Juger de l'égalité en matière sociale : quels principes, quelles méthodes ?

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M. le Président,

Mesdames, Messieurs,

Chers collègues,

 Je suis très heureux de participer à ce colloque organisé par l’Ecole de Droit de la Sorbonne et accueilli par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Cette deuxième rencontre témoigne de la force des liens qu’ensemble, Cour de cassation, Université et Conseil d’Etat, nous  construisons dans la durée, en particulier dans le domaine du droit social.  La première rencontre, qui avait eu lieu en 2011 sous l’autorité du professeur  Jean-François Akandji-Kombé, avait eu pour thème les rapports entre « le Conseil d’Etat et le droit social ». J’étais par ailleurs invité ici-même en mars dernier, dans le cadre des Rencontres de la Chambre sociale, pour parler de « l’influence des normes européennes sur la jurisprudence sociale du Conseil d’Etat ». Entre la chambre sociale de la Cour de cassation, la section sociale du Conseil d’Etat et les formations contentieuses du Conseil d’Etat qui traitent plus particulièrement du droit du travail, du droit de la santé et du droit de la sécurité sociale, les échanges sont réguliers. De tels liens stimulent l’interaction entre nos institutions, en offrant l’occasion de confronter les points de vue sur des sujets au cœur de l’actualité juridique et politique, comme celui d’aujourd’hui : « Juger de l’égalité en matière sociale ».

 Il me revient d’exprimer quelques réflexions sur le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil d’Etat. Je pensais commencer par là où M. Pierre Bailly, doyen de la Chambre sociale de la Cour de cassation, a conclu son intervention, en citant cette phrase du Général de Gaulle qui illustre si bien la tension qui existe entre, d’une part, l’exigence d’assurer l’égalité de tous les citoyens devant la loi, et, d’autre part, la nécessité de reconnaître et de valoriser les différences lorsqu’elles apparaissent justifiées : « Le désir du privilège et le goût de l’égalité, passions dominantes et contradictoires des Français de toute époque »[1].

Principe constitutif du droit administratif, le principe d’égalité trouve aujourd’hui des prolongements constitutionnels et conventionnels qui accroissent sa place au cœur du droit public. Ses applications sont particulièrement significatives en matière sociale.

I/ Le principe d’égalité au cœur du droit public.

Présent au plus haut niveau de la hiérarchie des normes, le principe d’égalité est précisé par la jurisprudence et il fait l’objet des évolutions nécessaires pour répondre aux aspirations d’aujourd’hui.

A/ Avant même que sa décision du 9 mars 1951, société des concerts du Conservatoire, qualifie expressément le principe d’égalité  de principe général du droit et affirme qu’il « régit le fonctionnement des services publics », le Conseil d’Etat avait affirmé l’égalité devant les charges publiques[2], devant le service public[3] et devant l’accès aux emplois publics[4].

Inspiré des idéaux de 1789, le principe d’égalité est au cœur du pacte républicain. L’article premier de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dont le commissaire du gouvernement Corneille rappelait dans ses conclusions sur l’affaire Baldy du 17 août 1917 qu’elle est « implicitement ou explicitement au frontispice des constitutions républicaines », dispose ainsi que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » et que « les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». L’article 6 pose le principe de l’égalité des citoyens devant la loi et devant l’accès aux emplois publics, l’article 13 celui de leur égalité devant l’impôt. L’égalité irrigue également les principes particulièrement nécessaires à notre temps proclamés par le préambule de la Constitution de 1946, qu’il s’agisse de l’égalité de droits entre les sexes, de l’égalité devant les charges qui résultent des calamités nationales ou encore de l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L’article 1^er  Constitution de 1958 rappelle que la République « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d’origine, de race ou de religion ».  

Le droit européen fait lui aussi une large place au principe d’égalité, à partir du principe de non-discrimination. Par sa décision Ruchdescheldu 19 octobre 1977, le Cour de justice a indiqué que le principe d’égalité « appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire ». L’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme énonce que « la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou tout autre situation ». La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne indique quant à elle en son article 20 que « toutes les personnes sont égales en droit » et en son article 21 qu’« est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».

B/ Dans ce cadre, la jurisprudenceaprécisé les modalités de mise en œuvre du principe d’égalité, qui se décline sur de nombreux terrains tels que l’égalité devant les charges publiques, devant l’impôt, devant l’accès à la fonction publique ou encore entre les usagers du service public.

 Pour le  Conseil d’Etat, le principe d’égalité s’oppose à ce qu’un traitement différent soit appliqué à des administrés qui se trouveraient dans une situation identique (25 juin 1948, société du journal l’Aurore ; 9 mars 1951, société des concerts du conservatoire). Par une formule proche, le Conseil constitutionnel juge de manière constante que le principe d’égalité « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ».

Le principe d’égalité n’interdit pas de traiter différemment des personnes qui seraient placées dans des situations différentes. Dans sa décisionde principe sur ce pointDenoyez et Chorques du 10 mai 1974, le Conseil d’Etat indique que « la fixation de tarifs différents applicables, pour un même service rendu, à diverses catégories d’usagers d’un service ou d’un ouvrage public implique, à moins qu’elle ne soit la conséquence nécessaire d’une loi, soit qu’il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, soit qu’une nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage commande cette mesure ». Ce critère de l’intérêt général en rapport avec l’objet ou les conditions de fonctionnement du service trouve un écho direct dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel selon laquelle il est possible de déroger au principe d’égalité « pour des raisons d’intérêt général pourvu que […] la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (DC, 9 avril 1996). La décision d’assemblée GISTI du 11 avril 2012 témoigne de cette influence réciproque des jurisprudences du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel. Le Conseil d’Etat y emploie la même formulation – qu’il a lui-même initialement inspirée – que le Conseil constitutionnel pour énoncer le principe d’égalité, qui « ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit […] » . La seule différence tient au contrôle de proportionnalité qu’opère en outre le juge administratif, pour qui la différence de traitement en question ne doit pas être « manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier ». Ce cadre de principe a été récemment mis en application par la décision La Poste du 26 novembre 2012 pour justifier que l’entreprise publique réserve le bénéfice de la majoration de l’indemnité horaire pour travail de nuit aux seuls agents débutant leur service entre 21 heures 30 et 4 heures, afin notamment de compenser les sujétions spécifiques qui résultent de leur régime horaire particulier et qui sont rendues nécessaires pour que La Poste respecte les obligations de service public qui lui incombent.

Ces définitions sont aussi celles de la jurisprudence des deux cours européennes qui s’est développée à partir de l’interdiction de toute discrimination, directe ou indirecte, qui pourrait fausser le libre jeu de la concurrence, avant de s’étendre au domaine des droits fondamentaux, à une nuance près. Le Conseil d’Etat considère en effet que « le principe d’égalité n’implique pas que des [personnes] se trouvant dans des situations différentes doivent être soumises à des régimes différents », comme l’indique sa décision Société Baxter et autres du 28 mars 1997. Dans des termes presque identiques, le Conseil constitutionnel juge que « si, en règle générale, le principe d’égalité impose de traiter de la même façon des personnes qui se trouvent dans la même situation, il n’en résulte pas pour autant qu’il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes » (DC, 29 décembre 2003, Loi de finances pour 2004).  Pour les juges européens, au contraire, « le principe d’égalité veut que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale », comme l’illustrent la décision Rackedu 13 novembre 1984 de la CJCE ou l’arrêt Thlimennos c/ Grècedu 6 avril 2000 de la Cour EDH. Il existe ainsi en droit européen une obligation, au moins dans son principe, de traiter différemment des situations différentes.

C/ Pour répondre aux aspirations d’aujourd’hui, la jurisprudence du Conseil d’Etat a consacré en droit public français, par une décision Commune de Gennevilliers du 29 décembre 1997, le principe de discrimination positive, ou principe d’égalité des chances. Cet arrêt juge qu’« eu égard à l’intérêt général qui s’attache à ce que le conservatoire de musique puisse être fréquenté par les élèves qui le souhaitent, sans distinction selon leurs possibilités financières, le conseil municipal de Gennevilliers a pu, sans méconnaître le principe d’égalité entre les usagers du service public, fixer des droits d’inscription différents selon les ressources des familles ». Le service public social avait été précurseur à cet égard dans la mesure où, contrairement aux autres services publics, la prise en compte des revenus des familles y était déjà admise pour l’établissement de barèmes différents. Relative à un service public culturel, la décision Commune de Gennevilliers va plus loin, puisqu’elle ouvre la possibilité de tenir compte des ressources pour la tarification de tous les services publics.  Dans la foulée, le Conseil constitutionnel a également fait sa place au principe de discrimination positive, en jugeant, dans sa décision du 11 juillet 2001, qu’eu égard à l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction,  l’Institut d’études politiques de Paris pouvait ouvrir une voie d’accès particulière en proposant des conventions aux établissements situés dans une zone d’éducation prioritaire, afin de permettre la diversification de l’accès des élèves du second degré aux formations qu’il dispense, à la condition que ces modalités particulières de recrutement reposent sur des critères objectifs.  

Le principe d’égalité a pour corollaire immédiat le principe de non-discrimination, défini à l’article 1132-1 du Code du travail, et selon lequel « […] aucune personne ne peut […] faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […], en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

La lutte contre les discriminations revêt aussi un aspect pénal. L’article 225-1 du code pénal dispose ainsi que « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».

II/Le droit  social, un terrain d’application et d’adaptation du principe d’égalité.

Le droit du travail, le droit de la sécurité sociale, le droit de la protection et de l’aide sociales, le droit de la santé, sont riches en dispositifs qui mettent concrètement en jeu des questions sensibles touchant à la rémunération, à l’âge, au sexe ou encore au handicap. Ces dispositifs donnent aux juges de nombreuses occasions de juger de l’égalité en matière sociale, sous ses divers aspects, égalité catégorielle, principe de non-discrimination, égalité des chances, et d’adapter ses méthodes de contrôle, critères objectifs et concrets, charge de la preuve, évaluation des discriminations.

Le sujet est aussi complexe qu’intéressant en ce qu’il se situe au croisement des normes de droit privé et de droit public (droit international, loi, règlement, accord collectif), en ce qu’il concerne une multiplicité de structures en charge des dispositifs d’égalité en matière sociale (personnes publiques, personnes privées) et en ce qu’il implique la diversité de juges en charge de son application (juge constitutionnel, juges européens, juge civil, juge pénal, juge administratif).

Du point de vue du droit public, trois groupes de questions méritent d’être soulignées, qui concernent les  particularités du droit de la fonction publique, l’application du principe d’égalité en droit social et la prise en compte des préoccupations récentes en matière de non-discrimination et de harcèlement.

A/ Distinct du droit du travail, le droit de la fonction publique pourrait paraître en lui-même un facteur d’inégalité entre les salariés, selon qu’ils relèvent du droit public ou du droit privé. Lors de l’adoption, en 1946, du premier statut général de la fonction publique, certains hésitaient encore entre une telle démarche et l’application pure et simple du droit du travail aux agents publics.

A bien des égards, le droit de la fonction publique est toutefois  particulièrement protecteur de l’égalité, qu’il s’agisse d’assurer l’égal accès à la fonction publique ou de veiller à l’égalité entre les hommes et les femmes en matière d’accès au service, de rémunération ou de retraite.

L’égalité d’accès à la fonction publique est une règle fondamentale du droit public. Elle s’impose d’abord au regard des opinions, comme l’a affirmé avec force  l’arrêt Barel du 28 mai 1954.

Saisi de la loi créant les « emplois d’avenir professeur », qui réserve le bénéfice de ces emplois aux étudiants boursiers, le Conseil constitutionnel a récemment eu à apprécier la conformité d’un tel dispositif d’aide à l’accès à l’emploi au principe constitutionnel d’égal accès aux emplois public que proclame l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme. Il a considéré dans une décision du 24 octobre 2012 que le législateur, en se fondant sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec la finalité d’intérêt général qu’il s’était assigné, n’avait pas méconnu le principe d’égalité. Le Conseil a toutefois émis une réserve : de tels contrats de travail doivent être à durée déterminée car s’ils étaient conclus pour une durée indéterminée, ils constitueraient des emplois publics au sens de l’article 6 et ne devraient alors être pourvus qu’en fonction de la capacité, des vertus et des talents, et non plus en vue de faciliter l’insertion professionnelle.

Le droit de la fonction publique protège fortement l’égalité entre les hommes et les femmes.

 Dès la décision Mlle Bobard du 3 juillet 1936, le Conseil d’Etat affirme l’égalité d’accès des hommes et des femmes aux emplois publics, même s’il demeure alors possible de réserver certains emplois spécifiques au personnel masculin en raison des « exigences spéciales du service » : « si les femmes ont l’aptitude légale aux emplois dépendant  des administrations centrales des ministères, il appartient au  gouvernement […] de décider […] si des raisons de service nécessitent, dans  un ministère, des restrictions à l’admission et à l’avancement du  personnel féminin ». Précurseur à l’époque, ce principe s’est renforcé avec l’évolution des esprits et sous l’influence du droit européen. Le Conseil d’Etat a par exemple annulé une décision qui fixait un quota limitant l’accès des femmes au concours de commissaire de l’armée de terre (11 mai 1998, Mme Aldige).

Antérieure à la révision du 23 juillet 2008 qui a étendu les possibilités de différenciations destinées à promouvoir l’égalité effective entre les hommes et les femmes, la décision Lesourd du 22 juin 22007 rappelle que « le principe d’égalité aux emplois publics énoncé à l’article 6 de la Déclaration de 1789 exclut que, pour les candidatures à des dignités, places et emplois publics autres que ceux ayant un caractère politique, une distinction puisse être faite entre les candidats en raison de leur sexe ».

En matière de rémunération, les différences salariales entre les femmes et les hommes n’existent pas dans la fonction publique alors qu’elles sont fréquentes dans le secteur privé, même si les écarts tendent à se réduire, notamment par l’effet de la loi du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes, qui posait une obligation de résultat des politiques de rémunération au 31 décembre 2010. La politique de rémunération dans la fonction publique ainsi que les questions d’égalité sont plutôt abordées sous l’angle de la part plus grande à faire au mérite, comme l’illustre notamment la création de la prime de fonctions et de résultats par le décret du 22 décembre 2008, qui traduit une évolution vers plus d’individualisation de la rémunération des fonctionnaires.

Pour l’âge de la retraite, hommes et femmes doivent également être traités de la même manière, qu’il s’agisse de l’âge de départ ou du montant des pensions.

Il est ainsi frappant de rapprocher deux décisions parallèles du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation. Dans une décision Mlle Baudet du 6 février 1981, le Conseil d’Etat censure les différences d’âge de départ à la retraite établies par le règlement intérieur d’Air France entre les stewarts et les hôtessses. Par un arrêt du 15 juin 1999, la chambre sociale de la Cour de cassation juge de même illégale la différence de limite d’âge, qui remontait à Louis XIV, entre les danseurs (45 ans)  et les danseuses (40 ans) du  ballet de l’Opéra de Paris. Tirant les conséquences de cette décision, l’Opéra de Paris a fixé pour tous à 42 ans l’âge de départ.

S’agissant du montant des pensions, la décision du Conseil d’Etat du  29 juillet 2002, Griesmar, qui tire les conséquences de l’arrêt Griesmar de la CJCE du 29 novembre 2001, rendu sur une question préjudicielle que le Conseil d’Etat avait posée, affirme que « le principe de l’égalité  des rémunérations s’oppose à ce qu’une bonification, pour le calcul d’une  pension de retraite, accordée aux personnes qui ont assuré l’éducation de  leurs enfants, soit réservée aux femmes, alors que les hommes ayant assuré  l’éducation de leurs enfants seraient exclus de son bénéfice ».

Si l’on regarde enfin l’égalité entre agents publics et salariés du code du travail, les rapprochements sont frappants. Les différences majeures qui ont pu exister en matière de droit syndical, de droit de grève, de mise en œuvre du principe de participation ou même de retraite se sont progressivement estompées. Des rapprochements ont en outre été assurés par l’intermédiaire des principes généraux du droit que le Conseil d’Etat a dégagés afin d’appliquer aux agents publics les règles du droit du travail qu’aucun texte ne leur étendait expressément. Parmi ces principes figurent notamment l’interdiction de licencier une femme en état de grossesse (8 juin 1973, Mme Peynet), l’obligation d’assurer à tout salarié une rémunération au moins égale au SMIC (23 avril 1982, Ville de Toulouse), l’interdiction pour l’employeur d’infliger une sanction pécuniaire à ses salariés (1^er juillet 1998, Billard et Volle c/ SNCF), la règle selon laquelle une convention collective ne peut comporter que des dispositions plus favorables aux salariés que celles qui résultent des lois et règlements (8 juillet 1994, CGT), l’interdiction de résilier un contrat de travail pour des motifs tirés du sexe ou de la situation de famille de l’intéressé (27 mars 2000, Mme Brodbeck), l’obligation de chercher à reclasser un agent devenu inapte physiquement avant d’envisager son licenciement (26 octobre 2002, Chambre de commerce et d’industrie de Meurthe-et-Moselle).

B/En matière sociale, le  Conseil d’Etat a l’occasion de faire application du principe d’égalité en particulier lorsqu’il se prononce sur la légalité des décisions administratives, telles que  notamment les arrêtés d’extension d’accords collectifs pris par le ministre du travail. Quelques exemples peuvent être mentionnés à cet égard.

Par une  décision Adam du 8 juillet 1998, le Conseil d’Etat  juge que le principe « à travail égal, salaire égal » ne fait pas obstacle à « l’instauration au profit de salariés d’un avantage déterminé par un critère indépendant du travail fourni, notamment par la situation  de famille ».

Dans le cas des régimes spéciaux de retraite, la section sociale du Conseil d’Etat a rendu en 2007 un avis à propos en particulier de la suppression des « âges couperet », en s’appuyant notamment sur l’interprétation donnée par la CJCE du principe d’interdiction des discriminations fondées sur l’âge tel que le prévoit la directive européenne relative à la mise en œuvre de l’égalité des chances. C’est ce même principe qui a récemment conduit la CJUE à condamner la Hongrie en raison de l’abaissement de 70 à 62 ans de la limite d’âge entraînant la cessation obligatoire d’activité applicable aux juges, aux procureurs et aux notaires, d’où il résultait une différence de traitement fondée sur l’âge disproportionnée par rapport aux objectifs poursuivis (CJUE, 6 novembre 2012, Commission c/ Hongrie).

En matière de handicap, la décision du Conseil d’Etat Confédération française pour la promotion sociale des aveugles et des amblyopes du 4 juillet 2012  juge que ni les principes généraux du droit de l’Union, ni les dispositions de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ni celles de la directive du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ou encore celles de la charte sociale européenne, ne peuvent servir de fondement à l’annulation du dispositif de limite d’âge pour solliciter la prestation de compensation du handicap, fixée à soixante ans, dès lors que la question de la compensation du handicap n’est pas régie par le droit de l’Union.

Des exigences renforcées découlent du droit européen. Le Conseil d’Etat a ainsi sanctionné la violation de règles de la concurrence dans le domaine social, en constatant l’abus de position dominante qui résulte de l’attribution à une seule personne privée de la gestion d’un régime complémentaire facultatif (CE, 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance). Il a condamné le manquement aux obligations communautaires fixant des plafonds de temps de travail dans des structures médico-sociales sans but lucratif (CE, 28 avril 2006, Dellas et autre). Il a écarté la limitation à une durée maximale de douze mois de l’allocation temporaire d’attente accordée aux demandeurs d’asile (CE, 16 juin 2008, Association La Cimade).

Tirant les conséquences de l’arrêt du 14 octobre 2010 de la CJUE qu’il avait saisie à titre préjudiciel, le Conseil d’Etat a déclaré contraire aux objectifs de la directive n° 2003/88/CE le décret du 28 juillet 2006 pris en application de la loi du 23 mai 2006 qui prévoit le droit des moniteurs de colonies de vacances à un repos hebdomadaire minimum de 24 heures tout en excluant leur droit à un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives. Dans sa décision, appliquant le raisonnement de la CJUE, il a jugé que si le régime de repos des moniteurs de colonies de vacances était susceptible de déroger à la règle du repos quotidien de 11 heures consécutives, les dispositions litigieuses étaient incompatibles avec le droit de l’Union dans la mesure où elles ne prévoyaient ni périodes équivalentes de repos compensateur ni protection appropriée (CE, 10 octobre 2011, Union syndicale Solidaires Isère). La jurisprudence du Conseil d’Etat permet ici, dans le cadre d’un dialogue avec le juge européen, de rendre effective la garantie d’un repos quotidien minimal de 11 heures consécutives pour les moniteurs de colonies de vacances.

C/La lutte contre lesdiscriminations et le harcèlement  ouvre à la jurisprudence administrative des champs nouveaux.

Un nouveau cas d’ouverture de la responsabilité sans faute a été reconnu à l’occasion des retards mis à rendre les bâtiments publics accessibles aux personnes handicapées. Dans sa décision Bleitrach du 22 octobre 2010, le Conseil d’Etat  a jugé que « si, pour des motifs légitimes d’intérêt général, l’Etat a pu étaler dans le temps la réalisation des aménagements raisonnables destinés à permettre de satisfaire aux exigences d’accessibilité des locaux des palais de justice aux personnes handicapées, le préjudice qui résulte des conditions de cet étalement dans le temps des mesures destinées à rendre accessibles les bâtiments concernés pour la requérante, avocate handicapée à mobilité réduite fréquentant régulièrement les locaux judiciaires, dont l’exercice de la profession a été rendu, de ce fait, plus difficile, sans que les mesures palliatives prises aient pu atténuer suffisamment les difficultés qu’elle rencontre, ne saurait, s’il revêt un caractère grave et spécial, être regardé comme une charge incombant normalement à l’intéressée ».

Le juge administratif a enfin renforcé le contrôle qu’il exerce en matière de discrimination. La décision du 30 octobre 2009 Mme Perreuxa défini en la matière les règles de charge de la preuve, en adaptant les règles classiques en ce domaine aux particularités de la matière. Le Conseil d’Etat rappelle que, de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d’appréciation de nature à établir sa conviction. Il précise  que cette responsabilité doit, dès lors qu’il est soutenu qu’une mesure a pu être empreinte de discrimination, s’exercer en tenant compte des difficultés propres à l’administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s’attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l’égalité de traitement des personnes. Il en résulte que,  s’il appartient au requérant de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une discrimination, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d’établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine en définitive au vu de ces échanges contradictoires, au besoin après une mesure d’instruction complémentaire. Ces règles particulières de charge de la preuve sont applicables également dans les hypothèses de harcèlement (11 juillet 2011, Mme Montaut).

Ces derniers exemples soulignent la parenté des questions que juge judiciaire et juge administratif rencontrent. Leurs jurisprudences ont à appliquer le principe d’égalité dans ses fondements traditionnels comme dans ses prolongements récents. Nul doute que des échanges comme ceux d’aujourd’hui aident à préciser les contours et à unifier la mise en œuvre de ce « droit des différences justifiées » dont parlait avec justesse M. Alain Lacabarats, président de la Chambre sociale, en ouverture du colloque.

[1] La France et son armée, 1938.

[2] CE, 30 novembre 1923, Couitéas ; 14 janvier 1938, société des produits laitiers La Fleurette.

[3] CE, 1^er avril 1938, société l’Alcool dénaturé.

[4]CE, 3 juillet 1936, Delle Bobard.