Le Conseil d’État juge illégale une communication de la Commission de régulation de l’énergie publiée en 2012 sur son site internet.
La société GDF Suez contestait devant le Conseil d’État une communication de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) qui prenait position sur les contrats qu’il est possible ou non de conclure entre les fournisseurs d’électricité et la société ERDF, qui gère le réseau d’électricité. Ces contrats sont destinés à permettre à ces fournisseurs de se faire rémunérer par ERDF au titre des frais de gestion de leur clientèle commune. Cette prise de position de la CRE n’avait pas de force obligatoire mais constituait une référence pour les acteurs du secteur. Elle limitait notamment la possibilité de conclure de tels contrats à certains fournisseurs et indiquait qu’un tel système ne pouvait être que transitoire. Le Conseil d’État a jugé que la société GDF Suez, qui ne pouvait pas, selon la communication de la CRE, conclure un tel contrat, pouvait demander l’annulation rétroactive de cette communication.
Depuis sa décision Société Fairvesta international GMBH et autres du 21 mars 2016 (n° 368082 Rec.), le Conseil d’État juge qu’il peut être saisi de recours contre des actes de droit souple des autorités de régulation, c'est-à-dire des actes qui ne créent pas de droits ou d’obligations, lorsque ces actes sont de nature à produire des effets notables ou à influer de façon significative les comportements des acteurs du secteur.
Cependant, comme pour tout acte administratif, une demande d’annulation rétroactive doit être présentée au juge dans un délai de deux mois à compter de la notification ou de la publication. En l’espèce, la communication attaquée avait été publiée sur le site internet de l’autorité de régulation, site internet que les professionnels du secteur sont réputés consulter régulièrement. La mise en ligne ayant eu lieu le 2 août 2012, le recours introduit par GDF Suez en 2015 était donc tardif.
En revanche, il est toujours possible de demander à l’autorité de régulation d’abroger, pour l’avenir, un acte de droit souple, et de contester un éventuel refus devant le juge. C’est ce qu’avait également fait la société GDF Suez et ce second recours avait été introduit dans les délais.
Statuant sur la position prise par la CRE, le Conseil d’État a estimé que la loi impliquait que les coûts de gestion supportés par les fournisseurs d’électricité lorsqu’ils contractent avec leurs clients soient remboursés par le gestionnaire de réseau ERDF lorsque ces coûts concernent non la fourniture de l’électricité elle-même mais la gestion du réseau. Le Conseil d’État en a déduit que la loi ne permettait ni de limiter dans le temps, ni de limiter à certains fournisseurs, la conclusion de contrats prévoyant une telle rémunération par ERDF. Il a donc annulé le refus par la CRE d’abroger la position qu’elle avait rendue publique.
La position prise par la CRE étant trop restrictive et donc contraire à la loi, la CRE doit désormais l’abroger.