Autorités administratives, droits fondamentaux et opérateurs économiques

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Autorités administratives, droits fondamentaux et opérateurs économiques

Colloque de la Société de législation comparée

Conseil d’Etat, vendredi 12 octobre 2012

Introduction de Jean-Marc Sauvé[i], vice-président du Conseil d’Etat

Madame la présidente de la Société de législation comparée,

Mesdames et Messieurs les présidents,

Mesdames et Messieurs, chers collègues,

C’est à un triple titre que j’ai plaisir à m’exprimer devant vous aujourd’hui. Le Conseil d’Etat est bien entendu heureux, tout d’abord, d’accueillir une nouvelle fois un colloque de la Société de législation comparée et de rendre hommage à son dynamisme, sous votre impulsion Madame la présidente. Année après année, notre réflexion se nourrit des vôtres et je ne peux dès lors qu’espérer que cette relation entre notre institution et votre association se poursuivra. Ensuite, cela est sans doute l’occasion pour nombre d’entre vous de redécouvrir notre salle d’Assemblée générale, dans laquelle le Conseil d’Etat siège en formation consultative. Cette salle a été rénovée, notamment pour permettre à ses membres de travailler, en séance, en mode dématérialisé. Enfin, ce colloque, conçu il y a un an, vient à son heure, puisque le Conseil constitutionnel doit se prononcer aujourd’hui même sur une question prioritaire de constitutionnalité[ii] relative, en particulier, à l’impartialité des procédures applicables devant l’Autorité de la concurrence et au respect, par ses textes institutifs, de la liberté d’entreprendre, lorsqu’est constaté le manquement d’un opérateur à des obligations lui incombant après une autorisation de concentration[iii].

La question du respect des droits fondamentaux des opérateurs économiques par les autorités administratives est essentielle pour deux raisons : les entreprises ont des droits qui ne sauraient être méconnus et les autorités publiques ayant un pouvoir de régulation ou de sanction économiques ont un réel besoin de sécurité juridique pour accomplir leur mission d’intérêt général. Ces enjeux invitent à se placer dans un contexte européen, sinon global : les perspectives comparatives comme le point de vue européen qui pourront aujourd’hui être présentés seront, à tous égards, précieux, car toutes les autorités concernées relèvent d’Etats membres de l’Union ou même directement de l’Union – s’agissant de la Commission et des agences de l’Union européenne – et elles doivent toutes mettre en œuvre, directement ou indirectement, les stipulations de la convention européenne des droits de l’Homme. Mais ce sujet interroge aussi au-delà, nous le verrons, notre appréhension de l’action publique, de manière générale, ainsi que de la séparation des pouvoirs.

Une chose est sûre : les autorités administratives, c’est-à-dire en droit interne principalement, mais pas uniquement[iv], les autorités publiques indépendantes de régulation, occupent une place centrale dans notre vie économique et leur action a progressivement pris en compte l’exigence de garantie des droits fondamentaux des opérateurs économiques (I). Par conséquent, le modèle français progresse vers un meilleur équilibre entre cette garantie et l’efficacité de la régulation (II). Mais ces progrès ne signifient pas que de nouveaux aménagements ne doivent encore être envisagés, ni que de nouveaux défis ne se posent (III).

I. L’action des autorités administratives en charge de la régulation économique doit être encadrée.

A. Ces autorités participent d’un mouvement de profonde réforme de l’action publique qui ne va pas sans heurts.

Bien que l’émergence des autorités administratives ou publiques indépendantes soit assez récente, celles-ci se sont rapidement imposées comme des acteurs majeurs de la régulation de nombreux secteurs économiques ainsi que de domaines sensibles pour l’exercice des libertés publiques. Ces changements confinent à la mutation : ils participent d’un mouvement plus vaste, touchant la plupart des pays démocratiques, qui tend à satisfaire des besoins précis en inventant de nouveaux modes de dévolution des pouvoirs et des responsabilités, au-delà en particulier des mécanismes de déconcentration et de décentralisation ou de la création d’agences ou d’opérateurs de l’Etat.

Le Conseil d’Etat, dans son rapport public de 2001, a montré qu’aucun schéma d’ensemble n’avait présidé à la naissance des ces autorités publiques et que celle-ci se situait entre « hasard et nécessité »[v], visant à répondre à des besoins fonctionnels des pouvoirs publics à la recherche de procédés alliant efficacité – avec des structures légères et souples –, indépendance, expertise, participation des intérêts concernés, rapidité d’action et, plus généralement, crédibilité. Hasard et nécessité, donc ; mais également inspiration extérieure : pour n’en donner qu’une illustration, la création de la Commission des opérations de bourse par l’une des ordonnances de 1967, alors que Michel Debré était ministre de l’économie et des finances, doit beaucoup au modèle de la Securities and Exchange Commission[vi] , dont M. Bernstein nous entretiendra aujourd’hui.

La sphère publique, européenne comme nationale, ne peut dès lors plus, aujourd’hui, être pensée sans la présence de ces autorités, connues dans le monde anglo-saxon sous l’acronyme de QUANGOS[vii] . Cette nouvelle dévolution des pouvoirs et des responsabilités ne va toutefois pas sans heurts. D’un point de vue institutionnel, il convient d’assurer l’autonomie, sans perdre tout contrôle démocratique sur l’action de ces entités. Il faut également éviter tout dessaisissement indu et, plus encore, se garder du sentiment de dépouillement qui assaillit parfois le pouvoir exécutif comme le législateur ou les juridictions. Mais il y a plus : du fait de la multiplication des fonctions qu’assument ces autorités – régulation, réglementation, contrôle, sanction –, des pouvoirs puissants qui leur sont confiés, la question de la protection des droits fondamentaux des personnes entrant dans le champ d’action de ces autorités est devenue centrale.

B. La nécessité d’un encadrement procédural strict de l’action de ces autorités s’est donc rapidement imposée.

Les autorités de régulation disposent, on l’a dit, de prérogatives importantes. A titre d’exemple, l’Autorité de la concurrence peut décider de sanctions pécuniaires, dont le montant maximum s’élève, aux termes de l’article L.464-2 du code du commerce, à 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes du groupe auquel appartient l'entreprise sanctionnée. Les pouvoirs d’investigation confiés aux autorités en cause, comme les pouvoirs de visite des locaux et de saisie, peuvent aussi être particulièrement intrusifs.

Or, puisque le sujet du colloque porte sur les droits fondamentaux et les opérateurs économiques, il faut bien rappeler ce que chacun sait, à savoir que les entreprises – et pas seulement leurs dirigeants, personnes physiques, – sont titulaires de droits fondamentaux. Cette solution ne s’imposait pas nécessairement d’un point de vue historique : si l’on veut bien me pardonner cet anachronisme, le droit naturel n’a jamais entendu protéger les entreprises et, d’une manière plus contemporaine, les droits fondamentaux auraient pu être conçus comme l’expression de ce qu’il convient de défendre chez l’être humain pour qu’il reste homme (ou femme). Les entreprises auraient donc pu avoir des droits, sans que ceux-ci ne soient qualifiés de fondamentaux. Mais le droit positif infirme cette analyse. L’article 1^er de la convention européenne des droits de l’homme concerne par exemple « toute personne », y compris les personnes morales, et certains droits de la convention ont été étendus à ces dernières. Cela a été le cas, par exemple, de l’article 8 de cette convention, avec l’assimilation, dans certaines circonstances, des locaux professionnels à la notion de domicile protégé au sens de cet article[viii].

Il est donc primordial de donner aux activités publiques de régulation économique un cadre qui ne laisse place ni à l’incertitude juridique, ni à des atteintes qui seraient disproportionnées et non justifiées aux droits fondamentaux. En outre, les impératifs d’impartialité, de transparence, de respect des droits de la défense et du débat contradictoire irriguent aujourd’hui l’action publique dans son ensemble. La dimension quasi-juridictionnelle qui s’attache à certaines missions de ces autorités incite aussi à prendre en compte les exigences et les garanties du « procès équitable ». En cette matière, la théorie des apparences joue un rôle important : car si l’on ne peut raisonnablement douter, dans la plupart des cas, de l’impartialité subjective des autorités publiques ayant des missions de régulation, elles doivent également paraître objectivement impartiales.

L’encadrement des pouvoirs des autorités publiques intervenant en matière économique a donc rapidement constitué une condition de la régularité et, sur le long terme, de l’efficacité de l’action de ces autorités ; alors même que cet encadrement peut sembler, à première vue, une contrainte, un juste équilibre a pu être trouvé entre l’efficacité de la régulation et la garantie des droits.

II. Le modèle français de régulation économique progresse vers un meilleur équilibre entre les garanties accordées aux opérateurs et le maintien de l’efficacité de la régulation.

A. Le modèle français, comme celui des autres pays européens, se caractérise par un mouvement de renforcement substantiel de la garantie des droits.

Il n’a pas fallu attendre la naissance des autorités de régulation pour que le droit administratif français cherche à assurer la sauvegarde des droits des justiciables, en particulier au travers des principes généraux du droit[ix], cette « œuvre constructive de la jurisprudence réalisée pour des motifs supérieurs d’équité »[x]. Mais, ainsi que le souligne Madame le professeur Idoux, les autorités de régulation sont aujourd’hui « devenues l’un des principaux lieux où se sont concentrées les interrogations relatives aux garanties procédurales devant l’administration »[xi], bien qu’elles ne soient pas le seul – je pense, par exemple, au régime des perquisitions fiscales, qui, dans la mesure où elles portent atteinte au respect du domicile, affectentun droit de caractère « civil » selon l’arrêt Ravon de la Cour européenne des droits de l’homme[xii]. Les interrogations soulevées par l’applicabilité des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme l’attestent. Il n’est pas dans mon propos de faire un point exhaustif de ces évolutions ; des écrits récents le font fort bien[xiii] et M. Martin nous entretiendra de ce sujet dans quelques minutes[xiv]. Je souhaite néanmoins tracer quelques lignes de force.

En premier lieu, l’essor de la garantie des droits est assuré par la juridictionnalisation croissante des procédures administratives. Même si les autorités de régulation n’ont pas le statut de juridiction en droit interne, on sait qu’elles répondent, au moins dans certaines de leurs attributions, à la définition conventionnelle du tribunal, ainsi que l’ont admis, la même année en 1999, la Cour de cassation[xv] et le Conseil d’Etat[xvi], qui a pris en compte la nature, la composition et les attributions du Conseil des marchés financiers pour conclure en ce sens. L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme a, par la suite, été jugé applicable à un grand nombre d’autorités de régulation dotées d’un pouvoir de sanction[xvii].

En deuxième lieu, ce phénomène de juridictionnalisation s’étend progressivement aux différentes étapes de la procédure répressive[xviii] : l’instruction, qui est la phase au titre de laquelle ont été mis en cause le rôle du rapporteur de certaines autorités de régulation et la possibilité pour lui de cumuler plusieurs fonctions[xix] ; la phase de la saisine ou de l’auto-saisine de l’organe de sanction[xx] ; et même, plus récemment, la phase de l’enquête avec l’idée que des garanties devraient également, le cas échéant et pour partie d’entre elles, s’appliquer dès ce stade, qui est celui du recueil des informations et des visites domiciliaires et qui oriente la procédure subséquente. Le Conseil d’Etat a ainsi jugé, dans la ligne de la jurisprudence européenne, que l’article 8 de la convention justifiait l’annulation d’une sanction en raison de l’irrégularité de la procédure, car celle prévue par les dispositions de l’article 44 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés n’était pas compatible avec le droit au respect de la vie privée, dans la mesure où elle ne prévoyait pas en particulier une information sur le droit de s’opposer aux visites domiciliaires dans les locaux d’une entreprise[xxi]. Ainsi que l’a récemment souligné mon collègue Mattias Guyomar, la question de la transposition de l’essence de cette jurisprudence aux litiges relatifs à l’application de l’article 6 de la convention se pose avec acuité[xxii].

En troisième lieu, il faut relever que l’ensemble des obligations qui s’imposent aux autorités de régulation en application des principes généraux du droit, de la loi, mais aussi désormais de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme apportent aux opérateurs, j’allais dire aux justiciables, une protection efficace et raisonnable de leurs droits fondamentaux. Les droits de la défense, au sens du § 3 de cet article, sont ainsi invocables dès l’origine de la procédure et ils imposent, entre autres, que soient communiqués les griefs à la personne mise en cause, que celle-ci dispose de temps pour se défendre par elle-même ou par un représentant, que soit respectée l’égalité des droits dans l’audition des témoins et accordée l’assistance gratuite d’un interprète. En revanche, le droit à l’assistance gratuite d’un avocat, garanti par ce même § 3, est réservé à l’exercice des seules procédures juridictionnelles[xxiii]. De même, sont applicables le principe non bis in idem [xxiv], le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère[xxv] ou encore le principe de personnalité des peines[xxvi].

On signalera également que, sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, le juge compétent pour connaître des sanctions administratives est, de plus en plus, un juge du plein contentieux, ainsi que l’a jugé l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat par la décision Société Atom [xxvii]  : le Conseil d’Etat s’est en effet engagé dans la voie d’un tel contrôle pour l’ensemble des sanctions prononcées à l’égard des administrés et, pas seulement, celles prononcées par les autorités de régulation. En matière de pénalités fiscales, la Cour européenne des droits de l’homme avait adopté, depuis l’arrêt Bendenoun c/ France du 24 février 1994 en particulier, une jurisprudence toute en nuances. Avec l’arrêt Segame c/ France du 7 juin 2012, la Cour souligne que si le prononcé de sanctions fiscales par l’administration n’est possible qu’à condition que le contribuable puisse saisir d’une telle décision un tribunal offrant les garanties de l’article 6 § 1, ce qui est sa jurisprudence traditionnelle, elle n’exige certes pas moins qu’un contrôle de pleine juridiction, mais elle ne demande pas plus que ce contrôle et, en particulier, elle n’exige pas que le juge interne dispose du pouvoir de moduler les pénalités fiscales[xxviii].

Le Conseil d’Etat veille aussi, bien entendu, je n’y reviens pas, à l’impartialité, à la fois objective et subjective, des autorités de régulation. Il a également précisé récemment que le moyen tiré de l’insuffisance de motivation de la sanction prise par la Commission des sanctions de l’AMF est opérant dans le cadre du recours de plein contentieux contre cette sanction[xxix].

Dans le paysage, peint de manière encore un peu impressionniste, du droit applicable aux autorités de régulation, un mouvement profond de développement des garanties accordées aux « opérateurs-justiciables » peut donc être observé, à la confluence des jurisprudences nationale et européenne. On ne peut bien entendu que se réjouir de cette évolution, qui doit néanmoins être combinée avec d’autres impératifs.

B. Car le juge manifeste aussi le souci de ne pas obérer l’efficacité des autorités de régulation.

Les autorités indépendantes ont été créées, en France, dans un but spécifique d’efficacité – car elles sont plus souples que les structures administratives classiques, et elles disposent dans une main unique, d’une capacité d’action multiforme et d’une expertise renforcée qui s’est d’ailleurs souvent constituée au détriment de celle de l’Etat. Les juridictions, dans les décisions qu’elles rendent sur les contentieux de la régulation économique, tirent évidemment toutes les conséquences de cette fonction sociale régulatrice.

Le Conseil d’Etat sanctuarise tout d’abord certaines mesures : ainsi, une mesure de police n’est-elle pas une sanction et elle échappe donc à l’application de l’article 6 § 1[xxx]. Cela ne signifie pas, bien entendu, qu’aucune garantie ne soit accordée dans ces cas : simplement, celles-ci trouvent leurs fondements ailleurs que dans l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme. Les avertissements prononcés par la CNIL[xxxi] ou les mises en demeure adressées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel[xxxii] ne constituent pas plus des sanctions. 

En deuxième lieu, c’est à une applicabilité différenciée des exigences de l’article 6 que procède le juge, à une modulation de celles-ci, dès lors, notamment, que l’acte attaqué n’est pas juridictionnel au sens du droit interne. Le raisonnement inverse conduirait à un alignement complet de la procédure suivie devant les autorités administratives indépendantes sur celle des juridictions. La Cour européenne des droits de l’homme approuve ce raisonnement : elle module ainsi les garanties de l’article 6, qui « ne doivent pas nécessairement s’appliquer dans toute leur rigueur aux sanctions qui relèvent du droit pénal au sens conventionnel, mais non au sens du droit interne »[xxxiii]. Elle souligne en outre que certaines exigences de l’article 6 peuvent « jouer un rôle avant la saisine du juge […] si et dans la mesure où leur inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès »[xxxiv].

Il est ainsi des règles dont les autorités de régulation ne peuvent faire l’économie. Tel est le cas, par exemple, de l’exigence d’impartialité, donc le respect s’impose dès la phase administrative. Mais, pourrait-on ajouter, cette exigence procède tout autant du droit interne que du droit européen. En revanche, d’autres garanties peuvent ne pas trouver à s’appliquer : ainsi de certaines de celles qui sont énoncées au paragraphe trois de l’article 6, relatif aux droits de la défense, comme que l’a souligné le Conseil d’Etat dans son arrêt Parent du 27 octobre 2006[xxxv], et que j’ai déjà énoncées.

En troisième lieu, le Conseil d’Etat retient une conception pragmatique des droits de la défense, de manière à éviter tout formalisme. Ainsi, l’absence d’audition d’un témoin par la Commission des sanctions de l’AMF ne méconnaît-elle l’article 6 que s’il résulte de l’instruction qu’elle a préjudicié aux droits de la défense[xxxvi]. De même, le Conseil d’Etat a récemment jugé que le constat de la méconnaissance par la Commission bancaire du principe d’impartialité des juridictions ne fait pas obstacle à ce que l’Autorité de contrôle prudentiel reprenne les poursuites sur le fondement des opérations de contrôle menées par la Commission bancaire[xxxvii].

Soulignons encore trois points. D’abord, le Conseil d’Etat s’appuie, dans plusieurs arrêts, sur l’existence d’un recours de plein contentieux porté devant lui, pour écarter l’applicabilité de certaines garanties procédurales devant une autorité de régulation[xxxviii]. Ensuite, le juge administratif veille à adopter une démarche pragmatique sur la notion de décision faisant grief lorsque les autorités adoptent des « avis » ou des « recommandations ». Suivant en cela les lignes tracées par sa jurisprudence Duvignères [xxxix] , il estime que ces actes ne sont pas susceptibles de recours lorsqu’ils sont formulés de façon générale et non impérative[xl] ; dans le cas contraire, l’acte est considéré comme faisant grief[xli].

Enfin, une mise en perspective plus générale impose également de penser les problématiques abordées aujourd’hui en termes de conciliation non seulement des droits fondamentaux des opérateurs avec des intérêts publics éminents, comme la loyauté et l’équilibre des relations économiques, mais aussi de ces droits fondamentaux avec d’autres droits fondamentaux, extérieurs à ceux des opérateurs économiques, comme ceux des citoyens avec parfois des chocs de libertés individuelles.L’affaire Interconfort mettant en cause les visites de la Commission nationale de l’informatique et des libertés dans les entreprises est un bon exemple de ces contradictions potentielles. Il ne saurait donc y avoir d’unilatéralisme ou d’exclusivité des droits fondamentaux des opérateurs, certains devant prévaloir de manière générale et absolue au point que d’autres droits fondamentaux d’autres acteurs puissent être négligés et courir le risque de devenir fictifs.

Incontestablement en tout cas, la prise en compte accrue des garanties reconnues aux justiciables a contribué à établir un meilleur équilibre entre les droits des opérateurs économiques et l’efficacité de l’action des autorités de régulation. Comme cela sera certainement débattu au cours de cette journée, ces acquis ne signifient pas pour autant que d’autres progrès ne soient pas possibles, ni que ne se présentent, à l’heure actuelle, des défis nouveaux.

III. La réflexion doit être poursuivie aux fins d’une rationalisation et d’une plus grande harmonisation du droit applicable aux autorités de régulation.

A. Les défis à venir portent tout d’abord sur l’harmonisation, la rationalisation ou l’aménagement de la procédure, des méthodes et des pouvoirs des autorités de régulation.

La multiplication des autorités indépendantes aux structures et aux pouvoirs variés conduit à des situations diverses, des pratiques multiples selon les secteurs concernés, qui renvoient une impression de désordre impropre à satisfaire le besoin de sécurité juridique des opérateurs économiques. Des principes communs pourraient ainsi être édictés. De récents travaux en ce sens présentent d’ailleurs un intérêt certain : je pense en particulier à la réflexion menée par le Club des juristes, même si je n’en partage pas toutes les conclusions[xlii] en particulier sur la question des compétences juridictionnelles. Plus sûre juridiquement, la régulation gagnerait encore en efficacité.

Plusieurs points peuvent à ce sujet être évoqués. Ainsi, sans doute serait-il utile que des bonnes pratiques, des lignes directrices, je n’ose dire des guidelines, soient édictées en matière de recueil de documents, par exemple, afin de traiter de manière plus cohérente et pertinente certaines situations où les pratiques risqueraient d’aller au-delà de ce que permet la règle de droit ou la jurisprudence – c’est un reproche que je ne reprends pas à mon compte mais qui est communément adressé par des opérateurs économiques à certaines autorités de régulation[xliii]. Il en va de même en matière d’auditions, par exemple. La publicité des débats constitue un autre exemple de modulation des règles applicables : alors que, dans certaines hypothèses, la publicité constitue le principe – c’est ainsi le cas pour la Commission des sanctions de l’AMF[xliv] –, les séances ne sont pas publiques, par exemple, à l’Autorité de la concurrence[xlv], tandis que diverses exceptions assortissent le principe de publicité devant d’autres autorités[xlvi]. Au-delà des particularités propres à chacune des autorités et chacun des secteurs concernés, un corpus juridique, ou un ensemble de bonnes pratiques, pourrait a minima guider l’action de tous les régulateurs.

Hors du droit procédural, la question des pouvoirs des autorités se renouvelle également. On peut ainsi penser au développement des transactions comme alternative à la procédure de sanction, que certains pays pratiquent assidûment. Cette « composition administrative », pour reprendre les termes du code monétaire et financier, a été rendue possible, en ce qui concerne l’Autorisé des marchés financiers, par la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière. Arrêtée entre le secrétaire général de l’autorité et la personne concernée, elle est soumise au collège de l’autorité, puis homologuée par la Commission des sanctions. Cinq « transactions homologuées »[xlvii] ont à ce jour été rendues publiques[xlviii]. Je ne doute pas que le colloque d’aujourd’hui soit d’une grande utilité pour éclairer les participants sur les pratiques existantes en cette matière dans les Etats étrangers. Des questions relatives à ces transactions homologuées ne manqueront en tout cas pas, en droit français, de se faire à jour.

B. Mais les défis à venir ne sont pas seulement procéduraux, méthodologiques ou relatifs aux pouvoirs des autorités. Ils sont également organiques.

L’une des questions centrales qui se posent actuellement encore aux autorités de régulation concerne leur organisation interne en raison des fonctions qu’elles cumulent. Dans sa décision Dubus du 11 juin 2009, la Cour européenne des droits de l’homme a relevé « l’imprécision des textes qui régissent la procédure devant la Commission bancaire, quant à la composition et aux prérogatives des organes appelés à exercer les différentes fonctions qui lui sont dévolues », concluant que « la requérante pouvait nourrir des doutes objectivement fondés quant à l'indépendance et l’impartialité de la Commission du fait de l’absence de distinction claire entre ses différentes fonctions » et, par là, « qu’il y a eu violation de l'article 6 § 1 de la Convention ». Le Conseil d’Etat a tiré les conséquences de cet arrêt[xlix]. Par une décision du 2 décembre 2011[l], le Conseil constitutionnel a en outre constaté, s’agissant de la même Commission bancaire, que les dispositions qui l’organisent « sans séparer en son sein, d’une part, les fonctions de poursuite des éventuels manquements des établissements de crédit aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent et, d’autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements, qui peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires, méconnaissent le principe d’impartialité des juridictions ».

La jurisprudence européenne comme constitutionnelle fait donc émerger une conception plus stricte du principe de séparation des fonctions de poursuite, d’instruction et de sanction. Ces jurisprudences n’imposent toutefois pas, je le crois, mais ce point est bien entendu ouvert à la discussion, qu’il doive toujours exister une séparation organique entre les différentes fonctions. En tout état de cause, une telle séparation organique existe maintenant en ce qui concerne tant l’Autorité des marchés financiers, depuis 2003[li], que l’Autorité de contrôle prudentiel, depuis 2010[lii]. Ce modèle, qui distingue un collège et une commission des sanctions, n’est pas généralisé. Devrait-il l’être ? Cette question relève, à mon sens, largement d’un choix d’opportunité. Un modèle comme celui de l’Autorité de la concurrence, dans lequel il est expressément prévu que le rapporteur n'assiste pas au délibéré sur la sanction, me paraît également respecter les exigences constitutionnelles et européennes. Le Conseil constitutionnel a confirmé cette intuition dans sa décision 2012-280 QPC du 12 octobre 2012.

Enfin, les autorités de régulation œuvrent dans un cadre européen dont il ne peut être fait abstraction, dans la mesure où il existe des autorités européennes de régulation. La Cour de justice des Communautés européennes a dès 1958, par son arrêt Meroni [liii],fixé les principes selon lesquels les autorités communautaires peuvent déléguer une partie de leurs pouvoirs. Il existe par ailleurs une coopération interinstitutionnelle entre les autorités nationales à l’échelon européen, par le biais de forums ou d’associations d’opérateurs spécialisés[liv], mais aussi des régulations partagées entre des autorités nationales et des autorités européennes. La coopération interinstitutionnelle contribue bien sûr à la définition d’approches communes de la régulation par secteur. Le renforcement de l’échelon européen de la régulation économique soulève d’autres questions, qui vont des problèmes liés à la superposition et l’articulation de différents niveaux de régulation à la question toujours pendante de la légitimité démocratique d’un tel schéma institutionnel. Je ne doute pas que la table ronde de cet après-midi, présidée par le juge José Luis Da Cruz Villaça, ancien président du Tribunal de première instance des Communautés européennes et, depuis lundi, juge à la Cour de justice de l’Union européenne, nous apporte des éclairages précieux sur toutes ces questions.

On le voit, l’ordre du jour de ce colloque est bienvenu et il faut savoir gré à la Société de législation comparée de l’avoir conçu et organisé. Avant de laisser la parole au directeur général du service juridique du Conseil, M. Hubert Legal, permettez-moi une courte conclusion.

Il me semble que la théorie de la séparation des pouvoirs peine à appréhender des autorités exerçant des fonctions qui relèvent à la fois du pouvoir exécutif et d’un pouvoir quasi-juridictionnel. Si elles ont pu être dénoncées comme hérétiques au regard des catégories juridiques héritées de Montesquieu et de la pensée libérale, ces autorités ont néanmoins acquis une réelle légitimité institutionnelle, qui tient en partie au fait qu’elles remplissent pleinement les missions qui leur ont été confiées. Sans doute ce modèle n’est-il pas extensible à l’infini. Sans doute convient-il de s’assurer, jour après jour, que ces autorités ne sortent pas de leur office et que les droits fondamentaux des opérateurs économiques sont bien garantis. Mais ce modèle, quelque peu hybride, fonctionne et il fait la preuve de son efficacité. Il participe d’un nouveau mode d’action publique dont il serait dommageable de ne pas préserver les spécificités.

[i] Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[ii]Sur renvoi du Conseil d’Etat par une décision Société Groupe Canal Plus du 17 juillet 2012 (n° 353856).

[iii]Décision n°2012-280 QPC du 12 octobre 2012. Il est jugé, notamment, que la procédure applicable ne conduit pas à une confusion entre les fonctions de poursuite et d’instruction et les pouvoirs de sanction et, par conséquent, ne méconnaît pas les principes d’indépendance et d’impartialité découlant de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (§20-21).

[iv] Sont ainsi également concernées, par exemple, les autorités administratives ayant un pouvoir de sanction.

[v]Les autorités administratives indépendantes,Rapport public pour 2001, La Documentation française, p. 261.

[vi]Ibid., p. 270 et s.

[vii]Les « quasi non gouvernemental organisations » des pays anglo-saxons.

[viii]Les premiers jalons de cette solution ont été posés par les décisions Chappell c/ Royaume-Uni (CEDH, 30 mars 1989) et Niemetz c/ Allemagne (CEDH, 16 décembre 1992), avant que la Cour estime, dans une affaire Société Colas Est c/ France (CEDH, 16 avril 2002) qu’il était temps « de reconnaître dans certaines circonstances que les droits garantis sous l’angle de l’article 8 de la Convention peuvent être interprétés comme incluant pour une société le droit au respect de son siège social, son agence ou ses locaux professionnels ». La Cour de justice de l’Union européenne a adopté la même solution le 22 octobre 2002 (CJCE, SA Roquette Frères, aff. C-94/00) alors qu’elle l’avait auparavant exclue (CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c/ Commission, aff. 46/87).

[ix]A partir de CE, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec. p. 133 et CE, 26 octobre 1945, Aramu, Rec. p. 213.

[x]Selon le président Bouffandeau, les principes généraux du droit sont « des règles de droit non écrites, ayant valeur législative, et qui, par suite, s’imposent au pouvoir réglementaire et à l’autorité administrative, tant qu’elles n’ont pas été contredites par une disposition de loi positive ; […] mais ces règles ne peuvent être regardées comme faisant partie d’un droit public coutumier, car, pour la plupart, la constatation de leur existence par le juge administratif est relativement récente. En réalité, il s’agit d’une œuvre constructive de la jurisprudence réalisée pour des motifs supérieurs d’équité, afin d’assurer la sauvegarde individuelle des citoyens » (cité par Letourneur, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’Etat », EDCE, 1951, p. 19).

[xi]P. Idoux, « Autorités administratives indépendantes et garanties procédurales », RFDA, 2010, p. 920.

[xii]CEDH, 21 février 2008, Ravon c/ France.

[xiii]P. Idoux, op. cit. ; G. Eveillard, « L’application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme à la procédure administrative non contentieuse », AJDA, 2010, p. 531 ; F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 10^e éd., 2011, en particulier § 243 et s.

[xiv]Dans son intervention intitulée « Prérogatives des autorités administratives et sauvegarde des droits fondamentaux ».

[xv]Cass., 5 février 1999, COB c/ Oury, n° 97-16.441.

[xvi]CE, 3 décembre 1999, Didier, Rec. p. 399.

[xvii]Par exemple : le Conseil de discipline de la gestion financière (CE, 31 mars 2004, Société Etna finance et Parent, n° 243579, Rec. p. 694), l’Autorité des marchés financiers (CE sect. 27 oct. 2006, Parent et autres, Rec. p. 454) ou encore l’Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires (CE 23 avr. 2009, Compagnie Blue Line, n° 314919).

[xviii] Sur ce point, voir notamment les propos de M. Guyomar tenus lors de la table ronde sur L’entreprise et les droits fondamentaux : le procès équitable (Conseil constitutionnel, 5 avril 2012), parus aux Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, 2012, n° 37.

[xix]Et ce dès la jurisprudence Didier précité, qui, implicitement, regarde comme contraire au principe d’impartialité le cumul des fonctions d’accusation et de décision. Voir, en ce qui concerne la commission des sanctions de l’AMF : CE, 2 novembre 2005, Sté Banque privée Fideuram Wargny, 271202 ; pour le Conseil de discipline de la gestion financière CE, 23 mars 2005, Sté financière Hottinguer, 260673. Voir également infra, III.

[xx]C’est-à-dire la possibilité pour une autorité de « se saisir de son propre mouvement » : CE, 20 octobre 2000, Société Habib Bank Limited, n° 180122, Rec. p. 433.

[xxi]CE, sect., 6 novembre 2009, Société Inter Confort, n° 304300.

[xxii]M. Guyomar, op. cit. : « Je crois que ce qui a été fait sur le fondement de l’article 8 est transposable à l’article 6. J’en déduis que, dès ces phases préliminaires d’enquête et d’inspection, les personnes qui font l’objet des contrôles peuvent obtenir la garantie de l’ensemble des droits qu’ils tiennent du respect du contradictoire et de la défense. Je pense qu’il serait très difficile aujourd’hui, si l’on venait démontrer que des poursuites ont été engagées sur le fondement d’un rapport d’enquête qui a bafoué profondément des droits découlant de l’article 6 ou de l’article 8 de la Convention européenne, de ne pas transposer ce précédent de 2009 ».

[xxiii]CE, 27 octobre 2006, Parent et autres, n° 276069, Rec. p. 454.

[xxiv]CE, 30 mai 2007, M . Dubus et Société Dubus, n° 283888, Rec. p.

[xxv]CE, sect., 17 novembre 2006, Société CNP Assurances, n° 276926, Rec. p. ; CE, 11 avril 2012, Banque Populaire Côte d’Azur, n° 336839, à paraître aux tables du Recueil.

[xxvi]CE, 30 mars 2007, Société Predica, n° 277991.

[xxvii]CE, 16 février 2009, Société Atom, n° 274000, Rec. p. 26.

[xxviii]E. Bokdam-Tognetti, « Pénalités fiscales et pouvoirs du juge : la CEDH valide l’approche du Conseil d’Etat », RJF, 2012, p. 699.

[xxix]CE, 18 février 2011, Genet, n° 316854, à paraître aux tables du Recueil.

[xxx]CE, 22 juin 2001, Société Athis, Rec. p. 276 : il s’agissait d’une décision de retrait de l'agrément d'une société de gestion de portefeuille prononcée par la Commission des opérations de bourse.

[xxxi]CE, ass., 3 décembre 1999, Caisse de crédit mutuel de Bain-Tresboeuf, Rec. p. 397.

[xxxii]CE, 30 décembre 2002, Société Vortex, Rec. p. 724

[xxxiii]CEDH, gd ch., 23 novembre 2006, Jussila c/ Finlande, § 43.

[xxxiv]CEDH, 28 octobre 1993, Imbrioscia c/ Suisse, § 36.

[xxxv]Précité.

[xxxvi]CE, 29 mars 2010, Piard et autres, n° 323354, à paraître au Recueil.

[xxxvii]CE, 11 avril 2012, Banque Populaire Côte d’Azur, n° 336839, à paraître aux tables du Recueil. Voir G. Eckert, « Impartialité des juridictions et efficacité de la régulation », RJEP, juillet 2012, comm. n° 39.

[xxxviii]Voir CE, 27 octobre 2006, Parent, précité ; CE, 23 avril 2009, Blue Line, précité ; CE, 17 novembre 2006, Société CNP, précité.

[xxxix]CE, sect., 18 décembre 2002, Duvignères, p. 463.

[xl]Voir par exemple 27 septembre 1989, SA Chopin et autres, en ce qui concerne les avis de la CNIL.

[xli]Comparer, par exemple, CE, 12 octobre 2009, Société Glaxosmithkline Biologicals, n° 322784 et CE, 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante, n°334396.

[xlii]Le Club des Juristes, Des principes communs pour les autorités administratives dotées d’attributions répressives, mai 2012.

[xliii]Voir la proposition n° 33 du Club des juristes.

[xliv]Article L.621-15 IV bis du code monétaire et financier.

[xlv]Article L.463-7 du code de commerce.

[xlvi]Voir par exemple l’article 19 du décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000 relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'électricité.

[xlvii]Selon le vocable même de l’AMF sur son site internet.

[xlviii]Voir http://www.amf-france.org/affiche_plan.asp?IdSec=21&IdRub=0&IdPlan=286&Id_Tab=0.

[xlix]CE, 8 novembre 2010, Dubus SA, n° 329384.

[l]Décision n° 2011-200 QPC, Banque populaire Côte d’Azur.

[li]Loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière.

[lii]Ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d'agrément et de contrôle de la banque et de l'assurance.

[liii]La Cour statuait alors, dans ses toutes jeunes années, sur une décision de la Haute autorité de la CECA (CJCE, 13 juin 1958, Meroni c/ Haute Autorité, aff. 9-56).

[liv]L. Rodrigue, Les aspects juridiques de la régulation européenne des réseaux, Bruxelles, Bruylant, 2012.