Discours

« Les états d’urgence : comment en sort-on ? » par Bruno Lasserre, vice-président du Conseil d'État

Quatrième conférence du cycle de l’étude annuelle du Conseil d’Etat 2021

« Les états d’urgence : comment en sort-on ? »

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Palais-Royal,
Mercredi 16 juin 2021

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Discours de clôture de Bruno Lasserre,
Vice-président du Conseil d’Etat1

Monsieur le premier questeur du Sénat,
Madame la présidente, 
Madame et Monsieur les professeurs,
Chers internautes qui nous suivez à distance,  
Chers collègues et chers amis, 

Le cycle de conférences accompagnant la confection de l’étude annuelle du Conseil d’Etat pour 2021 a débuté à point nommé, puisque je me rappelle l’avoir ouvert – mi-octobre – quelques minutes avant que le Président de la République n’annonce un nouveau confinement qui s’est traduit, trois jours plus tard, par la réactivation de l’état d’urgence sanitaire2. Au mois de décembre, deux universitaires ont tenté d’identifier ce que l’histoire peut nous apprendre des états d’exception. Une troisième conférence a réuni autour de Jean-Denis Combrexelle, président de la section du contentieux lorsque la crise sanitaire a éclaté, des responsables publics qui, chacun à leur manière, se sont retrouvés au cœur des états d’urgence sécuritaire et sanitaire. Ce cycle s’achève enfin aujourd’hui sur la question de la sortie des états d’urgence, deux semaines après la publication au Journal officiel de la loi relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire3.

C’est donc peu dire que le Conseil d’Etat est en prise avec son temps. Je m’en réjouis, car en cette période troublée, je suis convaincu que notre institution a beaucoup à apporter à une réflexion qui s’impose si l’on garde à l’esprit que nous avons passé plus de la moitié des six dernières années sous un régime d’état d’urgence. Une réflexion à laquelle ont déjà pris part de nombreux acteurs – parlementaires, institutions publiques, universitaires et think tanks –, et qui devrait à mon sens nourrir un débat public beaucoup plus large, impliquant tous les citoyens, car c’est bien de notre pacte social dont il est question. Quel équilibre entre liberté et sécurité souhaitons-nous ? Quel équilibre entre autorité et protection ? Ces questions éminemment politiques nous rappellent que les bornes de l’Etat de droit laissent une grande marge aux choix démocratiques : il faut les poser clairement pour pouvoir y répondre collectivement. 

C’est ce que fera le Conseil d’Etat dans son étude qui paraîtra en septembre. Entre-temps, l’Assemblée générale l’examinera avec attention, dans la collégialité : car l’étude annuelle est une œuvre collective ; collective car elles se nourrit des contributions de toutes celles et ceux qui ont été auditionnés et sont intervenus lors des conférences de cette année, mais collective aussi car elle engage toute notre institution. 

Ceci étant dit, il me revient maintenant de conclure et, je ne vous le cache pas, l’exercice est difficile, surtout au vu de la qualité de ce qui a été dit par nos intervenants de ce soir, Philippe Bas, Anne Levade et Pascal Perrineau, réunis autour de Sylvie Hubac, présidente de la section de l’intérieur du Conseil d’Etat. Je tiens à les remercier très chaleureusement, comme d’ailleurs toutes celles et ceux qui se sont succédés à cette tribune lors des trois précédentes conférences. Il serait vain de tenter de résumer en quelques minutes les échanges d’une année : je m’en inspirerai toutefois en tirant quelques fils à partir d’un constat sur lequel tout le monde s’accorde. Ce constat, qui confine à l’évidence, c’est que le recours aux états d’urgence, en tant que régimes d’exception, doit rester exceptionnel. Que doit-on en conclure ? 

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1) D’abord que nous devrions tout faire pour ne pas entrer en état d’urgence. Cela pose la question de notre capacité à anticiper les crises, mais aussi celle d’y faire face efficacement sans sortir du cadre normal de l’action publique.

A. S’agissant de l’anticipation, il ne s’agit bien sûr pas de nier que les menaces sont nombreuses, complexes ; systémiques, « globales et transnationales4 » pour les plus évidentes que sont, par exemple, les catastrophes naturelles et les épidémies qui guettent sous l’effet de la dégradation de l’environnement, les risques de cyberattaques qui s’accentuent à mesure qu’augmente notre dépendance aux progrès technologiques et industriels, et bien sûr le terrorisme. Aussi, l’hypersensibilité au risque qui caractérise les sociétés contemporaines ne saurait faire oublier que le risque zéro n’existe pas et que les Etats, si l’on est en droit d’exiger d’eux qu’ils nous protègent, ne peuvent pas tout. 

Des pistes existent toutefois pour mieux anticiper les crises de grande ampleur. En premier lieu, la mobilisation de l’expertise pourrait être plus efficace : les exemples de la canicule de 2003 où les autorités publiques se sont d’abord concentrées sur les risques agricole et énergétique, ou de l’affaire « Merah » dans laquelle l’hypothèse qui a été privilégiée, celle du loup solitaire, a conduit à ne pas appréhender à sa juste mesure le phénomène des départs en Syrie et la menace qu’il constituait pour la France, appellent un renouvellement de la structuration de l’expertise en France. A cet égard, nous gagnerions à scruter avec attention les exemples étrangers, notamment allemand et américain, avec les rôles respectivement dévolus à l’Institut Robert Koch et à la Task Force Covid pendant la crise sanitaire. En parallèle, l’anticipation des crises devrait à mon sens devenir un objet prioritaire dans le cadre des travaux de prospective que mène, par exemple, France stratégie. 

L’anticipation passe, en second lieu, par une réflexion stratégique et l’élaboration de dispositifs opérationnels régulièrement testés, notamment par le biais d’exercices de simulation, et actualisés. Aussi est-il indispensable que ces instruments soient structurés autour d’un puissant dispositif de coordination interministériel. L’état d’urgence sanitaire a à ce titre révélé que si la France dispose d’une organisation de gestion assez performante pour les événements de faible gravité, sa capacité à gérer, dans la durée, une crise aiguë est défaillante, et accentuée par une articulation perfectible des compétences au sein de l’Etat et entre l’Etat et les collectivités territoriales. J’ajoute que puisque dans de telles circonstances, toutes les forces du pays devraient être concentrées vers un seul objectif, le concours des opérateurs privés devrait être mieux pensé à l’avance : notre économie doit être réactive, prête à s’adapter et mobilisable rapidement. Ce qui est clair, c’est que notre culture de l’anticipation des risques est insuffisante. Or nos sociétés contemporaines sont menacées, il faut l’accepter, il faut vivre avec le risque. 

B. S’agissant de la gestion des crises, je crois que nous avons eu tendance à oublier qu’Etat de droit ne rime pas nécessairement avec inefficacité ; que toute crise n’appelle pas forcément un état d’exception. N’oublions notamment pas que le droit commun contient de très nombreuses règles spéciales de crise. Mais ces dispositifs éparpillés demeurent mal connus et mal maîtrisés. Un travail de clarification semble ainsi nécessaire, qui conduirait notamment à faire le bilan des outils existants. Un réflexe pourrait également être pris, lors de l’élaboration de nouveaux textes qui s’y prêtent, d’y inscrire des dispositions permettant de lever certains verrous en cas de circonstances exceptionnelles. Car tout faire pour ne pas recourir à un régime d’exception impose d’être sûr que le droit commun est effectivement insuffisant.  

Une autre question se pose : édicter des normes est-il le meilleur moyen de gérer une crise ? La production normative foisonnante observée pendant la crise sanitaire laisse à cet égard songeur : on comprend certes que les citoyens et les entreprises demandent des règles claires. Mais à vouloir tout régir, à vouloir tout prévoir, ne risque-t-on pas de brouiller les priorités ? N’est-il pas regrettable qu’en période d’extrême urgence, les responsables publics soient plus occupés à rédiger des textes qu’à agir concrètement, sur le terrain, à prendre des décisions rapides, courageuses, audacieuses et risquées parfois ? Sortir de cette mécanique infernale n’est toutefois pas aisé. Peut-être faudrait-il replacer au cœur du droit de l’urgence  la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles, souple et transversale, adaptée à la diversité des situations et qui contient ce que Jacques-Henri Stahl a très justement appelé une « morale de l’action administrative (…) privilégi[ant] l’action des administrations sur leur paralysie5 ». La question est ouverte, mais quelle que soit la manière dont on y réponde, je pense que nous devons renverser cette logique pour bâtir un logiciel de gestion de crise plus souple et plus résilient.

2) Certaines crise aigües continueront toutefois de justifier le recours à un état d’urgence. Lors de la première conférence, Bernard Cazeneuve est ainsi revenu sur la nuit du 13 novembre 2015. Un sursaut était indispensable. Déclarer l’état d’urgence est alors apparu comme la meilleure solution pour mobiliser la population, répondre à la sidération et signaler que l’Etat mettrait tout en œuvre pour combattre la menace terroriste. Les questions qui se posent alors sont les suivantes : quel cadre ? Quelle efficacité ? Et quels contrôles ? 

A. L’hypothèse d’un cadrage constitutionnel doit en premier lieu être envisagée. Car n’est-il pas paradoxal que les régimes d’exception prévus par la Constitution – article 16 et état de siège - soient précisément ceux qui n’ont pas connu de mise en œuvre depuis plusieurs décennies, tandis que les états d’urgence sous l’empire desquels nous vivons de façon répétée et durable n’y figurent pas ? Ceci étant dit, il ne saurait s’agir d’énumérer dans la Constitution des règles de fond rigides, qui risqueraient de se révéler inappropriées à la conduite des politiques publiques, mais plutôt des règles procédurales qui constitueraient un socle commun aux différents états d’urgence. Pourraient en particulier être précisées les conditions de déclenchement, de validation et de contrôle des états d’urgence par le Parlement, ainsi que les prérogatives éventuelles du Conseil constitutionnel.

B. J’ai déjà abordé la question de l’efficacité de l’action de l’Etat en période de crise. Les remarques que j’ai faites valent pour toutes crises, que l’on soit ou non sous un régime d’état d’urgence, donc je n’y reviens pas. J’aimerais toutefois poser une question supplémentaire : comment expliquer qu’en pleine crise, tant de plaintes aient été déposées contre nos responsables publics, qu’il s’agisse des membres du gouvernement, de directeurs d’hôpitaux et d’EHPAD ou d’autres responsables administratifs ? Que révèlent ces plaintes pénales sur nos dispositifs de responsabilités politique, civile, sociale etc. ? Le problème de la responsabilité pénale des décideurs publics est complexe, sensible et je n’ai pas de réponse ferme à ce sujet. Je m’interroge toutefois sur le fait de savoir s’il ne serait pas possible de mieux distinguer un temps de l’action et un temps pour rendre des comptes. Si la focalisation traditionnelle du droit pénal sur la responsabilité individuelle est compatible avec la dimension essentiellement collective de la gestion de crises les plus graves. Enfin si, pour les décideurs publics, la responsabilité pénale doit être envisagée de la même manière selon qu’ils ont agi ou se sont abstenus d’agir ? 

C. Ceci m’amène enfin à la question des contrôles, fondamentaux pour articuler l’Etat de droit et les états d’urgence. Le déclenchement d’un régime d’exception n’est jamais un blanc-seing : c’est au contraire une habilitation spéciale à faire usage de certains pouvoirs pour répondre à une menace précise. Tout doit donc être fait pour que le cadre de cette habilitation soit strictement respecté, mais sans entraver indûment l’action de l’exécutif. Les instances de contrôle ont, dans ces conditions, un rôle déterminant à jouer. 

Trois types de contrôle doivent être envisagés. Il y a, d’abord, celui du Parlement. Les lois du 3 avril 1955 et du 23 mars 2020 lui confèrent le pouvoir de consolider, de proroger et, le cas échéant, de mettre fin à un état d’urgence décrété par l’exécutif. Pendant la crise sanitaire, il est ainsi parvenu, souvent à l’initiative du Sénat, à imposer le caractère expérimental de l’état d’urgence sanitaire6, à préciser et limiter le champ des mesures exceptionnelles susceptibles d’être prises par le Premier ministre, ou encore à réduire la durée de la dernière prorogation sollicitée par le gouvernement7. Il reste toutefois difficile, en pratique, de s’opposer au gouvernement alors que la crise nécessite une union nationale. En parallèle, le Parlement a développé son activité de contrôle à proprement parler : en 2015, il a par exemple obligé le pouvoir exécutif à l’informer sans délai des mesures prises sur le fondement de l’état d’urgence terroriste8, et le même type de disposition a été introduite dans la loi instituant l’état d’urgence sanitaire. Une cinquantaine de rapport parlementaires ont ainsi été publiés sur ces deux états d’urgence. En ce qu’ils permettent une vigie constante et nourrissent les évaluations, ces travaux sont d’une grande utilité ; mais sont-ils suffisants pour permettre de rediscuter de certains choix en urgence ou pour peser sur les décisions gouvernementales ? On le sent – et je sais que Philippe Bas est en convaincu – le Parlement n’a pas la place qu’il mérite en période d’état d’urgence. Cela doit nous conduire à réfléchir aux moyens de réaffirmer cette place dans les moments les plus difficiles. 

Il y a ensuite le contrôle des juges. S’agissant du Conseil constitutionnel, je crois qu’on peut regretter que les lois relatives à l’application ou à la prorogation d’un état d’urgence ne soient pas systématiquement soumises à son contrôle. Rappelons en effet que ni la loi de 1955, ni celle du 23 mars 2020 n’ont fait l’objet de contrôles d’ensemble a priori. La question prioritaire de constitutionnalité lui a certes permis de censurer de nombreuses dispositions de ces lois et de fixer des lignes rouges : mais, d’une part, les effets du contrôle a posteriori sont souvent limités sur les requérants, soit qu’il intervienne trop tard, soit que le Conseil décide de différer sa censure, d’autre part c’est parfois la somme des dérogations au droit commun plus qu’une disposition prise isolément qui est susceptible de poser difficulté. S’agissant du juge administratif, les crises terroriste et sanitaire ont montré toute l’efficacité de ses procédures de référé pour contrôler les mesures prises en application des états d’urgence. Les derniers mois ont toutefois mis en lumière une certaine confusion sur sa place dans les institutions, confusion qu’il lui reviendra de dissiper, par plus de pédagogie, pour continuer à nourrir la confiance des citoyens : le juge administratif n’est ni un politique, ni un expert, mais un arbitre impartial chargé de vérifier que les autorités publiques respectent le droit. S’agissant du juge judiciaire, une réflexion est en cours. Certains membres de la Cour de cassation ont notamment proposé d’aménager le champ de la procédure d’avis auprès de la Cour de cassation, afin de lui permettre de fixer plus rapidement le cadre jurisprudentiel destiné à éclairer les juges du fond.

Il y a enfin les contrôles « démocratiques », c’est-à-dire ceux exercés par la société civile à travers des instances comme le Conseil économique, social et environnemental, le Défenseur des droits, la commission nationale consultative des droits de l’homme, les syndicats ou encore les associations. Grâce à leurs avis, leurs recours en justice, leurs travaux d’évaluation, leurs actions concrètes, ces instances n’ont cessé d’accompagner, questionner, tester et contester l’action des pouvoirs publics durant les deux derniers états d’urgence. Nous ne pouvons que nous réjouir de leur vigueur et souhaiter qu’elle reste la plus forte possible. 

3) La dernière conséquence du constat que j’ai fait en introduction – que les états d’exception doivent par définition rester exceptionnels –, c’est qu’il faut en sortir au plus vite et en tirer tous les enseignements pour préparer les prochaines crises. 

En présentant l’état d’urgence comme une solution à la crise, en mettant en avant la persistance de la menace pour justifier son maintien, on diffuse peu à peu l’idée que sortir de l’état d’urgence est impossible tant que la menace persiste.  Or le risque zéro n’existe pas et certaines menaces sont par nature pérennes. Il n’empêche que le coût politique d’une sortie prématurée serait sans doute fatal à tout décideur public, ce qui fait de l’état d’urgence un piège politique dont il est très difficile de s’extraire. 

L’une des clés est certainement, pour les responsables politiques, de sortir d’un état d’urgence progressivement, en montrant clairement qu’ils continuent d’agir : c’est ce qui a été fait en 2017 avec la loi SILT et plus récemment avec celles votées pour organiser la sortie de l’état d’urgence sanitaire. Mais de telles lois ne doivent pas conduire à pérenniser dans le droit commun des dispositions trop dérogatoires sans faire l’objet d’un débat démocratique approfondi. C’est pourquoi leur caractère initialement temporaire est essentiel. Et si le droit commun doit, à terme, prévoir de nouveaux outils permanents de lutte contre certaines menaces, ces décisions doivent être prises de manière éclairée et transparente car elles mettent en cause, comme je l’ai déjà dit, notre pacte social. L’autre clé, c’est bien sûr d’activer les leviers autres que normatifs pour accentuer la lutte contre la menace sur le terrain. Mais force est de constater qu’il est plus facile pour les décideurs publics de justifier de leur détermination par l’édiction de nouvelles règles que par l’action sur le terrain. 

Ces difficultés plaident, en tout état de cause, pour éviter, dans la mesure du possible, le déclenchement d’un état d’urgence. Vous pardonnerez ce truisme, mais la meilleure façon d’en sortir est à l’évidence de ne pas y entrer. J’ajouterai à cet égard un élément à ce que j’ai dit dans ma première partie : nous devons davantage apprendre des crises passées. Lorsque l’épidémie de covid-19 est survenue, nous avons eu l’impression que notre mémoire des précédentes crises sanitaires s’était envolée. Mais l’anticipation des risques et la gestion des crises ne s’improvisent pas : elles se construisent patiemment, obstinément, à partir des enseignements du passé et des exemples étrangers. La réflexion historique, l’évaluation des politiques publiques et la prospective doivent donc être au cœur du fonctionnement de nos pouvoirs publics, comme l’avait déjà préconisé le Conseil d’Etat dans sa précédente étude annuelle consacrée à l’évaluation des politiques publiques. 


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 Mesdames et Messieurs, mes chers amis, je n’ai évoqué que certains des problèmes posés par les états d’urgence et j’ai déjà été bien long. C’est une année entière qu’y a passée la section du rapport et des études. Je ne doute pas que le projet d’étude annuelle qui sera bientôt soumis l’Assemblée générale du Conseil d’Etat sera riche et contribuera à mieux appréhender ces régimes. En attendant, je tiens à remercier très chaleureusement Martine de Boisdeffre, présidente de la section du rapport et des études, François Séners, son président-adjoint et rapporteur général, ainsi que Marie Grosset, sa rapporteure, qui tient la plume de la section. Et je remercie également Caroline Lafeuille ainsi que tous les agents sans qui l’organisation de ce cycle de conférences n’aurait pas été possible. 

 

Texte écrit en collaboration avec Guillaume Halard, magistrat administratif, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat

Décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 déclarant l'état d'urgence sanitaire

Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire

U. Beck, La société du risque, « Champs », Flammarion, 2011, p.15

J.-H. Stahl. « L’arrêt Heyriès a cent ans », Droit administratif, n°1, octobre 2018

Article 7 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19

Article 3 de la loi n° 2021-160 du 15 février 2021 prorogeant l'état d'urgence sanitaire : le gouvernement voulait une prorogation jusqu’au 31 décembre 2021, mais le Parlement l’a fixée jusqu’au 39 septembre. 

Article 4-1 de la loi du 3 avril 1955 : « L'Assemblée nationale et le Sénat sont informés sans délai des mesures prises par le Gouvernement pendant l'état d'urgence. Les autorités administratives leur transmettent sans délai copie de tous les actes qu'elles prennent en application de la présente loi. L'Assemblée nationale et le Sénat peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l'évaluation de ces mesures. »