Discours

Remise des diplômes aux étudiants du Master de droit des affaires de l’Université de Paris-Dauphine

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat

Intervention de Bernard Stirn le 26 janvier 2011

< ID du contenu 2273 > Lien à reprendre : > télécharger l'intervention en format pdf</a>

Cérémonie de remise des diplômes aux

Etudiants du

Master de droit des affaires de

L’Université de Paris-Dauphine

******

Conseil d’Etat

Le 26 janvier 2011

******

Intervention de Bernard Stirn[1]

Président de la section du contentieux du Conseil d’Etat

******

Monsieur le Président de l’Université Paris-Dauphine,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mesdames et Messieurs les étudiants,

Mesdames, Messieurs,

Chers collègues,        

Je suis particulièrement heureux de présider cette réunion destinée à vous remettre vos diplômes en présence des deux professeurs qui codirigent votre master, M. Jean-Pierre Gastaud et M. Antoine Louvaris. Je les remercie de m’avoir invité.

En plus du plaisir d’accueillir l’élite française des étudiants en droit des affaires[2], deux raisons me conduisent à me réjouir plus spécialement de votre présence parmi nous.

La première tient à l’existence de liens anciens et étroits entre le Conseil d’Etat et le master de droit des affaires de l’Université de Paris-Dauphine. Ces liens sont les fruits de la participation de plusieurs membres du Conseil d’Etat, en qualité de professeurs associés, à l’équipe pédagogique de ce master. Je pense en particulier au président Racine, mais aussi à Frédéric Lénica et à Jean-Luc Sauron. Ces liens procèdent aussi directement des échanges réguliers que le Conseil d’Etat et l’Université de Paris-Dauphine entretiennent, échanges qui vont être encore renforcés par les « Assises de la régulation » qui rassembleront, le 8 avril prochain, des membres du Conseil d’Etat, des économistes et des professeurs de cette université.

La seconde raison qui me conduit à me réjouir de votre présence parmi nous aujourd’hui est que l’organisation des enseignements de votre master témoigne avec évidence de ce que le droit des affaires et le droit économique sont des disciplines juridiques transversales, qui relèvent autant du droit public que du droit privé. Cette cérémonie, qui se tient dans la salle où se réunit la plus solennelle des formations consultatives du Conseil d’Etat, est un témoignage du rôle de la juridiction administrative en matière économique. 

La juridiction administrative, juge de l’action et des décisions des collectivités publiques mais aussi conseiller juridique du Gouvernement et du Parlement, contribue en effet, du fait de ses missions, à la définition des composantes du modèle économique (I) et elle est un acteur de la régulation économique (II).

  I.  La juridiction administrative contribue à la définition des composantes de notre modèle économique.

Notre modèle économique – au sens global que le prix Nobel d’économie Amartya Sen donne à cette expression[3]- se fonde sur la recherche d’une économie qui soit à la fois génératrice de richesses mais qui, dans le même temps, garantisse et protège aussi le développement humain, social et environnemental. La poursuite de cet objectif, qui relève de la responsabilité des pouvoirs publics, se traduit par une démarche de conciliation étroite entre, d’une part, les libertés économiques et les autres composantes de l’intérêt général et, d’autre part, entre les interventions économique des collectivités publiques et le bon fonctionnement des marchés.

La juridiction administrative, au travers de ses missions de contrôle et de conseil, guide l’action des pouvoirs publics dans la poursuite de cet objectif.

A.- 1.- Elle le fait tout d’abord en veillant au respect des libertés économiques. Le juge administratif exerce ainsi un contrôle sur toutes les décisions administratives susceptibles d'affecter des activités de production et de distribution de biens ou de services -y compris les mesures de police administrative-, en tenant compte du principe de la liberté du commerce et de l’industrie et des règles de la concurrence[4], que celles-ci soient d’origine interne[5]  ou issues du droit de l’Union[6]. Il veille également, notamment, au respect de la liberté contractuelle entre les personnes privées. Cette liberté a ainsi été un motif important qui a conduit le Conseil d’Etat à reconnaître l’existence d’un principe de sécurité juridique, par sa décision d’assemblée Société KPMG du 24 mars 2006[7]. Elle a également été au cœur de la décision Wolseley Centers France du 12 mars 2010, par laquelle le Conseil d’Etat a reconnu la possibilité, pour les sociétés appartenant à un groupe fiscalement intégré, de prévoir par voie de convention la répartition des économies d’impôt réalisées du fait du régime de l’intégration fiscale[8]. Le respect des quatre grandes libertés reconnues par les traités européens, est en outre un aspect important de l’analyse juridique faite par les formations consultatives du Conseil d’Etat sur les textes qui leur sont soumis –en particulier en matière fiscale.

2.- Dans notre modèle économique, la protection des libertés qui permettent de garantir le bon fonctionnement du marché doit néanmoins être conciliée avec les autres composantes de l’intérêt général. La juridiction administrative est, par ses missions, au cœur de cette démarche. Elle veille ainsi à la conciliation des règles de la libre concurrence avec « la protection de l’ordre public », comme avec l’ensemble des « intérêts spécifiques que l'administration a pour mission de protéger ou de garantir » [9] - les objectifs d’ordre social par exemple[10]-. Elle met également en balance, au travers de sa jurisprudence et dans l’exercice de sa mission consultative, la liberté du commerce et de l’industrie avec les exigences tenant, notamment, à la sécurité publique[11] ou encore à la protection du cadre de vie[12].

B.- L’intervention directe des collectivités publiques dans l’économie est aussi une composante de notre modèle économique. Mais, là encore, cette intervention doit être conciliée avec la protection du bon fonctionnement des marchés.

1.- A cette fin, la juridiction administrative détermine les limites et les conditions dans lesquelles les collectivités publiques peuvent accorder des aides publiques aux opérateurs privés. Elle s’assure ainsi que les avantages octroyés à certains opérateurs économiques - comme l’octroi d’une quatrième licence de téléphonie mobile à des conditions tarifaires différentes des trois premières[13]- ou les dispositifs fiscaux élaborés par les pouvoirs publics ne sont pas constitutifs d’une aide d’Etat au sens du droit de l’Union. Si tel est le cas, elle veille alors au respect de l’obligation de notification préalable à la Commission des dispositifs d’aide qui entrent dans le champ des articles 107 et suivants du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne[14].

2.- La juridiction administrative, au travers de son activité contentieuse notamment, détermine également les conditions dans lesquelles les collectivités publiques peuvent prendre en charge des activités de production et de distribution de biens ou de services. Par une décision d’Assemblée du 31 mai 2006, le Conseil d’Etat a ainsi rappelé que les personnes publiques ne peuvent intervenir sur un marché qu’en demeurant dans les limites de leurs compétences et en justifiant d’un intérêt public -qui peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée-. Une fois admise dans son principe, cette intervention ne doit pas, en outre, fausser le jeu de la concurrence[15].

3.- Au travers du contrôle exercé sur le respect des règles de publicité et de mise en concurrence, le juge administratif s’assure, enfin, de ce que la commande publique n’aura pas pour effet de porter atteinte au bon fonctionnement des marchés. Il donne ainsi leur pleine portée aux principes du droit de la commande publique, en rangeant parmi les principes généraux du droit la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures[16] ou en jugeant que la méconnaissance des règles relatives aux formalités de publicité et de mise en concurrence constitue une cause de nullité du contrat[17].

Il s’assure aussi, notamment au travers des référés précontractuel et contractuel qui lui sont soumis, de l’exacte application de ces règles par les pouvoirs adjudicateurs. La reconnaissance, par l’arrêt Tropic travaux signalisation, de la possibilité ouverte aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif de pouvoir former un recours de pleine juridiction leur permettant de contester la validité de ce contrat procède elle aussi d’une logique similaire[18].

II. Si la juridiction administrative contribue ainsi à la définition des composantes de notre modèle que sont les libertés économiques et le cadre d’action des collectivités publiques sur les marchés, elle est aussi un acteur important de la régulation économique

 La régulation économique est dévolue par principe, en France, à la puissance publique, garante de l’intérêt général. Celle-ci l’exerce notamment au travers des pouvoirs attribués à certains ministres et aux Autorités de régulation, comme l’Autorité de la concurrence et les autorités de régulation sectorielles (Autorité de contrôle prudentiel, Commission de régulation de l’énergie, Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, notamment).

Par le contrôle que la juridiction administrative exerce sur ces autorités, elle occupe une place centrale dans la régulation économique. Les compétences de cette juridiction couvrent en effet un champ très vaste de l’activité des régulateurs et ses méthodes sont pleinement adaptées au bon fonctionnement de la régulation économique.

A.- 1.- La juridiction administrative – plus particulièrement le Conseil d’Etat, qui est alors compétent en premier et dernier ressort- exerce un contrôle sur la plupart des activités des régulateurs économiques. Il est ainsi juge de la légalité des décisions des régulateurs fixant les conditions et les tarifs d’accès aux infrastructures et aux réseaux. Par ses décisions Société Métropole Télévision du 30 décembre 2010, le Conseil d’Etat a ainsi vérifié que la décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel autorisant le rachat par la société TF1 du groupe AB, permettait de préserver, « notamment un accès équilibré de tous les opérateurs à la ressource publicitaire et aux marchés des droits [et] que l’ objectif fondamental de pluralisme et l’intérêt du public [était] respectés »[19]. Il a également jugé, au regard notamment des engagements pris par les parties, que les effets concurrentiels de cette opération identifiés par l’Autorité de la concurrence comme les plus probables, n’étaient pas d’une importance telle que l’interdiction de l’opération fût la seule mesure proportionnée possible[20].

Le Conseil d’Etat contrôle également, au regard des règles de la concurrence, la légalité des décisions fixant les conditions et les tarifs de l’utilisation des fréquences radioélectriques (à propos des licences de téléphonie mobile par exemple)[21] ou, en matière de téléphonie fixe, les décisions fixant les tarifs d’accès à la boucle locale[22].

Le Conseil d’Etat est également juge des décisions –du ministre ou de l’Autorité de la concurrence- autorisant ou refusant les concentrations économiques, que ce soit, par exemple, lorsque ces décisions concernent des réseaux de distribution[23], mais aussi des entreprises de service[24] ou des entreprises de presse[25]. Il s’assure également que les opérations de rapprochement entre banques ne portent pas atteinte au bon fonctionnement du système bancaire[26].

2.- Le contrôle exercé par le juge administratif dans ces domaines porte sur l’ensemble des facteurs susceptibles d’avoir une influence sur la régularité ou le bien-fondé des décisions prises par les régulateurs économiques.

Au titre de la procédure, le Conseil d’Etat veille ainsi à l’indépendance de ces autorités de régulation[27] et il s’assure de ce que l’exercice de leur pouvoir de sanction se fasse dans le respect du principe d’impartialité et, plus généralement, des règles du procès équitable[28]. S’agissant de l’activité même de régulation, ce contrôle porte sur la manière dont les autorités déterminent les marchés « pertinents » et apprécient la « puissance » des opérateurs sur ces marchés[29]. Il porte également sur les avantages que confère la puissance publique aux opérateurs privés[30], mais aussi  sur les avantages immatériels tirés par l’opérateur chargé du service universel de l’exercice  de cette mission[31] ou encore sur les mesures prises par les régulateurs pour remédier aux dysfonctionnements du marché[32].

B.- L’intensité et l’efficacité du contrôle exercé par le juge administratif sur les autorités de régulation contribuent aussi en à faire un acteur de la régulation économique à part entière.

1.- La compétence du Conseil d’Etat sur l’activité des régulateurs économiques que j’évoquais à l’instant se double en effet d’un approfondissement constant de ce contrôle.

Deux domaines l’illustrent avec évidence.

En matière de concentration économique, le Conseil d’Etat exerce aujourd’hui un véritable contrôle de proportionnalité, sur l’ensemble des étapes du processus de contrôle d’une concentration, que ce soit pour apprécier l’existence d’une concentration[33], pour déterminer et analyser les marchés pertinents et mesurer les effets anti-concurrentiels[34], ou pour apprécier le caractère suffisant des engagements pris pour prévenir les atteintes à la concurrence[35]. Il procède, ce faisant, lui-même à l’appréciation du bilan concurrentiel de l’opération envisagée[36].

En matière de contrôle des décisions fixant les tarifs d’accès au réseau, le juge administratif a également commencé l’adaptation du recours pour excès de pouvoir aux spécificités particulières de la vie économique. Il tend ainsi de plus en plus à prendre en considération des éléments postérieurs à la décision de l’autorité de régulation[37], pour se placer dans la « dimension évolutive du litige »[38]. Alors même que le contentieux de l’excès de pouvoir est en principe un contentieux objectif, il peut également être amené à se fonder, dans ce domaine, sur des éléments plus subjectifs comme « le comportement » des opérateurs sur les marchés[39].

2.- L’intensité de ce contrôle est en outre renforcée par l’efficacité du juge administratif en matière économique.

Cette efficacité tient à la technicité particulière, dans ce domaine notamment, des membres du Conseil d’Etat qui participent au jugement de ces contentieux ou aux travaux des formations consultatives. Beaucoup d’entre eux ont en effet exercé des responsabilités particulières, soit dans des entreprises, soit dans les autorités de régulation, soit dans les administrations en charge de ces questions.

L’efficacité de la juridiction administrative en matière économique est encore accentuée par l’utilisation de l’ensemble des instruments à sa disposition permettant d’éclairer les enjeux du débat contentieux : demandes d’expertises, tenue d’audiences d’instruction (de manière presque systématique dans les contentieux de la régulation), consultation  avant-dire droit de l’Autorité  de la concurrence.

Elle tient également aux délais particulièrement brefs dans lesquels le Conseil d’Etat statue sur les affaires portées devant lui en matière de régulation économique. Il adapte ainsi les délais d’instruction et de jugement aux nécessités de la régulation économique, afin d’être en mesure de rendre ses décisions en temps utile pour permettre le bon fonctionnement des marchés. Les procédures de référé permettent également, dans des délais très brefs (moins d’une vingtaine de jours pour le référé-suspension), d’obtenir des mesures provisoires dans l’attente de l’examen au fond de l’affaire[40]. Cette procédure a été utilisée, par exemple, pour suspendre la décision autorisant la fusion Cegid / CCMX, à la suite d’une demande formée par la société Fiducial informatique[41].

  *

*          *

Le rôle de la juridiction administrative dans la vie économique est donc un rôle essentiel. L’affirmation progressive d’un corpus juridique de « droit public des affaires », que chacun d’entre vous maîtrise parfaitement – je n’en doute pas-, procède de ce rôle.

Je salue les professeurs Jean-Pierre Gastaud et Antoine Louvaris pour leurs enseignements qui permettent de donner concrète et vivante à la transversalité public/privé du droit des affaires. Ils prolongent et amplifient ainsi avec un succès évident l’œuvre entamée par les professeurs Martine Lombard et Marie-Anne Frison-Roche qui ont fondé ce master. Je forme le vœu que la démarche de coopération étroite entre celui-ci et le Conseil d’Etat puisse être encore approfondie – nous serions particulièrement heureux, à cet égard, d’accueillir en stage de nouveaux étudiants, en particulier au sein des formations de jugement qui traitent des contrats publics ou de la matière fiscale. Je félicite chacun d’entre vous pour sa réussite et vous adresse tous mes encouragements pour la poursuite de votre vie professionnelle.

[1] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du Vice-président du Conseil d’Etat.

[2] Le Master « droit des affaires » de Paris-Dauphine est classé 5ème dans sa catégorie au classement SMBG des meilleurs masters.

[3] Amartya Sen, Un  nouveau modèle économique, développement, justice, liberté, Odile Jacob, Paris, 2000, p. 10. Selon l’auteur, l’analyse de ce « nouveau modèle économique », doit nécessairement intégrer « à la fois des données politiques, économiques et sociales hétérogènes qui mettent en jeu toutes sortes d’institution et leur interaction ».

[4] CE sect avis, 22 novembre 2000, Société L et P publicité SARL, Rec. p. 525.

[5] CE sect. 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec. p. 406.

[6] CE sect. 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance, Rec. p. 441

[7] CE ass., 24 mars 2006, Société KPMG et Société Ernst & Young Audit et autres, Rec. p. 154.</INT>

[8] Voir sur ce point les conclusions de L. Olléon sur CE 12 mars 2010, ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique c/ Société Wolseley Centers France, à mentionner aux tables du Recueil Lebon.

[9] CE sect avis, 22 novembre 2000, Société L et P publicité SARL précité.

[10] CE 21 juin 2008, Société nouvelle de remorquage du Havre et société de remorquage maritime de Rouen, Rec. T. p. 950. A propos de l’extension d’un accord collectif : il incombe aux ministres « d’opérer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, une conciliation entre, d’une part, les objectifs d’ordre social, au nombre desquels figurent l ’aménagement et la réduction du temps de travail, qui sont de nature à justifier que les règles définies par les signataires d’une convention ou d’un accord collectif soient rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs du secteur et, d’autre part, les impératifs tenant à la préservation ou au développement de la libre concurrence dans le secteur en cause ».

[11] CE 7 mai 2008, Association collectif  pour la défense des loisirs verts, Rec. T. p. 738.

[12] CE 27 juillet 2005, Société PLM Affichage, Rec. T. p. p. 728.

[13] CE 12 octobre 2010, Société Bouygues télécom et autres, à publier au Recueil Lebon.

[14] Ce contrôle a ainsi été opéré à plusieurs reprises à l’occasion de l’examen des projets de loi de finances qui, en 2009, prévoyaient des dispositifs d’aide ou de garantie au système financier –à propos de la garantie accordée par l’Etat à Dexia par exemple, ou de celle accordée aux emprunts émis par la Société de financement de l’économie française pour refinancer les banques. Voir sur ce point Conseil d’Etat, Rapport public 2010, activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives, La documentation française, Paris, 2010, p. 87.

[15] CE ass. 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris  Rec. p. 272 ; voir également CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers et Guin, Rec. p. 583.

[16] CE 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, Rec. p. 502.

[17] CE 28 juillet 2000, Jacquier, Rec. T. p. 1091.

[18] CE ass. 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, Rec. p. 360.

[19] CE sect. 30 décembre 2010, Société Métropole télévision (M6), n° 338273, à publier au Recueil Lebon.

[20] CE sect. 30 décembre 2010, Société Métropole télévision (M6), n°338197, à publier au Recueil Lebon.

[21] CE 12 octobre 2010, Société Bouygues télécom et autres, à publier eu Recueil Lebon.

[22] CE 24 juillet 2009, Société Orange France et SFR, Rec. p. 299.

[23] Par ex CE 23 décembre 2010, Société Mr Bricolage, Société Bric’Oléron, à publier au Recueil ; CE 13 février 2006, Société De Longhi SPA et Société De Longhi France, Rec. p. 70 ; CE sect. 6 oct 2000, Société Pernod-Ricard, Rec. p. 397 ; CE sect 9 avril 1999, Société The Cocal-Cola Company, Rec. p. 119.

[24] Par ex CE 30 juin 2006, Société Fiducial Audit et Société Fiducial Expertise</INT>, Rec. p. 307.

[25] CE 31 janvier 2007, Société France Antilles, Rec. p. 28.

[26] CE 16 mai 2003, Fédération des employés et cadres (CGT-FO) et autres, Rec. p. 211.

[27] CE ass. 7 juillet 1989, Ordonneau, Rec. p. 161

[28] CE ass. 3 décembre 1999, Didier, Rec. p. 399 ; CE sect. 27 octobre 2006, Parent et autres, Rec. p. 454.

[29] CE, 29 décembre 2006, Société UPC France, Rec. p. 582.

[30] A propos de la fixation, par l’ARCEP, d’un délai plus rapide à la société requérante pour la rétrocession de fréquences en vue de l’entrée sur le marché d’un quatrième opérateur sur le marché : CE, 27 avril 2009, Société Bouygues Télécom, Rec. p. 168.

[31] CE, 5 décembre 2005 SA Bouygues Télécom, Rec. p. 788

[32] CE 19 juin 2009 Société 118218 le Numéro et société Télégate 118000</INT>, au Rec.

[33] CE section, 31 mai 2000, Société Cora et Société Casino-Guichard-Perrachon, Rec. p. 194.

[34] CE section, 9 avril 1999, Société The Coca-Cola Company, précitée.

[35] Idem.

[36] par ex CE, 13 février 2006, Société Fiducial informatique et autre, précitée

[37] CE 27 avril 2009, Société Bouygues Télécom, précité : le Conseil d’Etat prend en considération des documents postérieurs à la décision de l’ARCEP en estimant qu’ils n’ont pas remis en cause la décision attaquée.

[38] F. Lenica, concl sur CE 27 avril 2009, Société Bouygues Télécom précité.

[39] Idem.  Plus généralement, sur ces sujets, voir notamment R. Noguellou, Le Conseil d’Etat et la régulation des télécommunications, RDP n° 3-2010, pp. 834-835.

[40] L’appréciation de l’urgence en matière de référé peut ainsi résulter des seuls effets anticoncurrentiels d’une décision : CE 23 mai 2005, Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications, Rec. T. p. 1047.

[41] CE ord. ref. 19 mai 2005, Société Fiducial informatique et Société Fiducial expertise</INT>, Rec. T.p. 1028.