Les entreprises publiques

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Les entretiens du Conseil d’État en droit public économique

Les entreprises publiques

Conseil d’État, vendredi 10 juin 2016

Introduction par Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État

Mesdames et Messieurs,

Chers collègues,

Je vous remercie de votre présence à ces douzièmes Entretiens du Conseil d’État en droit public économique, dont l’objectif est, depuis maintenant presque neuf ans, d’être un lieu d’échange avec tous les acteurs de l’évolution du droit et de la vie publique, dans laquelle le Conseil d’État joue un rôle aussi bien par ses fonctions juridictionnelles que consultatives.

Le sujet de nos travaux aujourd’hui – les entreprises publiques – aurait pu susciter, il y a quelques années, l’étonnement, voire une certaine nostalgie, tant cette forme d’intervention publique paraissait vouée à un irrémédiable déclin. Or l’avenir a détrompé les prophètes ou les Cassandre de la privatisation inéluctable de ces entreprises. Le poids du secteur public dans l’économie française, en valeur ajoutée, est stable depuis dix ans autour d’une valeur de 5%. De même, depuis 2005, les effectifs salariés des entreprises publiques sont stables à un peu moins de 800 000 personnes et le nombre des entreprises publiques a même constamment augmenté. Selon l’INSEE, fin 2014, la France comptait 1 632 sociétés dont le capital est détenu majoritairement par l’État, directement ou indirectement par les filiales de groupes publics. Cette stabilité ne saurait toutefois dissimuler une diversification croissante de leur régime juridique et une plus forte convergence avec les structures de droit privé. L’entreprise publique est un protée juridique sans définition unique. En cela, nous n’avons pas beaucoup progressé depuis la période qui précéda les vagues de privatisation. Le professeur Pierre Delvolvé écrivait en 1984 : « Il n’y a pas de catégorie juridique qui constitue l’entreprise publique ; il y a des entreprises publiques, il n’y a pas l’entreprise publique »[2]. Dans ses fonctions juridictionnelles et consultatives, le Conseil d’État utilise quant à lui depuis longtemps[3] un critère d’appartenance au secteur public simple, souple – car prenant en compte les cas de cession d’actifs[4] - et largement partagé, en particulier par le Conseil constitutionnel[5], pour l’interprétation de l’article 34 de la Constitution : une entreprise, qui n’est pas une personne publique, appartient au secteur public, si la majorité au moins de son capital est détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques.

Nous commencerons donc par rendre compte de la diversité croissante des formes d’entreprises publiques, en particulier des formes capitalistiques de droit privé (I). Cette diversité, si elle est ordonnée à une stratégie globale et réglée d’une manière efficace, reste un atout pour l’action économique des personnes publiques (II).

Cette action n’a pas vocation à disparaître ou à se réduire à une peau de chagrin. Dans un monde globalisé, traversé par d’importantes transformations technologiques et industrielles, elle conserve son irréductible spécificité et toute sa légitimité. L’entreprise publique reste un de ses instruments d’avenir. Car, par la diversité de ses formes, elle défend des intérêts qui transcendent les besoins d’une seule entreprise, d’une seule filière, d’un seul secteur. Elle porte l’ambition d’une vision globale, cohérente et stratégique de notre économie, dans laquelle l’État n’est certes plus le principal producteur de biens et de services, mais dans laquelle il doit intervenir pour préserver les fondements de notre souveraineté économique, actionner de nouveaux leviers de croissance et d’innovation et promouvoir la compétitivité de nos entreprises.

I. Depuis trente ans, le régime juridique des entreprises publiques s’est nettement diversifié et il a davantage emprunté les structures de droit privé.

A. Ce double mouvement de diversification et de privatisation est le fruit d’une lente sédimentation historique, qui a débuté à la fin des années 1980.

Pendant longtemps, l’État n’avait le choix pour la mise en œuvre de ses activités économiques qu’entre trois principales formes d’intervention : l’exploitation par ses propres services avec la régie ; l’exploitation confiée à l’un de ses démembrements avec les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) ; l’exploitation déléguée à un partenaire privé avec les délégations de service public. Ces formes d’intervention se sont diversifiées avec la montée en puissance de l’actionnariat public, c’est-à-dire la création de sociétés commerciales régies par le livre II du code de commerce et dotées d’un capital détenu au moins partiellement par des personnes publiques. Corrélativement, il faut distinguer trois formes de « privatisation »[6] - terme dont la technicité est au moins aussi forte que la charge idéologique : la privatisation de la propriété d’une entreprise publique – comme cela a été le cas à partir de 1986 et tout au long des années 1990 et 2000, notamment pour de grands groupes industriels et bancaires[7] - ; la privatisation du statut d’une entreprise publique avec la transformation d’EPIC historiques en sociétés anonymes, comme par exemple, dans la période récente, France Telecom en 1996[8], EDF-GDF en 2004[9], Aéroports de Paris en 2005[10] et La Poste en 2010[11] ; enfin, la privatisation du capital de sociétés publiques qui, sans opérer un transfert du secteur public vers le secteur privé, se traduit par une ouverture minoritaire à l’actionnariat privé – comme cela a été le cas à EDF, dont le capital a été ouvert à hauteur de 15,5%. Cette ouverture est dans certains cas encadrée par un seuil minimal de détention publique fixé par la loi – ce seuil est par exemple de 70% pour EDF, de 50% pour ADP et 33% pour GDF-Suez. Il en résulte une grande diversité de sociétés à participation publique. Cette diversité se retrouve aussi au niveau local avec différentes formes de sociétés commerciales. Elles sont soit intégralement contrôlées par des personnes publiques – c’est le cas des sociétés publiques locales (SPL) et des sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) créées en 2010[12] -, soit ouvertes aux capitaux privés avec une participation publique majoritaire obligatoire (c’est le cas des sociétés d’économie mixte locale - SEML - créées en 1983[13] et rénovées en 2002[14]) ou avec une participation publique qui peut être minoritaire : c’est le cas des sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP) créées en 2014[15].

B. Cette hétérogénéité du régime juridique des entreprises publiques résulte de la conjonction de plusieurs facteurs juridiques, économiques et financiers.

Les facteurs juridiques tiennent à l’affirmation des exigences du droit de la concurrence. Les institutions de l’Union européenne, attentives à ce que ni la propriété des entreprises[16], ni les droits qui leur sont accordés, ne faussent la concurrence, ont soumis les entreprises publiques au droit des pratiques anticoncurrentielles, au contrôle des concentrations et au droit des aides d'État. Le droit de l'Union européenne a ainsi conduit à une banalisation du régime juridique des entreprises publiques et à leur soumission à des contraintes particulièrement strictes. L’une des plus récentes illustrations de ce mouvement réside dans l’arrêt du 3 avril 2014[17] par lequel la Cour de justice de l’Union européenne a estimé que le statut d’EPIC dont bénéficiait La Poste lui assurait une garantie implicite et illimitée de l’État assimilable à une aide d’État au sens de l’article 107 TFUE. Cette jurisprudence intervient, alors que le législateur a retenu un schéma original pour le groupe SNCF, qui a choisi de filialiser un établissement public[18]. L’influence du droit de la concurrence n’est toutefois ni univoque, ni par principe hostile à l’entreprise publique. Les principes d’autonomie institutionnelle et de neutralité à l’égard du régime de propriété publique ne sauraient être vidés de leur substance en droit de l’Union par les principes d’égalité de traitement et de libre concurrence. Par ailleurs, le droit de la concurrence admet depuis longtemps des aménagements justifiés par des motifs d’intérêt économique général, qu’il s’agisse de droits exclusifs[19] ou de compensations liées à des charges de service public[20]. Il reconnaît aussi aux États la possibilité de protéger certains intérêts stratégiques et d’adopter des mesures restrictives pour des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique, par exemple en soumettant à un régime d’autorisation certains investissements étrangers[21] ou certaines exportations sensibles[22], ou encore en permettant à l’État de détenir - il est vrai sous des conditions particulièrement strictes[23]- des actions spécifiques au sein d’entreprises du secteur privé[24] ou encore de disposer d’un commissaire du Gouvernement dans l’organe de gouvernance des établissements publics ou des entreprises à capitaux publics[25]. Il existe donc des marges nationales d’appréciation, d’intervention et d’action, dont il faut avoir conscience et qu’il convient de pleinement utiliser et, au besoin, défendre d’une manière constructive.

En dehors de ces facteurs juridiques, d’autres éléments ont joué en faveur d’une plus grande diversité des formes d’entreprise publique. D’une part, le facteur financier, car les sociétés commerciales sont ouvertes, à la différence des EPIC, aux capitaux privés et elles disposent ainsi de plus grandes marges de manœuvre, de la possibilité de lever des capitaux sur les marchés financiers et, par conséquent, de plus grandes capacités d’investissement et d’expansion. D’autre part, des facteurs économiques, car l’ouverture au secteur privé permet de nouer des partenariats utiles à l’acquisition de nouvelles technologies, au rachat d’entreprises et au développement gisements de croissance. Par ailleurs, des facteurs institutionnels et administratifs, car les formes traditionnelles de contrôle et de tutelle publics restent lourdes et contraignantes, même si elles ont été rénovées depuis quelques années. D’une manière générale, la transformation des entreprises publiques reflète la redéfinition des missions confiées à l’État au sein d’une économie de marché[26]. L’État intervient directement sur les marchés pour acquérir des biens et services en tant que commanditaire ou pour en proposer en tant qu’opérateur économique. Il lui revient alors de réaliser l’égalité de traitement dans la conduite des procédures de commande publique ou de se comporter en égal concurrent dans la compétition économique. Mais, en sus, l’État agit, en tant que régulateur, sur le fonctionnement des marchés, qu’il fixe leurs règles générales de fonctionnement ou qu’il assure au jour le jour leur application en délivrant des autorisations ou en prenant des injonctions, des directives ou des mesures d’orientation relevant du droit souple. Enfin, l’État agit de plus en plus comme un actionnaire[27], gérant d’une manière active un large portefeuille de participations majoritaires, mais aussi minoritaires.

Par conséquent, nos analyses doivent s’inscrire dans le cadre d’une réflexion générale sur la nature, le périmètre et les instruments de l’action économique de l’État ainsi que sur la séparation, l’articulation et la mise en cohérence de ses différentes missions de prestation et de régulation.

II. Notre conviction est que l’État a vocation à rester, grâce à une stratégie et des structures renouvelées, un acteur économique de premier rang avec les entreprises publiques.

A. L’avenir de l’entreprise publique dépend de notre capacité à concevoir et mettre en œuvre une stratégie de promotion de nos intérêts nationaux.

Dans un contexte marqué par d’importantes transitions économiques, technologiques et industrielles, l’État doit disposer d’une ligne de conduite claire, structurée et ambitieuse, au sein de laquelle l’entreprise publique a toute sa place. Dans ce cadre qu’ont explicité en 2014 les lignes directrices de l’État actionnaire, plusieurs objectifs sont poursuivis.

Le premier est d’assurer un haut niveau de contrôle des entreprises et des secteurs stratégiques, particulièrement sensibles du point de vue de la souveraineté. L’État a ainsi récemment pesé dans la restructuration de la filière nucléaire française en lien étroit avec les sociétés Areva, EDF et Engie et il a aussi consolidé les industries du secteur de la défense en permettant le rapprochement des sociétés Nexter et KMW.

Le deuxième objectif consiste à garantir la satisfaction des besoins fondamentaux du pays, qu’il s’agisse des infrastructures de base et des services publics essentiels dans les domaines des transports, de l’éducation, de la santé ou de la solidarité.

Le troisième objectif est d’accompagner la création, la consolidation et l’expansion internationale des entreprises relevant des filières déterminantes pour la croissance économique nationale, grâce à des prêts ou des prises de participation publics. Au sein des entreprises publiques, l’État ne doit pas agir passivement, en se bornant à exercer ses pouvoirs de nomination, d’approbation des comptes ou de suivi financier ; il doit jouer un rôle actif d’animation, de modernisation et de pilotage prospectif au service des intérêts sociaux de l’entreprise, mais aussi des intérêts nationaux. Il concourt à cet égard à l’élaboration, à la mise en œuvre et au suivi de plans d’investissement et de transformation des modèles économiques de long terme – l’État a ainsi accompagné en 2014 La Poste dans la conception de son plan « La Poste 2020 ». Lorsque le capital des sociétés publiques a été ouvert, l’État associe les actionnaires privés minoritaires à la vie de l’entreprise. Il doit respecter les droits de ces minoritaires, prendre en compte leurs points de vue et leurs intérêts, les associer autant que possible aux grandes décisions stratégiques et leur rendre des comptes sur les résultats obtenus. L’exemplarité de l’État actionnaire tient ainsi à sa capacité de rassemblement et de gestion collégiale et dynamique de ses entreprises.

Enfin, en quatrième objectif, l’État intervient ponctuellement dans des opérations de sauvetage d’entreprises dont la défaillance présenterait des conséquences systémiques sur l’économie nationale ou européenne.

La diversité de ces objectifs marque la spécificité irréductible de l’entrepreneur et de l’actionnaire publics. Leurs interventions ne sauraient être déterminées selon la seule logique de rentabilité économique ou financière ; celle-ci ne doit pas être ignorée, car, dans ces temps de disette budgétaire, le bon usage des derniers publics est devenu impérieux. Mais la performance, c’est aussi et surtout viser et satisfaire des objectifs de souveraineté, de compétitivité et d’attractivité économiques. L’État est ainsi à la fois garant de la souveraineté, responsable de politiques macro-et micro-économiques, régulateur, actionnaire, client, fournisseur et garant de l’équilibre des comptes publics. Le grand défi de l’État est, par conséquent, d’assurer à tout moment la conciliation entre des objectifs divers et variés, parfois totalement incompatibles entre eux ou, à tout le moins, souvent non convergents ou contradictoires. Les risques de conflits entre les multiples intérêts publics en présence ou entre intérêts publics et privés ne sont donc pas minces et ils impliquent des arbitrages délicats.

B. Pour y parvenir, l’État dispose de structures dédiées à la gestion de ses participations ainsi que de règles rénovées de gouvernance et d’opération sur le capital des entreprises publiques.

L’État actionnaire dispose en effet de deux outils complémentaires avec l’Agence des participations de l’État (APE) créée en 2004[28] et la Banque publique d’investissement (BPI) instituée en 2012[29] - cette dernière privilégiant les prises de participations minoritaires, spécialement dans les PME, avec une perspective de sortie après une étape de leur développement, de leur croissance internationale ou de leur consolidation. Par ailleurs, l’ordonnance du 20 août 2014[30] ratifiée et partiellement modifiée par la loi du 6 août 2015[31] dite « loi Macron », a rénové les règles de gouvernance des sociétés à participation publique et le régime des opérations sur leur capital. Il a en effet été mis fin aux règles spéciales relatives à la taille de leur conseil d’administration et les conditions de nomination des membres désignés ou proposés par l’État ont été clarifiées, en recherchant un équilibre entre la souplesse des règles de droit commun et les spécificités découlant de leur contrôle public, comme par exemple la « règle du tiers » pour la représentation des salariés. La même réforme a permis de sécuriser et d’assouplir, dans le respect des principes constitutionnels, les opérations de cession de participations publiques, selon le rang des sociétés et les procédures de cession. Le présent colloque sera l’occasion de revenir en détail sur les apports et la mise en œuvre de cette réforme[32], comme sur l’application des dispositions de la loi dite « Florange »[33] relatives à l’attribution de droits de vote doubles en faveur de l’actionnariat de longue durée dans les entreprises françaises.

L’entreprise publique est aujourd’hui entrée dans une période qui n’est plus celle d’une critique radicale de l’intervention économique de l’État mais, au contraire, celle de la révélation, notamment après la crise de 2008, de l’impérieuse nécessité de son rôle de stratège. Ce nouveau contexte nous invite à réexaminer les objectifs qui sont assignés à l’entreprise publique, la pertinence, la soutenabilité et l’efficacité de son régime juridique, l’articulation des actions locales et nationales ainsi que la conciliation entre les intérêts publics et les intérêts publics et privés qui sont en jeu au sein des entreprises publiques et dans le rapport de celles-ci à leurs concurrentes opérant sur les mêmes marchés.

Tel est l’objet du présent colloque que je remercie les sections du rapport et des études, des finances et des travaux publics d’avoir organisé dans le cadre des Entretiens du Conseil d’État en droit public économique. Je remercie aussi vivement les intervenants, les présidents des quatre tables rondes, Jean Gaeremynck, Philippe Martin, Patrick Gérard et Martine Lombard, ainsi que le commissaire général à l’investissement, M. Louis Schweitzer, qui nous font l’honneur de partager avec nous les fruits de leurs expériences et de leurs réflexions.

[1] Texte écrit en collaboration avec Nicolas Chavet, Stéphane Eustache, Caroline Grossholz et Sarah Houllier, magistrats administratifs.

[2] P. Delvolvé, Les entreprises publiques, texte du cours donné à l’Institut d’études politiques de Paris, 1984-1985.

[3] CE, Ass., 24 novembre 1978, Schwartz, Defferre et autres, n°04546 et 4565 ; CE 22 décembre 1982, Comité central d’entreprise de la société française d’équipement pour la navigation aérienne, n°34252 ; CE, Ass., 6 décembre 1996, Société Lambda, n°167502 ; Avis d’Assemblée générale du Conseil d’État du 17 septembre 1998, n°362610.

[4] CE 4 mars 1996, Fédération nationale CGT des personnels des secteurs financiers FNST-CGT et Mme Diard, n°117884.

[5]CC n°83-162 DC du 19 et 20 juillet 1983, Loi relative à la démocratisation du secteur public et CC n°96-380 DC du 23 juillet 1996, Loi relative à l’entreprise nationale France Télécom, cons.4.

[6] Voir sur ce point : S. Nicinski, « La transformation des établissements publics industriels et commerciaux en sociétés », RFDA, 2008, p. 35.

[7] En 1986, ont été privatisés Saint-Gobain, Alcatel-Alsthom, Matra, la CGCT, la Compagnie générale d’électricité, Elf-Acquitaine, mais aussi six banques (la CCF, la Société générale, la Caisse nationale de crédit agricole, la Sogénal, la BBTP et la BIMP), deux groupes financiers (Suez et Paribas), une mutuelle d’assurances (la MGF) et deux groupes de communication (Havas et TF1) ; au cours des années 1990, ont été privatisés la BNP et Rhône Poulenc en 1993 ; Elf-Acquitaine et l’UAP en 1994 ; la SEITA, Usinor Sacillor et Péchiney en 1995 ; les AGF, Renault, la Compagnie générale maritime et la banque Hervet en 1996 ; Bull en 1997 ; le CIC, Thomson, la Gan et la SMC en 1998 ; le Crédit lyonnais, le Crédit foncier de France, Eramet et l’Aérospatiale-Matra en 1999 ; Thomson Multimédia en 2000 ; Air France, la SNECMA et France Télécom en 2004 ; Gaz de France en 2008.

[8] Loi n°96-660 du 26 juillet 1996 relative à l'entreprise nationale France Télécom.

[9] Loi n°2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières.

[10] Loi n°2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports.

[11] Loi n°2010-123 du 9 février 2010 relative à l'entreprise publique La Poste et aux activités postales.

[12] Loi n°2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales.

[13] Loi n°83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixte locales.

[14] Loi n°2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d'économie mixte locales.

[15] Loi n°2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la création de sociétés d'économie mixte à opération unique ; la participation publique au sein d’une SEMOP ne peut être inférieure à 34%, soit le minimum requis pour détenir une minorité de blocage, ni supérieure à 85%.

[16] Dans son principe même, la faculté, pour les personnes publiques, d'exercer une activité industrielle et commerciale n'est pas remise en cause puisque l'article 345 du TFUE pose la règle de la neutralité des traités vis-à-vis du régime de la propriété

[17] CJCE 3 avril 2014, France c. Commission, C-559/12.

[18] Loi n°2014-272 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire.

[19] CJCE 19 mai 1993, Paul Corbeau, C-320/91 et CJCE 27 avril 1994, Commune d’Almelo et autres contre NV Energiebedriif Ijsselmij, C-393/92.

[20] CJCE 24 juillet 2003, Altmark, C-280/00.

[21] Régime modifié en dernier lieu par le décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable, sur lequel le Conseil d'État a rendu un avis le 13 mai 2014, n° 388752.

[22]Voir pour l’exportation de matériels de guerre : ordonnance n° 2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense et décret, le décret n° 2011-1467 du 9 novembre 2011 relatif aux importations et aux exportations hors du territoire de l'Union européenne de matériels de guerre, armes et munitions et de matériels assimilés et aux transferts intracommunautaires de produits liés à la défense, ainsi que l’arrêté du 27 juin 2012 relatif à la liste des matériels de guerre et matériels assimilés soumis à une autorisation préalable d'exportation et des produits liés à la défense soumis à une autorisation préalable de transfert.

[23] Voir sur ce point la jurisprudence très restrictive de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de « golden shares » : CJCE 23 mai 2000, Commission des Communautés européennes contre République italienne, C-58/99 ; CJCE 4 juin 2002, Commission des Communautés européennes contre République portugaise, C-367/98 ; CJCE 4 juin 2002, Commission des Communautés européennes contre République française, C-483/99 ; CJCE 4 juin 2002, Commission des Communautés européennes contre Royaume de Belgique, C-503/99 ; CJCE 23 mai 2003, Commission des Communautés européennes contre Royaume d’Espagne, C-463/00 ; CJCE 23 mai 2003, Commission des Communautés européennes contre Royaume Uni, C-98/01 ; CJCE, Grande chambre, 23 octobre 2007, Commission des Communautés européennes contre République fédérale d’Allemagne et, plus récemment, CJUE 8 juillet 2010, Commission européenne contre République portugaise, C-171/08 ; CJUE 11 novembre 2010, Commission européenne contre République portugaise, C-543/08 ; CJUE 8 novembre 2012, Commission européenne contre République hellénique, C-244/11.

[24] Dispositif introduit par l'article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations ; voir, sur ce point, l'avis du Conseil d'État du 8 décembre 2014 rendu sur le projet de modification de cet article par le projet de loi pour la croissance et l'activité, n° 389494.

[25] Voir, sur ce point, l’étude réalisée par le Conseil d’État à la demande du Premier ministre : Les commissaires du Gouvernement dans les entreprises, la documentation Française, 2015.

[26] Voir sur ce point : J. Caillosse, « Personnes publiques et concurrence : quels enjeux théoriques ? », AJDA, 2016, p. 761.

[27] Voir sur ce point : A. Cartier-Bresson, L’État actionnaire, thèse, éd. LGDJ, 2010.

[28] Décret n°2004-963 du 9 septembre 2004 portant création du service à compétence nationale Agence des participations de l'État.

[29] Loi n°2012-1559 du 31 décembre 2012 relative à la création de la Banque publique d'investissement.

[30]Ordonnance n°2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique.

[31] Loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

[32]Voir notamment M. Lordonnois, « L’ordonnance du 20 août 2014 sur les sociétés à participation publique : état des lieux après la loi Macron », RFDA, 2016, p. 94.

[33]Loi n°2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l'économie réelle.