pratique[5]. D’autres exemples récents témoignent de l’existence de situations juridiques délicates dans lesquelles le juge est amené à apprécier l’existence d’une discrimination, souvent en conjonction avec une autre liberté fondamentale. Devant le juge administratif, ce sont la baisse des APL[6] mais aussi la possibilité pour les personnes homosexuelles de donner leur sang[7] qui ont récemment conduit le Conseil d’État à statuer sur la portée du principe d’égalité. Eu égard à la sensibilité personnelle et parfois médiatique de ces questions, il est indispensable que les juges puissent s’y former pour mieux les appréhender et mieux juger les litiges qui en découlent.

Je m’attacherai aujourd’hui à vous présenter un panorama de l’évolution de la jurisprudence administrative sur ces questions : comment le principe d’égalité a-t-il été appréhendé par le juge administratif et quelle portée lui a-t-il conféré dans sa jurisprudence ? Ce sera également l’occasion de revenir sur les dispositifs de discrimination positive mis en place et sur les limites juridiques à leur approfondissement.

I. En matière administrative, l’égalité juridique a été acquise de longue date à travers une jurisprudence très riche sur ce sujet.

A. Le juge administratif a d’abord précisé la consistance et la portée du principe d’égalité en matière administrative.

1. Dans notre pays, le principe d’égalité est, comme vous le savez, à la source de notre ordre constitutionnel et juridique. Il est inscrit au frontispice de notre Constitution par la devise de la République française mais aussi par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui proclame dès ses premiers mots que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit » et que « les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune »[8]. La reconnaissance de ces principes par le Conseil constitutionnel n’a fait qu’entériner une vision déjà communément admise par le juge administratif qui, dès 1951, avait reconnu l’existence d’un principe d’égalité régissant le fonctionnement des services publics[9]. Dans le silence des textes, le Conseil d’État a estimé que le principe d’égalité revêtait une importance telle qu’il devait être érigé en principe général du droit. Le droit à l’égalité n’est-il en effet pas un droit qui conditionne l’application des autres droits fondamentaux[10], celui qui structure les régimes démocratiques[11] ? Tel qu’interprété et appliqué par le juge administratif, le principe d’égalité emporte ainsi deux conséquences : d’une part, il implique que toutes les personnes placées dans une situation identique soient traitées de la même manière, ce qui permet en retour que des situations différentes fassent l’objet d’un traitement différent ; d’autre part, il est possible de déroger au principe d’égalité lorsqu’un motif d’intérêt général le justifie[12]. Dans les deux cas, la différence de traitement doit être en rapport avec l’objet de la norme qui l’établit et être assortie de justifications objectives et raisonnables, c'est-à-dire être fondées sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts de la loi[13]. Sur cette base, le principe d’égalité a largement trouvé à s’appliquer en droit public pour couvrir l’essentiel de l’action administrative : de l’égalité des usagers du service public[14], des occupants du domaine public[15] et des fonctionnaires appartenant à un même corps[16] à l’égalité devant l’impôt[17] en passant par l’égalité devant la justice[18] et dans l’accès à la fonction publique[19]. En outre, le principe d’égalité fonde un régime spécial de responsabilité de l’État pour rupture de l’égalité devant les charges publiques[20].

À ce stade, permettez-moi de développer quelques exemples pour illustrer la portée du principe d’égalité en droit administratif et la précision des critères mis en œuvre pour apprécier l’existence ou non de sa méconnaissance. Le juge administratif peut en effet être confronté à des difficultés d’interprétation de ces critères dans l’appréciation des cas qui lui sont soumis[21]. S’agissant de la détermination de la situation des personnes les unes par rapport aux autres, le Conseil d’État a jugé, par son arrêt Denoyez et Chorques de 1974[22], que les habitants permanents de l’île de Ré étaient dans une situation différente de celle des habitants du continent dans leur ensemble et que cette différence justifiait qu’ils puissent bénéficier d’un tarif plus favorable pour l’usage du service de bacs reliant l’île au continent. En revanche, le Conseil d’État a jugé que le fait de prévoir un troisième tarif pour les habitants du département de la Charente-Maritime, différent de celui des autres résidents du continent, méconnaissait le principe d’égalité dès lors que les habitants du département ne sont pas dans une situation différente de celle des autres visiteurs de l’île. L’appréciation de l’adéquation entre une différence de situation et une différence de traitement est un autre critère qui peut être difficile à appréhender. Le Conseil d’État a ainsi jugé que le musée du Louvre pouvait légalement décider d’exclure de la gratuité des collections permanentes, accordée aux jeunes de 18 à 25 ans, les touristes et les étrangers hors Union européenne qui se trouveraient en situation irrégulière. Le Conseil d’État a en effet estimé que le musée du Louvre pouvait cibler sa mesure sur les personnes ayant vocation à résider durablement sur le territoire nationale compte tenu de l’objectif de la mesure « consistant à favoriser l’accès à la culture (…) des usagers qui, en raison de leur âge, ne disposent pas en général des ressources le leur permettant facilement, et afin d’ancrer des habitudes de fréquentation régulière (…) »[23]. Enfin, s’agissant de l’objectivité des critères, le Conseil d’État a par exemple retenu que le fait d’exclure de la contribution sur les boissons énergisantes celles qui sont destinées à la vente au détail mais qui ne sont pas qualifiées de boisson énergisante alors même qu’elles contiennent la même teneur en caféine que d’autres boissons qui reçoivent cette qualification institue une distinction qui n’est pas justifiée par des critères objectifs et rationnels[24].

2. La substance du principe d’égalité en droit administratif a en outre été enrichie sous l’effet du droit européen et, en particulier, du droit de l’Union européenne pour y intégrer la notion de non-discrimination consacrée aux articles 2 et 3 du Traité sur l’Union européenne et à l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[25] ainsi que par l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme[26]. La notion de non-discrimination va au-delà de la conception française du principe d’égalité, souvent décrite comme universaliste, mais abstraite[27]. Le droit de l’Union européenne privilégie en effet une approche plus concrète, inspirée du droit anglo-saxon, avec la volonté de tenir compte des différences concrètes dans les situations de fait afin d’offrir des garanties effectives contre les discriminations. Pour le dire simplement, le principe d’égalité « à la française » interdirait seulement de traiter différemment des personnes placées dans une situation similaire, sauf motif d’intérêt général. Le principe serait ainsi respecté par l’édiction d’une règle générale ne faisant aucune distinction fondée un critère prohibé comme l’âge, le genre… Pour sa part, le principe de non-discrimination européen impose aussi de ne pas traiter pareillement ceux qui sont placés dans des situations de fait objectivement différentes[28]. Le juge européen contrôle donc aussi bien l’inégalité de traitement que l’égalité de traitement avec la volonté de réaliser une égalité plus substantielle et concrète[29]. En outre, la Cour de Luxembourg a admis de contrôler l’existence de discriminations indirectes, c'est-à-dire de mesures qui ne sont pas expressément fondées sur un critère prohibé, mais qui aboutissent à créer un désavantage pour certaines personnes par rapport à d’autres en raison de leur religion, conditions, d’un handicap, de leur âge ou de leur orientation sexuelle[30]. Sous l’influence du juge européen, mais aussi parce qu’il est de plus en plus clair que la seule proclamation de l’égalité ne suffit pas toujours à la faire naître concrètement, le juge administratif a souhaité tenir compte de ces concepts. Le Conseil d’État a ainsi explicitement retenu la notion de discrimination indirecte dans l’arrêt Spaggiari de 2002[31], même s’il avait déjà admis cette qualification de manière implicite dans des affaires antérieures[32].

B. En parallèle, le juge administratif a aussi adapté ses outils et son office au contentieux des discriminations.

Comme en matière de contentieux sociaux, le juge administratif a tenu compte de la fragilité particulière des personnes invoquant une méconnaissance du principe d’égalité et de non-discrimination pour adapter ses procédures et son office.

1. En premier lieu, le juge administratif s’est attaché à approfondir son office en matière de discrimination. D’une part, il est apparu que le régime objectif de preuve qui prévaut devant le juge administratif est assez mal adapté aux cas de discrimination dès lors que les requérants peinent souvent à réunir des preuves suffisantes de la discrimination dont ils disent avoir été victimes. Dans ces conditions, le Conseil d’État a élaboré un régime spécifique d’administration de la preuve : les personnes se disant victimes de discrimination doivent amorcer une argumentation en soumettant au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une méconnaissance du principe d’égalité ; il revient ensuite à l’administration de produire tous les éléments de fait en sa possession pour établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Affirmé dans l’arrêt Perreux du 30 octobre 2009[33], relatif à la situation d’une magistrate de l’ordre judiciaire qui estimait que sa candidature au poste de chargé de formation à l’ENM avait été écartée en raison de ses activités syndicales, ce régime de preuve a depuis largement trouvé à s’appliquer. Ainsi, dans un arrêt Lévèque de 2011[34] – là encore relatif à la situation d’une magistrate de l’ordre judiciaire ayant postulé pour un poste de chargé de formation à l’ENM –, le Conseil d’État a retenu l’existence d’une discrimination en estimant que les éléments mis en avant par l’administration ne permettaient pas de contrebalancer l’argumentation de la requérante qui se disait victime d’une discrimination fondée sur son appartenance à un syndicat.

En parallèle, le juge administratif a approfondi son contrôle sur ces litiges en ayant recours au principe de proportionnalité et ce quel que soit le type de discrimination allégué. Le Conseil d’État contrôle ainsi explicitement l’absence de disproportion manifeste entre le traitement différencié et les différences de situation ou les motifs d’intérêt général[35]. Là encore, l’influence du juge européen doit être soulignée. La Cour de justice de l’Union européenne[36] et la Cour européenne des droits de l’homme[37] s’attachent en effet à vérifier que les mesures de différenciation mises en œuvre sont nécessaires et que des mesures moins contraignantes ne pouvaient pas être mises en œuvre pour atteindre l’objectif poursuivi. Par exemple, en soumettant le droit français à l’obligation de trouver des justifications objectives pour des différences de traitement, le droit de l’Union européenne a conduit le Conseil d’État à exercer un contrôle approfondi sur les limites d’âge. A ce titre, la limite d’âge, fixée à 57 ans pour les contrôleurs aériens, a été validée compte tenu des exigences de leurs fonctions[38], mais l’obligation d’avoir atteint 40 ans pour se présenter au second concours de l’agrégation de droit[39] et la limite d’âge de 60 ans pour le personnel navigant de l’aéronautique civile[40] ont été jugées contraires au principe de non-discrimination sur le critère de l’âge. Dans ces affaires, le Conseil d’État adopte un raisonnement très concret et pragmatique qui se retrouve également dans le contentieux de la responsabilité pour rupture de l’égalité devant les charges publiques. Par exemple, l’inaction de l’État pour rendre accessible aux personnes handicapées les bâtiments recevant du public, en particulier les palais de justice, a justifié l’engagement de sa responsabilité pour méconnaissance du principe d’égalité devant les charges publiques au terme d’une analyse très concrète des mesures prises ou qui auraient dû l’être[41]. Le contentieux du principe d’égalité et de la non-discrimination est donc celui d’un contrôle in concreto par le juge de l’effet des dispositions contestées sur la situation du requérant et de la nature des mesures qui doivent être adoptées pour y remédier[42].

2. En second lieu, la procédure suivie devant le juge administratif a été modifiée dans le sens d’une plus grande ouverture. D’une part, les règles de recevabilité ont été adaptées pour permettre de contrôler les cas où les mesures d’organisation interne de l’administration, dites mesures d’ordre intérieur, sont révélatrices d’une pratique discriminatoire[43]. Traditionnellement, les mesures d’ordre intérieur ne sont pas susceptibles de recours sauf lorsqu’elles font grief à l’agent public concerné[44]. L’arrêt Pôle Emploi de 2015 prévoit que, désormais, de telles mesures peuvent aussi être soumises au contrôle du juge lorsqu’elles traduisent une discrimination susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. D’autre part, les possibilités d’intervenir devant le juge administratif ont été élargies afin de permettre aux victimes de mieux faire valoir leurs droits. Le Défenseur des droits peut ainsi être invité à présenter des observations écrites ou orales devant les juridictions administratives, comme d’ailleurs devant les juridictions pénales ou civiles et il peut demander à être entendu par ces juridictions le cas échéant[45]. Cette procédure lui permet d’appuyer le recours de la personne s’estimant victime de discrimination[46]. Il arrive aussi fréquemment que les juridictions administratives communiquent leurs décisions au Défenseur des droits afin de l’alerter sur certaines situations[47].

Par ces adaptations procédurales, le juge administratif est désormais en mesure de mieux contrôler les atteintes au principe d’égalité et de sanctionner efficacement les discriminations fondées sur l’âge[48], les convictions religieuses[49], le sexe ou la nationalité.

II. En dépit de cette jurisprudence, l’égalité réelle peine encore à s’affirmer, ce qui a justifié la mise en œuvre de dispositifs juridiques innovants auxquels le Conseil d’État entend prendre toute sa part.

A. Le législateur et le Gouvernement ont en effet prévu l’instauration de mesures correctives au profit des groupes de personnes faisant l’objet de discriminations objectivement constatées.

1. Il y a dans certaines parties de notre société le sentiment très fort que les principes de la République ne sont que des coquilles vides et, en particulier, que le principe d’égalité peine à faire naître une égalité concrète. Ce sentiment est confirmé par des constatations objectives qui font ressortir des inégalités d’accès à l’emploi en fonction de l’origine géographique et sociale des personnes de même que dans la rémunération et la progression des carrières, pour les femmes notamment. Or, dès 1962, le professeur Jean Rivero s’interrogeait en ces termes : « Traiter de façon analogue des situations différentes, est-ce respecter, de l’égalité, autre chose qu’une forme extérieure ? »[50] C’est pour tenter de répondre à cette question et de remédier aux inégalités de fait que le législateur et le Gouvernement ont proposé des mesures dites de rattrapage ou correctives. Au sommet de l’ordre juridique cela s’est traduit par l’inscription dans l’article 1er de la Constitution de l’objectif d’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives[51], ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales[52]. Sur ce fondement, le Conseil constitutionnel a par exemple admis la constitutionnalité des dispositions prévoyant une représentation équilibrée d’hommes et de femmes dans la composition des jurys en charge de la validation des acquis de l’expérience[53]. Pour sa part, le Conseil d’État a admis que les bonifications de pensions accordées aux femmes ayant au moins trois enfants sont justifiées par un objectif légitime de politique sociale : celui de compenser les désavantages objectivement constatés et subis par les femmes dans le déroulement de leur carrière en raison des interruptions liées à la naissance ou l’éducation d’un enfant[54]. Cette solution n’était pourtant pas évidente. Peu de temps auparavant, la Cour de justice avait en effet estimé que cette inégalité de traitement ne semblait pas justifiée par des critères objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, mais que si sa jurisprudence fournissait « des indications (…) de nature à permettre à la juridiction nationale de statuer », seul le juge national pouvait interpréter la législation de son pays et qu’il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation [55]. Le Conseil d’État a donc jugé qu’une loi prévoyant que la bonification des droits à pension pour les personnes ayant élevé trois enfants ou plus est subordonnée à une interruption d’activité d’une durée continue au moins égale à deux mois n’est pas contraire au droit de l’Union européenne[56].

2. Le recours aux mesures de rattrapage ou de discrimination positive est toutefois très encadré. D’une part, notre système juridique n’accepte pas le système des quotas sauf dans les cas expressément prévus par la Constitution[57] et il ne reconnaît pas l’existence d’un droit à la différence[58]. Le fait d’être dans une situation différente ne crée ainsi pas un droit à se voir appliquer une règle différente. D’autre part, les dispositifs mis en place en droit français ne sont en réalité pas dérogatoires à l’acception traditionnelle du principe d’égalité[59]. En effet, lorsque le Conseil constitutionnel valide le dispositif du « contrat première embauche », il le fait en soulignant que celui-ci ne crée pas une différence entre des personnes placées dans une situation identique, mais qu’il prévoit un traitement différencié pour les jeunes les moins qualifiés ayant des difficultés à accéder au marché du travail[60], ce qui crée une différence de traitement justifiée par un motif d’intérêt général. Le Conseil d’État adopte une position similaire lorsqu’il admet que les revenus des parents puissent constituer un critère de différenciation du montant de l’inscription des enfants au conservatoire municipal[61]. Pour sa part, le droit de l’Union européenne a entériné la possibilité de recourir à des dispositifs de discrimination positive[62], mais tout en s’assurant que les mesures adoptées sont proportionnées et en écartant toute idée d’automaticité. La Cour de justice de l’Union a notamment rappelé que les mesures correctives adoptées ne doivent pas dépasser ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif d’élimination des inégalités[63]. Par conséquent, la préférence en faveur des femmes, par exemple, ne peut jouer qu’à qualification égale et toutes les candidatures doivent faire l’objet d’une appréciation objective qui tient compte de la situation particulière de chacun[64]. La Cour de justice adopte ainsi une position nuancée, tendant davantage à promouvoir l’égalité des chances[65] que l’instauration de quotas ou la mise en œuvre de critères qui mettraient de côté le mérite au profit de critères d’origine, de genre ou d’âge. En parallèle, le Conseil constitutionnel a été attentif à ce que les dérogations aux règles générales d’admission dans les établissements de l’enseignement supérieur soient fondées sur des critères objectifs – comme le fait d’avoir été scolarisé dans un lycée situé en zone d’éducation prioritaire – et non sur des critères qui porteraient atteinte au principe d’égal accès à l’instruction[66].

B. Malgré ces évolutions, des progrès restent à faire dans le respect du cadre constitutionnel et jurisprudentiel qui est le nôtre.

1. Une évolution positive a déjà été dessinée et doit donc être exploitée pour produire tous ses effets : le recours aux actions collectives. La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a en effet ouvert la possibilité d’introduire, devant le juge administratif et le juge judiciaire, des actions dites de groupe en vue d’établir l’existence d’une discrimination directe ou indirecte[67]. En particulier, le juge administratif peut être désormais saisi d’une action de groupe en cas de discrimination imputable à un employeur lorsqu’il sélectionne pour un emploi, stage ou période de formation[68]. En outre, ce recours peut être porté par une association de lutte contre les discriminations[69]. L’intérêt de ces procédures est de faciliter les recours et l’accès au juge dans des contentieux techniques et pour lesquels les preuves sont parfois difficiles à rassembler. A ce stade, deux actions collectives ont été introduites devant le juge administratif, dont l’une concerne des faits de discrimination dans l’évolution de carrière des personnels de la police nationale ayant manifesté une appartenance syndicale[70].

Au-delà de cette réforme procédurale, des pistes d’évolution sont en débat pour renforcer l’égalité réelle entre les citoyens, sans opter pour un droit à la différence. Une piste est ouverte avec la notion d’aménagement raisonnable, issue du droit canadien et américain et qui a été consacrée en droit de l’Union par l’article 5 de la directive du 27 novembre 2000 au sujet des personnes handicapées[71]. Cette notion est fondée sur le postulat que pour les personnes handicapées, « l’égalité de traitement ne peut devenir une réalité que s’il y a une prise en compte raisonnable du handicap de façon à permettre l’utilisation des aptitudes de la personne concernée »[72]. Par conséquent, l’employeur de personnes handicapées doit prendre « les mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, ou pour qu’une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l’employeur une charge disproportionnée ». Cette notion a été transposée en droit interne[73], même si le Conseil d’État faisait déjà une application mesurée de cette notion en matière de handicap. Il avait par exemple censuré le refus opposé à une candidate handicapée pour le recrutement sur un poste de professeur d’éducation physique et sportive en jugeant que l’administration avait à tort écarté l’idée de réaliser des aménagements de poste[74]. En matière de handicap, la notion d’aménagement raisonnable contribue donc à promouvoir une plus grande égalité réelle au profit des personnes qui en souffrent. Son extension à d’autres catégories de personnes faisant l’objet de discriminations pourrait être envisagée, notamment en matière de religion ou afin de favoriser le travail des femmes ayant des charges familiales[75]. La notion d’aménagement raisonnable apparaît d’ailleurs en filigrane dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union sur le port de signes religieux dans l’entreprise[76]. Mais ce concept n’a naturellement pas vocation à être appliqué à toutes les formes de discrimination, certaines étant par nature étrangères à l’idée de tout aménagement. La notion de discrimination indirecte concourt aussi à la promotion de l’égalité réelle. Cela est particulièrement visible en matière de handicap encore une fois. En effet, comme le soulignait Cyril Roger-Lacan dans ses conclusions dans l’affaire Bleitrach de 2010, il résulte de la définition du handicap, qui préexiste le plus souvent à la discrimination, « une efficacité particulière de la notion de discrimination indirecte » dès lors que le seul fait de laisser en l’état les pratiques et dispositions existantes, identiques pour tous, peut créer des difficultés spécifiques pour les personnes en situation de handicap[77].

2. Malgré ces évolutions, notre pays est aujourd’hui confronté à la nécessité pressante de faire émerger du principe d’égalité une égalité plus réelle et concrète, sans toutefois que cet impératif ne conduise à remettre en question les principes constitutionnels. C’est donc un équilibre très fin qu’il s’agit de trouver entre les mesures dites de rattrapage, qui permettent de corriger certaines inégalités de fait, et les principes d’égalité et d’unité qui excluent la reconnaissance d’un droit à la différence. Je crois à cet égard qu’une approche en termes d’égalité des chances est plus conforme à notre modèle qu’une politique de quotas qui aboutirait à créer des inégalités pour en corriger d’autres. La réflexion d’Amartya Sen sur les « capabilités », qui tend à l’épanouissement personnel en mettant l’accent sur la liberté positive permettant à chacun de déployer son potentiel au service de la destinée qu’il a choisi[78], est à ce titre intéressante. C’est d’ailleurs ce que s’attachent à promouvoir les juges constitutionnel et européens lorsqu’ils imposent de toujours prendre en compte des motifs intrinsèques aux qualités professionnelles de la personne plutôt que les seuls motifs de son genre ou de son origine. Par exemple, la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté du 27 janvier 2017 a prévu d’expérimenter une nouvelle voie d’accès à la fonction publique pour les jeunes de moins de 28 ans qui sont dépourvus d’emploi. Ces derniers peuvent désormais être recrutés par contrat sur des emplois de catégorie A ou B en vue de leur permettre, par une formation en alternance avec leur activité professionnelle, de se présenter à un concours administratif pour accéder à un corps ou cadre d’emploi de la fonction publique d’État, territoriale ou hospitalière [79]. Ce n’est qu’à compétences égales que ces dispositions prévoient que la priorité puisse être donnée aux candidats issus des quartiers prioritaires de la politique de la ville.

Ces exemples montrent que des pistes existent pour accroître l’égalité réelle tout en respectant notre cadre constitutionnel et légal.

Les situations de fragilité sociale, d’exclusion et de discrimination sont malheureusement nombreuses dans notre société et il revient au juge, fût-il administratif ou judiciaire, de répondre aux demandes et aux litiges qui peuvent en résulter. C’est pourquoi nous devons garder un esprit alerte et informé sur ces questions. Nous devons en particulier poursuivre le dialogue entre ordres de juridictions, mais aussi avec toutes les institutions, comme le Défenseur des droits, qui participent à la lutte contre les discriminations. Ce faisant nous nous donnons les moyens de perfectionner nos outils de contrôle et d’affiner nos raisonnements. Nous le devons à nos concitoyens et, notamment, à tous ceux qui souffrent de discrimination. Je tiens par conséquent à présenter mes plus vifs remerciements au président Eric Négron et à Monique Ollier, procureur général, pour leur invitation à venir m’exprimer aujourd’hui devant vous et je forme le vœu que ma présentation de la jurisprudence administrative en matière de discriminations vous ait permis de mieux appréhender la manière dont le juge administratif applique le principe d’égalité au quotidien.

[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2] J. de la Fontaine, « Les Animaux malades de la peste », Fables, 1678.

[3] Article R. 772-6 du code de justice administrative.

[4] Article R. 772-8 du code de justice administrative.

[5] Cour de cassation, ch. soc., 28 juin 2018, Mme Y., n° 1069, pourvoi n° 16-28.511.

[6] CE, 15 octobre 2018, Fondation Abbé Pierre et autres, n° 414969.

[7] CE, 28 décembre 2017, M. Drelon, n° 400580.

[8] Article 1er de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

[9] CE Sect., 9 mars 1951, Société des Concerts du Conservatoire, Rec. 151.

[10] L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, Dalloz, 8ème édition, p. 866.

[11] « Les peuples démocratiques ont un goût naturel pour la liberté. (…) Mais ils ont pour l’égalité une passion ardente, insatiable, éternelle et invincible » (A. de Tocqueville, De la démocratique en Amérique, t.2. Flammarion, 1981, p. 122.

[12] CE, 15 mai 2000, Barroux, n° 200903.

[13] CE, 10 avril 2015, Société Red Bull on Premise et autre, n° 377207.

[14] CE Ass., 1er avril 1938, Société L’Alcool dénaturé, Rec. 337 ; CE, 13 octobre 1999, Compagnie nationale Air France, n° 193195.

[15] CE Sect., 2 novembre 1956, Biberon, Rec. 403.

[16] CE Ass., 21 juillet 1972, Union interfédérale des syndicats de la préfecture de police et de la sûreté nationale, Rec. 584 s’agissant de la différence de remboursement aux assurés sociaux selon que leur médecin est conventionné ou non ; CE Sect., 29 décembre 1997, Commune de Gennevilliers, n° 157425.

[17] CE Sect., 4 février 1944, Guieysse, Rec. 45 ; CE Ass., 22 février 1974, Association des maires de France, Rec. 136.

[18] CE, 5 juillet 1985, Confédération générale du travail et autres, n° 21893.

[19] CE Ass., 18 mai 1954, Barel, Rec. 308 qui pose un principe général du droit d’égalité d’accès aux emplois et fonctions publics.

[20] CE, 30 novembre 1923, Couitéas, Rec. 789 ; CE Ass., 14 janvier 1938, SA des produits laitiers « La Fleurette », Rec. 25 ; CE Ass., 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radio-électrique, Rec. 257 ;CE Ass., 22 octobre 2010, Mme Bleitrach.

[21] Voir, en particulier, l’article de B. Seiller, « Contribution à la résolution de quelques incohérences de la formulation prétorienne du principe d’égalité », in Mélanges en l’honneur de Jean-François Lachaume. Le droit administratif, permanences et convergences, Dalloz, 2007, pp. 979 à 1000.

[22] CE Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, 88032.

[23] CE Sect., 18 janvier 2013, Association SOS Racisme, n° 328230.

[24] CE, 10 avril 2015, Société Red Bull on Premise et autre, n° 377207.

[25] Article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « 1. Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. / 2. Dans le domaine d'application des traités et sans préjudice de leurs dispositions particulières, toute discrimination exercée en raison de la nationalité est interdite. » Plusieurs directives européennes consacrent en outre un droit à la non-discrimination dans des domaines spécifiques. Voir, par exemple, la directive n° 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et la directive n° 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.

[26] Article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme : « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

[27] A. Iliopoulou-Penot, « Le principe d’égalité et de non-discrimination », in J-B. Auby et J. Dutheil de la Rochère (dir), Traité de droit administratif européen, Bruylant, 2ème édition, p. 595.

[28] CJCE, 17 juillet 1963, Gouvernement de la République italienne c. Commission, aff. 13/63 : la discrimination « consiste non seulement à traiter de manière différente des situations semblables, mais aussi à traiter de manière identique des situations différentes ». Pour la Convention européenne des droits de l’homme, voir CEDH, 6 avril 2002, Thlimmenosc. Grèce, n° 34369/97.

[29] A. Iliopoulou-Penot, « Le principe d’égalité et de non-discrimination », in J-B. Auby et J. Dutheil de la Rochère (dir), Traité de droit administratif européen, Bruylant, 2ème édition, p. 606.

[30] Voir, par exemple, l’article 2 de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

[31] CE, 18 octobre 2002, Spaggiari, n° 224804.

[32] Voir, par exemple, CE, 22 septembre 1997, Iorio, n° 171903 et CE, 13 mars 2002, Courbage, n° 209938.

[33] CE Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux, n° 298348.

[34] CE, 10 janvier 2011, Mme Lévèque, n° 325268.

[35] Une application explicite de ce contrôle a été faite dans CE Ass., 28 juin 2002, Villemain, n°220361, mais des applications plus discrètes avaient déjà été faites dans de précédentes affaires.

[36] CJCE, 3 décembre 1974, Van Bingsbergen, aff. 33/74.

[37] CEDH, 23 juillet 1968, Affaire linguistique belge, n°1474, 1677, 1691/62, 1769, 1994/63 et 2126/64.

[38] CE Ass., 4 avril 2014, Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie c. Lambois, n° 362785.

[39] CE, 26 janvier 2015, Slama, n° 373746.

[40] CE, 22 mai 2015, Société Air France, n° 371623.

[41] CE Ass., 22 octobre 2010, Bleitrach, n° 301572.

[42] Pour un autre exemple voir CE, 30 avril 2004, Mme Monnier, n° 254106 sur l’appréciation très concrète portée par le juge sur l’analyse de la commission chargée de déterminer si le handicap de la requérante lui permettait d’exercer les fonctions de professeur d’éducation physique et sportive.

[43] CE, 15 avril 2015, Pôle Emploi, n° 373893.

[44] CE Sect., 25 septembre 2015, Mme B., n° 372624.

[45] Article 33 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits.

[46] CE Ass., 11 avril 2012, GISTI et FAPIL, n° 322326.

[47] CE 16 octobre 2013, Garde des Sceaux c. M. Fuentes, n° 351115 ; CE Ass., 4 avril 2014, Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie c. M. Lambois, n° 362785 ; CE, 26 janvier 2015, M. Slama, n° 373476.

[48] CE, 7 juillet 2010, Mme Poliak, n° 322636 ; CE, 26 janvier 2015, Slama, n° 373476; CE Ass., 4 avril 2014, Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergiec. M. Lambois, n° 362785 sur la limite d’âge de 57 ans imposée aux contrôleurs aériens jugée nécessaire à la sécurité publique et proportionnée compte tenu des impératifs de vigilance et de concentration auxquels les intéressés sont soumis ; CE, 22 mai 2015, Société Air France, n° 371623 : en revanche, la limite d’âge imposée aux pilotes Air France est une discrimination illégale.

[49] CE, 10 avril 2009, El Haddioui, n° 311888.

[50] J. Rivero cité dans les conclusions de C. Roger-Lacan dans l’affaire CE Ass., 22 octobre 2010, Mme Bleitrach, n° 301572.

[51] Article 1er de la loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l’égalité entre les femmes et les hommes.

[52] Article 1er de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

[53] CC, 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, n° 2001-455 DC, pt. 115.

[54] CE Ass., 27 mars 2015, M. Quintanel, n° 372426.

[55] CJUE, 17 juillet 2014, M. et Mme Leone, aff. C-173/13.

[56] CE Ass., 27 mars 2015, M. Quintanel, n° 372426.

[57] Par exemple, avant la révision de la Constitution par la loi du 8 juillet 1999, le Conseil constitutionnel avait censuré à deux reprises les dispositions prévoyant un dispositif de quota en faveur des femmes dans la loi électorale (CC, 18 novembre 1982, n° 82-146 DC et CC, 14 janvier 1999, n° 98-407 DC). Il a ensuite censuré les dispositions prévoyant des règles de parité pour la composition du CSM en jugeant qu’elles étaient hors du champ de la révision constitutionnelle (CC, 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature, n° 2001-455 DC).

[58] CE, 22 mars 1950, Société des ciments français, n° 87957 confirmé par CE Ass., 28 mars 1997, Société Baxter, n° 179049. Voir, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la décision du 29 décembre 2003, Loi de finances pour 2004, n° 2003-489 DC.

[59] Voir pour des développements sur l’appréhension du principe d’égalité sous cet angle l’article de B. Seiller, « Contribution à la résolution de quelques incohérences de la formulation prétorienne du principe d’égalité », in Mélanges en l’honneur de Jean-François Lachaume. Le droit administratif, permanences et convergences, Dalloz, 2007, pp. 979 à 1000 et l’article de M. Sweeney, « Les actions positives à l’épreuve des règles de non-discrimination », Revue de droit du travail, 2012, p. 87.

[60] CC, 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances,n° 2006-535 DC, pt. 17.

[61] CE Sect., 29 décembre 1997, Commune de Gennevilliers, n° 157425.

[62] Voir, notamment, l’article 157(4) du TFUE s’agissant de l’égalité entre les hommes et les femmes dans la vie professionnelle, l’article 3 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail (refonte), l’article 5 de la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique  et l’article 7 de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

[63] CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, aff. C-409/95.

[64] CJCE, 28 mars 2000, Badeck e.a., aff. C-158/97.

[65] CJCE, 30 septembre 2004, Briheche, aff. C-319/03.

[66] CC, 11 juillet 2001, Loi portant diverses dispositions d’ordre social, éducatif et culturel, n° 2001-450 DC.

[67] Articles 86 à 88 de la loin° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[68] Article 88 de la loin° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[69] Article 86 de la loin° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[70] L’autre action concerne les manquements allégués de l’État à l’égard des étudiants titulaires d’une licence qui n’ont obtenu aucune proposition de formation en Master et n’a donc pas pour fondement la reconnaissance d’une discrimination.

[71] Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

[72] COM (1999) 565 final du 25 novembre 1999.

[73] Loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

[74] CE, 30 avril 2004, Mme Monnier, n° 254106.

[75] Par exemple, l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés ne distingue pas entre les motifs prohibés de discrimination. Dans ce pays, la notion d’aménagement raisonnable est donc applicable dans tous les domaines.

[76] CJUE, 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, aff. C-157/15 et CJUE, 14 mars 2017, Bougnaoui et ADDH, C-188/15.

[77] Conclusions de C. Roger-Lacan dans l’affaire CE Ass., 22 octobre 2010, Mme Bleitrach, n° 301572.

[78] M. Saint-Upéry, « Introduction », in A. Sen, L’économie est une science morale, La Découverte, 2003, p. 29.

[79] Article 167 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté.