L’avenir du modèle français de droit public en Europe

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L’avenir du modèle français de droit public en Europe - Colloque organisé par la chaire Mutations de l’action et du droit public de Sciences Po, sous le patronage du Conseil d’Etat avec le soutien de la Mission de recherche droit et justice.

Vendredi 11 mars 2011

Propos introductif par Jean-Marc Sauvé[i] , vice-président du Conseil d’Etat

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Réfléchir aux interactions entre le droit européen et le droit public français est une démarche qui, à certains égards, n’est pas étrangère à celle à laquelle invitait l’inscription gravée au frontispice du temple de Delphes : « Connais-toi toi-même et tu connaîtras l’univers et les dieux ». Par un glissement logique qui ne pose guère question tant il paraît naturel, c’est dans une somme juridique consacrée à l’influence du droit européen sur les catégories du droit public français que ce colloque, qui entend réfléchir à l’avenir du modèle français de droit public en Europe, trouve son origine et cette somme invite à un salutaire retour sur soi.

Si le droit européen a pu être regardé comme un facteur de déstabilisation ou de déstructuration de notre droit public, il exerce sur celui-ci, je le crois, une première influence fondamentale et bénéfique, qui est de nous inviter à nous connaître nous-mêmes. Il nous conduit en effet, selon une dialectique que n’auraient pas reniée les philosophes des Lumières, non seulement à « rechercher la connaissance des fondements réels »[ii] du modèle français de droit public, mais aussi à l’enrichir, en renforçant sa pertinence et, sans doute, en identifiant ce qui fait sa permanence.

Il est donc essentiel de dépasser les craintes –même si certaines peuvent être légitimes- suscitées par cette « étonnante complexité » que le droit européen semble créer et, à présent, non plus seulement de tenter de déchiffrer « les recettes des ordonnancements à venir »[iii], mais bien de prendre la mesure de ces derniers et de construire l’avenir.

De fait, le droit européen, par ses modes de formation et les valeurs qu’il recèle, agit comme un révélateur de la cohérence historique et culturelle du modèle français de droit public (I).

Il enrichit et affermit, ce faisant, l’écho universel des principales composantes de ce modèle (II).

I Le droit européen, par ses modes de formation et les valeurs qu’il recèle, agit comme un révélateur de la cohérence historique et culturelle du modèle français de droit public.

Le droit issu de la Convention européenne des droits de l’homme et le droit de l’Union ont en commun d’être des systèmes juridiques, certes ancrés dans l’héritage et l’humanisme européen, mais détachés de chaque tradition nationale. Ils ont aussi en commun, du point de vue de la culture juridique, mais aussi historique et sociale, dont je suis un représentant, d’être fondés sur une valeur qui, à bien des égards, met en relief le postulat en grande partie inverse qui fonde le modèle français de droit public : je parle du primat –non exempt d’une certaine radicalité- qu’accordent ces deux systèmes juridiques aux droits de la personne.

Du fait de ces éléments constitutifs, le droit européen agit comme un révélateur de notre propre système ; de ses faiblesses sans doute, mais aussi de sa cohérence interne et de ses atouts.

La grande cohérence, qui est le propre du modèle français de droit public, s’incarne de la manière la plus évidente dans le fait que l’existence même d’un droit public est une clef sans laquelle l’ensemble du système juridique et même politico-administratif français ne peut être compris. Plus encore, bien que pas toujours de manière consciente, le droit public ou, à tout le moins, la sphère publique, occupe une place très forte dans l’imaginaire social et les représentations collectives de notre pays.

Cette spécificité de notre modèle de droit public est liée à la « spécificité française » dont l’origine se situe, ainsi que l’a analysé Pierre Rosanvallon, dans un processus particulièrement précoce de concentration des pouvoirs et de laïcisation du politique[iv], dont la conceptualisation de la souveraineté par Bodin a été assurément une étape, sinon fondatrice, du moins déterminante[v]. 

En France, l’Etat a par conséquent précédé la Nation et il a été d’une certaine manière sa matrice.

Cette dimension historique et culturelle est au cœur de la structure du modèle français de droit public.

Celui-ci se définit en effet, je le crois, par trois traits caractéristiques qui découlent de la structuration forte de la société française autour du rôle de la puissance publique.   

A.- Le premier de ces traits est l’inclusion dans la sphère publique et, dans le même temps, dans le champ du droit public, de valeurs et de principes fondateurs de l’organisation politique et sociale de notre pays.

1.- Par sa place et sa définition, la conception volontariste de l’intérêt général qui est au cœur du modèle français de droit public se situe au premier rang de ces valeurs et de ces principes.

Cette conception irrigue en effet, si ce n’est concrètement, du moins par son influence, tout le droit public français, qu’il soit administratif ou constitutionnel. Issue de la pensée de Rousseau, c’est bien elle qui, fondamentalement  donne sa légitimité et fonde l’existence de prérogatives et de sujétions exorbitantes du droit commun, c’est-à-dire du droit public.

A la différence du caractère essentiellement fonctionnel de la notion d’intérêt général en droit de l’Union, cette même notion en droit public français est à la fois un concept juridique, mais aussi le pilier d’une vision philosophique de l’organisation politique et sociale[vi].

2.- La notion de « libertés publiques », par comparaison avec celle de « droits fondamentaux », illustre également l’incorporation dans la sphère publique de valeurs fondatrices de la construction politique et sociale française.

L’émergence récente dans le droit positif des droits fondamentaux est indissociablement liée aux événements tragiques qui ont traversé le XXème siècle. De ce fait, la dynamique qui a donné naissance à l’idée de droit fondamental est essentiellement celle d’une opposition des personnes à l’Etat ou, du moins, aux pouvoirs publics.

L’arrêt Lüth de la Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe, qui définit les droits fondamentaux comme « les droits des citoyens contre l’Etat »[vii] en est une expression évidente.

La notion française de « libertés publiques », qui est intrinsèquement liée à la compétence du législateur et à l’œuvre du juge administratif, témoigne d’une approche différente. Elle procède de l’idée d’autolimitation de la puissance publique au profit des individus dans le cadre de l’effort multiséculaire de rationalisation de cette puissance. Les libertés publiques ne se sont pas construites en opposition à l’Etat mais, au contraire, au sein de celui-ci, comme des libertés et des droits qu’il incombe directement aux pouvoirs publics de protéger.

3.- L’égalité est, elle aussi, une valeur fondatrice de la construction politique française, dont la mise en œuvre constitue, dans le même temps, une obligation pesant sur les pouvoirs publics.

La définition même de ce principe, de son contenu et de sa portée a été, dès l’origine, l’œuvre du juge administratif[viii] et l’égalité est devenue une valeur matricielle du fonctionnement de l’ensemble des activités publiques.

L’égalité fonde ainsi ou accompagne un ensemble d’autres valeurs constitutives de la sphère publique et du droit public. Parmi celles-ci, l’on peut penser à la neutralité du service public, qui est une composante de la laïcité, au « principe de solidarité nationale » qui fonde l’organisation de la sécurité sociale en France[ix] et l’essentiel du droit social ou encore au principe d’unité de la République[x]. L’égalité est donc, elle aussi, à la fois un concept central du droit public et une valeur politique et sociale.

B.- Le deuxième trait caractéristique du modèle français de droit public est la place de la puissance publique dans l’organisation économique et sociale.

1.-La notion de service public, ainsi, est à la fois une catégorie juridique et une valeur, mais elle est également, dans son expression concrète, une traduction du rôle important assigné aux pouvoirs publics dans l’organisation économique et sociale française.

Par définition, outre qu’elle ne s’applique qu’à des activités d’intérêt général, la qualification de service public suppose en effet une intervention ou, plus précisément, un contrôle, direct ou indirect, d’une collectivité publique sur ces activités[xi].

Et les finalités du service public attestent, quant à elles, le rôle important confié aux collectivités publiques dans l’organisation et le fonctionnement de l’économie et de la société. Dans la conception française, à la différence du caractère essentiellement fonctionnel de la notion équivalente en droit de l’Union, « les services publics sont faits pour satisfaire leurs utilisateurs et pour assurer en même temps la cohésion sociale »[xii]. Pour le dire autrement, leur activité est « indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale », et elle « est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante », selon les termes de Duguit[xiii].  

2.- Le rôle important de l’Etat, par opposition à celui des autres personnes publiques, dans l’organisation politique, économique et sociale, est lui aussi une manifestation de cette même caractéristique fondamentale du modèle français de droit public qu’est la structuration de l’organisation sociale, économique et politique autour du rôle de la puissance publique.

Ce rôle se traduit, en termes de régime politique, par une certaine architecture constitutionnelle, associée à une pratique des institutions, au fait majoritaire, à l’élection présidentielle au suffrage universel direct et à la relativement grande centralisation des institutions, qui donne un poids important à l’exécutif, à côté de la loi, dans la détermination de l’intérêt général. N’est-ce pas d’ailleurs le sens de l’article 20 de la Constitution qui confie au Gouvernement le soin de déterminer et conduire la politique de la Nation ? C’est bien en ultime ressort sur l’Etat que repose la responsabilité de définir et de mettre en œuvre l’intérêt général, même si les circonstances locales ou l’intérêt local peuvent justifier à des adaptations. 

C.-  Le troisième trait caractéristique qui, je le crois, fonde la spécificité du modèle français de droit public est l’existence d’un juge spécialisé conçu, au nom du principe d’efficacité, comme un garant de la légitimité de l’action publique.  

1.- La place du juge administratif – du Conseil d’Etat en particulier- dans la construction du droit public est un élément central du modèle français de droit public. Elle est le fruit, outre d’une construction historique, de la volonté délibérée de soumettre l’Etat au droit, qui a pris corps dans la loi du 24 mai 1872[xiv].

De cette origine, la justice administrative a tiré une réelle spécificité, qui participe elle aussi du modèle français de droit public.

1.- Cette spécificité réside dans l’étendue et le caractère approfondi du contrôle exercé par ce juge sur l’action de l’administration. En témoignent notamment les très larges possibilités d’engagement de la responsabilité de l’administration, y compris sans faute, ou encore le caractère objectif du contrôle de légalité, la possibilité d’annuler des actes réglementaires et la conception extrêmement libérale de l’intérêt pour agir qui est étroitement liée au caractère objectif du contentieux de la légalité. De tels pouvoirs, en particuliers réunis entre les mains d’un même juge, sont peu fréquents, voire même inexistants dans d’autres systèmes juridiques.

2.- La spécificité du juge administratif français, tirée de ses origines, réside aussi dans le fait qu’autant qu’un gardien de la légalité de l’action administrative, il est aussi un garant de la légitimité de cette action.

La mission qui est fondamentalement celle du juge administratif, à savoir « concilier les droits de l’Etat avec les droits privés »[xv] exprime avec force cette idée : la légitimité de l’action publique repose sur le respect, par celle-ci, de la mission qui lui est confiée –mettre en œuvre l’intérêt général- et, dans le même temps, sur le respect, dans l’exercice de cette mission, des droits et libertés des citoyens et, plus largement, des personnes, même si, à certains égards, cette dimension était jadis sinon secondaire, du moins mineure.

Tout fait donc système : la préexistence de l’Etat par rapport à la Nation a conduit, en France, à une construction sociale et politique fortement centrée sur la sphère publique, construction qui s’incarne de manière évidente dans les caractéristiques du modèle français de droit public. Et s’il est une influence déterminante du droit européen sur ce modèle, que ce soit le droit de la Convention européenne des droits de l’homme ou le droit de l’Union, c’est qu’il met en évidence, par un jeu de miroirs, sa très grande cohérence.

II. Le droit européen enrichit et affermit, à tout le moins, la composante universelle du modèle français de droit public.

Tout comme la guerre des juges, vue de cette tribune, la déstructuration du modèle français de droit public n’a pas eu lieu, du moins pas encore.

Au-delà des frictions, voire des tensions qui se sont exprimées, un nouvel ordonnancement se construit aujourd’hui. Ordonnancement qui ne semble pas remettre en cause la cohérence, ni la pertinence du modèle français de droit public.

La raison de cette situation est à rechercher, je le crois, dans le fait que la cohérence historique et culturelle de ce modèle trouve son fondement dans une constante dont l’écho est sans doute universel. Celle-ci repose sur l’idée que le droit public n’est pas intrinsèquement lié à l’Etat, mais qu’il est l’expression d’une nécessité : le besoin de règles juridiques spéciales applicables à des choses et à des personnes qui, en raison de leur nature particulière, ont vocation à servir la communauté des hommes et non l’utilité particulière d’une ou de plusieurs personnes.

De fait, la plupart des systèmes juridiques, si ce n’est tous, connaissent un droit public, entendu comme un corpus de règles juridiques spéciales applicables à la chose publique. La distinction entre le droit public et le droit privé qui ouvre le Digeste de Justinien l’atteste pour le droit romain[xvi], comme l’arrêt de la Chambre des Lords O’Reilly v. Mackman de 1982, qui a explicitement distingué le droit public du droit privé, pour les pays de Common law[xvii].

Or, c’est justement cet écho fait par le modèle français de droit public à une constante universelle, que la nouvelle synthèse à laquelle conduit l’appropriation du droit européen affermit et enrichit dans le même temps.

A.- L’affermissement du modèle français de droit public s’exprime par le fait que le droit européen, non seulement maintient mais, plus encore, amplifie la contribution apportée par ce modèle à la bonne gouvernance publique et à la protection des droits et des libertés.

1.- Le droit européen approfondit en effet l’efficacité du contrôle exercé par le juge sur l’action des pouvoirs publics.

Cette efficacité a longtemps procédé à titre principal du caractère objectif du recours pour excès de pouvoir autour duquel s’est en grande partie construit le droit administratif français – je l’ai évoqué-. Elle s’incarne aussi, à l’évidence, dans le caractère objectif et in abstracto, du contrôle exercé par le juge constitutionnel sur la conformité à la Constitution des textes législatifs.

Le droit européen ne remet pas en cause l’étendue de ce contrôle objectif, que ce soit celui exercé par le juge administratif ou celui exercé par le juge constitutionnel. Il conduit même à l’approfondir.

Une distinction qui est couramment faite entre le contentieux portant sur la reconnaissance de droits subjectifs et le contentieux objectif est en effet que ce dernier serait moins efficace en termes de prise en considération de la situation des personnes et, partant, en termes de règlement des situations particulières et donc d’effectivité[xviii].  

Mais la synthèse entre l’influence du droit de la Convention européenne des droits de l’homme et le contentieux de l’excès de pouvoir, opérée par le juge administratif au travers de l’extension du recours objectif de plein contentieux, atteste que l’influence du droit européen contribue bien à remédier à de telles insuffisances. La décision Société Atom du 16 février 2009 du Conseil d’Etat[xix], dont la solution a en partie été influencée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, en est un exemple.  Elle aboutit à ce que le juge, tout en effectuant toujours un contrôle de légalité objectif sur les sanctions administratives, ne se borne plus seulement à annuler celles-ci, mais substitue désormais complètement sa propre décision à celle de l’administration. Autrement dit le juge, tout en restant dans le cadre d’un contrôle objectif, ne se contente plus seulement de reconnaître l’existence d’une illégalité, mais règle désormais complètement le litige particulier qui lui est soumis, avec un effet comparable à celui d’un contrôle fondé sur la reconnaissance de droits subjectifs. Plus largement, le contentieux administratif français évolue vers une subjectivisation du contrôle de l’excès de pouvoir. L’arrêt Perreux du 30 octobre 2010[xx], qui pour la première fois reconnaît l’ « invocabilité  de substitution » des directives de l’Union européenne à l’encontre d’actes administratifs individuels, s’inscrit dans cette tendance : il n’est d’ailleurs pas sans signification qu’il ait été rendu à propos de l’application de la directive du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière de travail et d’emploi.

2.- Le droit européen, au travers des concepts propres et des valeurs qu’il véhicule, contribue également à affermir et à renforcer des composantes déjà présentes dans le modèle français de droit public, en soulignant leur dimension à bien des égards universelle.

Le primat que donne le droit européen aux droits individuels n’est pas un facteur de déstabilisation du modèle français de droit public mais il conduit, bien au contraire, à l’approfondissement d’une dimension que ce modèle portait déjà en lui et qui s’en est trouvée à la fois révélée et renouvelée.

L’atteste le fait que tout en restant un garant de la légitimité de l’action publique, le juge administratif, en transposant le droit européen à son office et sa culture, renforce dans le même temps sa fonction de garant de la protection des libertés et des droits fondamentaux.

Les trois arrêts d’assemblée du 14 décembre 2007 M. Boussouar, M. Planchenault et M. Payet[xxi] en sont des illustrations. Ils ont défini des catégories d’actes pour lesquels existe une présomption irréfragable de justiciabilité, très au-delà des seuls actes portant atteinte aux droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme, en conciliant une catégorie classique du droit administratif – la notion de mesure d’ordre intérieur- avec l’exigence d’une protection renforcée des droits fondamentaux. Ces arrêts constituent un exemple d’affermissement, dans le respect de la dimension culturelle du modèle français de droit public, de la composante universelle de ce modèle qu’est la protection des droits et des libertés.

B.- L’enrichissement du modèle français de droit public sous l’effet du droit européen se traduit aussi par l’émergence ou, plutôt, le renforcement d’une conception de la chose publique qui fait écho aux caractéristiques de ce modèle et que celui-ci se réapproprie dans le même temps, sous une forme certes différente mais peut-être aussi plus construite et, en tout cas, en pleine adéquation avec ce qui fonde son identité et sa cohérence.  

1.- Il existe en effet une dynamique de dialogue et d’influence mutuelle qui est la source d’un approfondissement des valeurs qui fondent le modèle français de droit public.

Tel est le cas du service public et de ses lois. Certes, la différence d’approche entre la notion de service public « à la française » et celle du droit de l’Union n’est pas sans remettre en question les contours ou, plutôt, l’étendue de la prise en charge, par la puissance publique, de certaines activités, en particulier économiques. Pourtant, à certains égards, le rapprochement qui s’est opéré entre les deux conceptions, française et européenne, aboutit aujourd’hui à un relatif consensus sur la dimension sociale assumée par ces services, dimension qui est au cœur du modèle français de droit public.

Ainsi la spécificité des règles applicables aux services publics est aujourd’hui pleinement reconnue en droit de l’Union. Par les arrêts Paul Corbeau[xxii] et Commune d’Almelo du 19 mai 1993 et du 27 avril 1994[xxiii], la Cour a en effet admis la possibilité de déroger aux règles de droit commun de la concurrence dans la mesure où cela s’avérerait nécessaire pour permettre l’accomplissement d’une mission d’intérêt général.

Quant aux valeurs sous-jacentes à la notion de service universel, elles sont certes en retrait par rapport aux lois du service public qui sont au cœur de notre modèle mais, d’une part, elles n’en portent pas moins la marque atténuée de ces dernières et, d’autre part, elles intègrent aussi des dimensions, comme la qualité, l’égalité d’accès et le coût tarifaire abordable qui, en retour, peuvent aussi et doivent enrichir notre propre conception du service public[xxiv].

Il ne s’agit bien évidemment pas de nier la différence de conception, voire de niveau, entre le caractère socialement structurant des services publics en France et celui qui résulte du droit de l’Union. Mais, à l’évidence, le consensus dont ce dernier procède fait écho à certaines caractéristiques du modèle français de droit public, dont il révèle ainsi la dimension, si ce n’est universelle, à tout le moins largement partagée.  

2.- Selon un processus semblable, le droit européen contribue à affermir des composantes de l’intérêt général qui étaient déjà des composantes du modèle français de droit public.

En témoigne la synthèse qu’opère depuis plusieurs années le juge administratif, au travers de l’affirmation progressive d’un corpus juridique de droit public de la concurrence, entre, d’un côté la conception quasi-holiste[xxv] de l’intérêt général qui fonde le modèle français classique de droit public et, de l’autre, la conception à bien des égards individualiste qui fonde les règles de la concurrence issues, notamment, du droit de l’Union. 

De cette synthèse, il ressort que les règles du droit public de la concurrence sont le fruit d’une conciliation étroite opérée entre les impératifs de la libre concurrence et les autres finalités de l’action publique, voire même peut-être le résultat d’une intégration progressive des préoccupations concurrentielles dans l’intérêt général.

La libre concurrence est ainsi devenue un principe, parmi d’autres, que les pouvoirs publics doivent prendre en considération dans leur action, sous le contrôle du juge, mais un principe qui n’a de sens que s’il s’articule avec les autres composantes –plus traditionnelles- de l’intérêt général.

L’appropriation par le juge administratif des règles de la concurrence n’a donc pas vraiment pour effet de déstructurer le modèle français de droit public, mais au contraire de lui faire appréhender et intégrer une dimension qui était jusque-là présente, mais à bien des égards accessoire : à savoir le fait que l’intérêt général, dans sa conception volontariste, doit aussi prendre en considération la dimension économique et la dimension individuelle des rapports sociaux.

3.- Une autre interaction entre le droit européen et le modèle français de droit public est, enfin, l’appropriation progressive, par ce dernier, de nouveaux fondements du droit public, qui trouvent un écho appuyé dans des concepts et des notions que ce modèle connaissait déjà.   

C’est ainsi que refait surface dans notre droit interne et dans celui de l’Union la notion de res communis, de biens communs aujourd’hui nommés biens publics, comme fondement de l’application d’un régime de droit public. Economique à l’origine, cette notion qui renvoie à des biens que le marché ne peut produire qu’en s’écartant de l’optimum économique[xxvi], s’est peu à peu faite juridique, au travers de la reconnaissance progressive de règles particulières applicables à ces biens, règles qui, par définition, relèvent de la chose publique. Ces règles sont la preuve que le juriste, aiguillonné par les économistes, peut encore servir à quelque chose, selon le mot du doyen Vedel[xxvii].

Là encore, le lien entre cette dimension universelle de la chose publique et des concepts sur lesquels se fonde le modèle français de droit public est assez clair et il se manifeste dans une dialectique qu’entretient notre modèle de droit public avec le droit européen. Pour illustrer mon propos, il suffit de prendre l’exemple de l’évolution de la perception de la ressource en eau. La loi du 3 janvier 1992[xxviii] qui a reconnu l’eau comme « patrimoine commun de la nation »[xxix], peut être rapprochée de l’affirmation, huit ans plus tard, par la directive-cadre sur l’eau du 23 octobre 2000 de ce que l’eau est « un patrimoine qu'il faut protéger, défendre et traiter comme tel »[xxx]. Et les objectifs de cette directive conduisent aujourd’hui à une réflexion approfondie en France, à l’initiative de la doctrine, sur l’opportunité d’un rattachement de l’eau au domaine public[xxxi].

***

L’avenir du modèle français de droit public réside, je le crois, dans la conscience de chacun de ceux qui participent à son élaboration et à son évolution que ce modèle n’est pas seulement le fruit d’une histoire et d’une culture propres à la France. Il est aussi un modèle qui fait référence à quelque chose d’universel : à savoir que relèvent presque par essence de la chose publique un certain nombre de valeurs, de finalités, d’objectifs, de ressources ou d’éléments de patrimoine auxquels doivent s’appliquer, du fait de leur utilité pour les communautés humaines, des règles et une protection particulières. La force du modèle français de droit public est d’avoir donné à cette constante universelle une réelle cohérence. Cette cohérence, le droit européen, au-delà des ébranlements et des remises en cause qu’il a suscités ou accompagnés chez nous, contribue à la mettre en valeur. Il interroge, voire aiguillonne ou bouscule notre modèle. Mais il contribue, dans le même mouvement, à la construction d’une nouvelle synthèse, qui trouve dans notre propre culture ses fondements et, dans les sources européennes, les ferments de son affermissement et de son approfondissement.

Je félicite et je remercie le professeur Jean-Bernard Auby et chacun des auteurs qui ont contribué à l’analyse de l’influence du droit européen sur les catégories du droit public dans l’ouvrage qui vient d’être publié. Cet ouvrage est, assurément, une somme et une source extrêmement précieuse de réflexion sur ce qui fait à la fois la spécificité, mais aussi la force, la permanence et le renouvellement du modèle français de droit public. Le colloque de ce jour prolonge cette réflexion. Je remercie ses organisateurs et chacun de ceux qui ont accepté d’éclairer, par leurs communications, le thème essentiel qu’est l’avenir de ce modèle. Je forme le vœu que les travaux de ce jour puissent contribuer, à leur tour, à construire cet avenir.      

[i] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, premier conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du Vice-président du Conseil d’Etat.

[ii] La recherche de l’état de nature est, pour Rousseau, l’un « des seuls moyens qui nous restent de lever une multitude de difficultés qui nous dérobent la connaissance des fondements réels de la société humaine ». Rousseau, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, Marc Michel Rey, Amsterdam, 1755, préface p. LIX.

[iii] « Derrière l'étonnante complexité, se lisent, si l'on y regarde bien, les recettes des ordonnancements à venir ». J.-B. Auby, La bataille de San Romano, réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif, AJDA 2001, p. 912.

[iv] Voir sur ce point, P. Rosanvallon, L’Etat en France de 1789 à nos jours, Editions du Seuil, coll. Points Histoire, Paris, 1990, en particulier les « réflexions finales », pp. 271 et sq. 

[v] Voir sur ce point Bodin, Les six livres de la République, en particulier le chapitre IX du livre I, « De la souveraineté », Georgÿ éditeur, Widerstein, 1578, pp. 188 et sq. Bodin y décrit notamment la souveraineté comme « la puissance absolue et perpétuelle d’une République ».

[vi] Plus généralement sur la définition de l’intérêt général et sur sa place dans la construction politique française et le droit public, voir Conseil d’Etat, Réflexions sur l’intérêt général, rapport public 1999, EDCE n° 50, La documentation française, Paris, 1999.

[vii] « Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat » : Cour constitutionnelle fédérale, 15 janvier 1958, BVerfGE 7, 198.

[viii] CE sect. 10 mai 1974, Sieur Denoyez et Sieur Chorques, Lebon p. 274.

[ix] Code de la sécurité sociale, article L. 111-1.

[x] La conjonction entre le caractère indivisible de la République, la laïcité, la démocratie, la composante sociale et l’égalité résulte par exemple directement de la devise de la République (« Liberté, égalité, fraternité ») et de l’article 1^er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. »

[xi] CE sect. 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, Lebon p. 92 et CE sect. 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, Lebon p. 155.

[xii] Le service public, rapport de la mission présidée par R. Denoix de Saint Marc, La documentation française, 1996, p. 42.

[xiii] Duguit, Traité de droit constitutionnel, E. de Boccard éditeur, Paris, 1923, 2^ème ed.  T. II, p. 55.

[xiv] Les débats devant l’Assemblée nationale lors de la discussion sur la loi du 24 mai 1872, notamment la réponse de M. Gaslonde à l’amendement de M. Raudot qui proposait, en substance le rattachement du contentieux administratif à l’ordre judiciaire, sont à cet égard éclairants. Selon l’intéressé, ôter « au Conseil d’Etat ce qui fait la valeur et la sanction de sa participation à la haute administration du pays », ne conduirait pas seulement à porter la main « sur l’œuvre de l’ancienne monarchie », mais bien à détruire  « l’œuvre de l’Assemblée constituante de 1789 ». Annales de l’Assemblée nationale, séance du vendredi 3 mai 1872.

[xv] TC 8 février 1873, Blanco, Recueil p. 62 (premier supplément).

[xvi] « Le droit se divise en droit public et en droit privé. Le droit public regarde l’administration de l’Etat ; le droit particulier concerne les intérêts de chacun. En effet, il y a des choses utiles au public, et d’autres utiles aux particuliers. Le droit public consiste dans les choses sacrées, les ministres de la religion, les magistrats. » Digeste, première partie, livre premier ; traduction Hulot, Berthelot, Tissot et Béranger, Behmert et Lamort ed, Metz 1803.

[xvii] “So the second thing to be noted is that none of the appellants had any remedy in private law./In public law, as distinguished from private law, however, such legitimate expectation gave to each appellant a sufficient interest to challenge the legality of the adverse disciplinary award made against him by the board”. O’Reilly v. Mackman, 11, 12, 13 octobre et 25 novembre 1982, [1983] 2 AC 237 (HL).

[xviii] Sur cette analyse, voir notamment J.-M. Woehrling, Le contrôle juridictionnel de l’administration en Europe et la distinction entre droit objectif et droits subjectifs, in L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen, J. Schwartze (dir.), Bruylant, Bruxelles, 2010, pp. 297 et sq.

[xix] CE ass. 16 février 2009, Société Atom, Lebon p. 26 avec les conclusions de C. Legras.

[xx] CE ass. 30 octobre 2010, Perreux, Lebon p. 407 avec les conclusions de M. Guyomar.

[xxi] CE ass. 14 décembre 2007, Payet, Garde des sceaux, ministre de la justice c/Boussouar et Planchenault, Lebon p. 474 et 495, avec les conclusions de M. Guyomar.

[xxii] CJCE, 19 mai 1993, Paul Corbeau, aff. C-320/91, Rec. [1993] p. I-02533.

[xxiii] CJCE, 27 avril 1994, commune d’Almelo et autresc. NV Energiebedrijf Ijsselmij, aff. C-393/92, Rec. [1994] p. I-01477.

[xxiv] Selon la Commission européenne, « La notion de service universel porte sur un ensemble d’exigences d'intérêt général dont l'objectif est de veiller à ce que certains services soient mis à la disposition de tous les consommateurs et utilisateurs sur la totalité du territoire d'un État membre, indépendamment de leur position géographique, au niveau de qualité spécifié et, compte tenu de circonstances nationales particulières, à un prix abordable ». Livre vert de la Commission, du 21 mai 2003, sur les services d'intérêt général [COM(2003) 270 final - Journal officiel C 76 du 25.03.2004], p. 16.

[xxv] L’application de ce terme au « droit administratif classique » est, notamment, de F. Melleray, in L'exorbitance du droit administratif en question(s), AJDA 2003 p. 1961.

[xxvi] Pour une analyse de la définition et de l’origine de la notion de bien public, voir notamment PNUD, Global Public Goods: International Cooperation in the 21st Century, ed.  Inge Kaul, Isabelle Grunberg and Marc Stern, New York: Oxford University Press, 1999

[xxvii] G. Vedel, discours prononcé le 13 mars 1999 à l’occasion de la cérémonie de réception de l’épée d’Académicien.

[xxviii] Loi n° 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau.

[xxix] Voir aujourd’hui l’article L. 210-1 du code de l’environnement.

[xxx] Directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau, premier considérant liminaire.

[xxxi] Voir sur ce point, notamment, l’analyse de Y. Jégouzo, Existe-t-il un droit de l’eau ?, in Conseil d’Etat, L’eau et son droit, rapport public 2010, La documentation française, EDCE, Paris, 2010,  en particulier pp. 570 et sq.