Le principe de subsidiarité et la protection européenne des droits de l’homme

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Conférence devant le Conseil d’Etat

Paris, 19 avril 2010

Intervention introductive de Jean-Paul Costa

Président de la Cour européenne des droits de l'homme

Conseiller d’Etat honoraire

Monsieur le Vice-président,

Monsieur le Président de la section du rapport et des études,

Mesdames et Messieurs,

Chers amis,

Au début de cette année, la rentrée solennelle de la Cour européenne des droits de l'homme a été marquée, Monsieur le Vice-président, par votre présence en qualité d’invité d’honneur.

Vous y avez prononcé un discours important et apprécié sur le système européen de protection des droits de l’homme, notamment dans ses relations avec les systèmes nationaux.

Je me réjouis de pouvoir vous rendre cette visite et d’inaugurer ce soir, en votre compagnie, ce deuxième cycle des conférences du Conseil d’Etat, cycle auquel la Cour européenne des droits de l'homme s’est associée et dont je me réjouis qu’il soit consacré au droit européen des droits de l’homme. Plusieurs membres de la Cour me succèderont d’ailleurs à cette tribune au cours des prochaines séances.

Je suis heureux et un peu ému que cette manifestation du dialogue des juges se déroule au Conseil d’Etat, où j’ai été en fonction plus de trente ans et où je retrouve de nombreux amis et d’amis du Conseil d’Etat. Je salue tout particulièrement le Président Olivier Schrameck qui, avec l’assistance précieuse de Madame Martine Jodeau, pilote ce cycle avec le talent que nous lui connaissons tous et qui animera le débat de ce soir, et je les remercie de ses paroles chaleureuses et élogieuses.

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L’un des principes fondamentaux sous-tendant tout le système de la Convention est celui de subsidiarité. Il signifie que la tâche d’assurer le respect des droits consacrés par la Convention incombe en premier lieu aux autorités des États contractants, et non à la Cour. Ce n’est qu’en cas de défaillance des autorités nationales que cette dernière peut et doit intervenir.

Ce principe a été clairement affirmé depuis fort longtemps dans plusieurs arrêts de la Cour. Déjà, dans la très ancienne affaire linguistique belge de 1968, la Cour avait indiqué qu’elle ne saurait se substituer aux autorités nationales compétentes, faute de quoi elle perdrait de vue le caractère subsidiaire du mécanisme international de garantie collective instauré par la Convention. Elle siégeait alors en séance plénière, sous la présidence d’un homme emblématique, René Cassin, votre prédécesseur ici, et le mien à Strasbourg ! Cette année là, il reçut le Prix Nobel de la Paix (mais cela n’a pas valeur de précédent…).

Depuis cet arrêt, le principe a été réexprimé maintes fois, et on peut citer, par exemple, l’affaire Scordino c. Italie de 2006, dans laquelle la Cour a jugé qu’en vertu de l’article 1er de la Convention, la mise en œuvre et la sanction des droits et libertés garantis par la Convention revient au premier chef aux autorités nationales et que le mécanisme de plainte devant la Cour revêt donc un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de sauvegarde des droits de l’homme.

On peut également évoquer l’affaire Varnava et autres c. Turquie de 2009, où la Cour a indiqué que, « conformément au principe de subsidiarité, il est préférable que les investigations au sujet des faits de l'affaire et l'examen des questions qu'ils soulèvent soient menés dans la mesure du possible au niveau national et qu’il est dans l'intérêt du requérant et de l'efficacité du mécanisme de la Convention que les autorités internes, qui sont les mieux placées pour ce faire, prennent des mesures pour redresser les manquements allégués à la Convention ».

Ainsi, il est avant tout attendu des Etats qu’ils ne portent pas atteinte – ou le moins possible – à ces droits et libertés. Autrement dit, qu’ils s’acquittent des obligations négatives, mais aussi positives qu’ils ont souscrites en adhérant à la Convention. S’ils ont manqué à ces obligations, c’est encore aux Etats, avant tout, d’y remédier dans les meilleurs délais.

La tâche d’assurer le respect des droits consacrés par la Convention incombe en premier lieu aux autorités des États contractants, et au sein de ces autorités, les juridictions nationales ont une responsabilité particulière, en raison du rôle des tribunaux dans l’Etat de droit. Mais l’exécutif et le législateur ont naturellement des mesures à prendre.

Pour ne parler que de l’article 6 de la Convention, relatif au procès équitable, qui est de loin la disposition la plus invoquée devant nous, le respect du délai raisonnable des procès, par exemple, pourrait être beaucoup mieux garanti par les autorités nationales, pour peu qu’elles en aient la volonté et qu’elles s’en donnent les moyens. En France, tant devant les juridictions judiciaires qu’administratives, la situation s’est beaucoup améliorée depuis une dizaine d’années et des indemnités sont désormais accordées aux justiciables par le juge interne en cas de dépassement du délai raisonnable. Dans de tels cas, on peut considérer que la subsidiarité est correctement assurée. De manière plus générale, un grand nombre de requêtes, souvent répétitives, perdent leur raison d’être et n’ont pas à être présentées à Strasbourg, lorsqu’il existe des mécanismes efficaces pour prévenir les violations des droits de l’homme et remédier à celles constatées.

La situation idéale serait celle dans laquelle – sauf quelques procéduriers impénitents – notre Cour ne serait plus guère saisie par les justiciables soit parce que leur droits n'auraient pas été violés, soit, en cas de violation, parce ce qu'ils auraient reçu une réparation satisfaisante devant les juridictions internes.

Mais cela reste aujourd'hui un objectif inatteignable, ainsi que le prouve le nombre de requêtes qui arrivent à Strasbourg. Et il ne faut pas oublier que, malheureusement, la Cour constate encore des violations graves des droits de l’homme, y compris pour les articles 2 et 3, ou des manquements qui ne sont pas purement procéduraux, mais touchent aux droits matériels. Ceci est inégalement vrai selon les pays, mais demeure vrai pour tous les pays. Devant la Cour, le principe de subsidiarité se traduit par un certain nombre de règles à respecter.

Premièrement, l’obligation faite aux requérants d’épuiser les voies de recours internes avant de saisir la Cour apparaît comme le corollaire naturel et indispensable du principe de subsidiarité. En ce sens, deux articles de la Convention se répondent en écho : l’article 13 institue un droit au recours effectif, et l’article 35 exige, pour que la requête soit recevable, que le requérant ait saisi les juridictions internes et invoqué devant elles les dispositions de la Convention, afin de leur permettre de remédier à la violation alléguée. Cette obligation est loin d’être toujours respectée, et de nombreuses requêtes sont irrecevables pour nonépuisement.

Toutefois, la Cour n'exige que les voies de recours internes aient été épuisées que si elles sont effectives. Il ne faudrait pas, par exemple, que des requérants se voient imposer l’exercice de voies de recours vouées à l’échec.

Pour que des recours soient effectifs, ils doivent être accessibles, adéquats, suffisants. Ils ne doivent pas non plus être trop lents et je pourrais citer à cet égard l’affaire Selmouni c. France de 1999, dans laquelle cinq ans après les faits, aucune mise en examen n’était intervenue suite à des accusations de mauvais traitements pendant une garde à vue. Ce manque de diligence démontre l’absence d’effectivité d’un recours. Dans cette affaire, où la France a été condamnée pour torture, l’arrêt a commencé par rejeter l’exception de non-épuisement soulevée par le gouvernement.

A l’inverse, si les recours sont effectifs, le requérant doit impérativement les épuiser, ce qui veut dire non seulement saisir l’instance compétente, mais également soulever au moins en substance, devant elle le grief qu’il entend soumettre à la Cour ; sinon, la subsidiarité serait en échec, l’autorité nationale n’ayant pas été mise en mesure de remédier à la violation alléguée. Il y aurait une sorte de court-circuit des mécanismes naturels.

En second lieu, la Cour n’est pas une juridiction d’appel, de cassation ou de révision par rapport aux juridictions des États parties à la Convention. La compétence de la Cour se limite au contrôle du respect, par les États contractants – y compris leurs juridictions -, des engagements en matière des droits de l’homme qu’ils ont pris en adhérant à la Convention (et à ses Protocoles). La Cour ne peut pas outrepasser les limites des compétences générales que les États, par leur volonté souveraine, lui ont déléguées. Elle doit respecter l’autonomie des ordres juridiques des Etats contractants, plus encore que la Cour de Justice, qui interfère davantage avec eux, du fait du renvoi préjudiciel.

Surtout, notre Cour n’est pas une quatrième instance : elle ne peut apprécier elle-même les éléments de fait ayant conduit une juridiction nationale à adopter telle décision plutôt que telle autre, ni en principe établir ou évaluer les preuves, ni même interpréter elle-même le droit interne.

La doctrine dite « de la quatrième instance », se fonde aussi sur la subsidiarité. La démarche de la Cour est plus celle de la « retenue judiciaire », du self-restraint. Pourtant, il est fréquent que les requérants s’adressent à elle en lui demandant de jouer un tel rôle. Cela procède d’une conception erronée.

Malgré son importance, la doctrine de la quatrième instance n’est cependant pas absolue : en effet, le principe de subsidiarité n’est pas le seul principe fondamental de la Convention. Il existe un deuxième « pilier » sur lequel repose également le système de Strasbourg, celui de l’effectivité des droits : la Convention vise à protéger des droits concrets et effectifs, et non théoriques et illusoires (voir l’arrêt Artico c. Italie de 1980).

Or, dans certains cas, une retenue absolue ou excessive de la Cour quant à l’appréciation des éléments de fait et à la pertinence de la décision de la juridiction interne confinerait au déni de justice, rendant inopérantes les garanties des droits fondamentaux consacrées par la Convention. Par exemple, lorsqu’une décision interne est entachée d’arbitraire, la Cour peut et doit la remettre en cause.

Il me faut ici apporter une précision sur le rôle de contrôle européen de la Cour. Celle-ci peut être conduite à apporter un correctif à l’interprétation de la Convention par les autorités nationales. Un exemple suffit à expliciter mon propos : en matière de liberté d’expression, la jurisprudence impose normalement une interprétation extensive du § 1 de l’article 10, et restrictive du § 2. Souvent, le juge national (notamment en France les cours d’appel, car le contrôle de « cassation » est minimum) fait l’inverse : d’où des constats de violation (malgré la marge nationale d’appréciation). Car la liberté doit demeurer la règle et les limitations à la liberté, l’exception. La première audience de la « nouvelle » Cour a été consacrée à l’affaire Fressoz et Roire c. France, où tel avait été le cas (l’arrêt est de 1999).

En somme, la subsidiarité ne saurait déboucher ni sur un déni de justice, ni non plus sur une trop grande liberté interprétative laissée aux autorités et juridictions des 47 Etats : l’harmonisation opérée par la jurisprudence de Strasbourg est indispensable. La subsidiarité consiste d’ailleurs parfois, pour un juge national, à anticiper une jurisprudence éventuelle de Strasbourg. Nous pourrons en indiquer des exemples au cours de la discussion, mais puisque nous sommes au Conseil d’Etat, je citerai l’arrêt Ministre de la défense c. Diop de 2001 qui concernait les pensions des militaires des ex-colonies. Par cette décision qui figure aux « Grands arrêts », le Conseil, tout en s’inspirant de notre jurisprudence, a fait application de la Convention européenne des droits de l'homme sans qu’il y ait eu un précédent de Strasbourg qui soit parfaitement topique.

Aujourd'hui, au delà de la mise en œuvre nécessaire du principe de subsidiarité, nous pouvons parler d'une véritable complémentarité des autorités nationales, au premier rang desquelles les juridictions internes, et de la Cour. Le système européen de protection des droits de l’homme s’enrichit en combinant le rôle essentiel desdites autorités nationales et le contrôle européen qui, en dernière analyse, incombe à la Cour. Ce système ne peut être pleinement efficace que si toutes ses composantes fonctionnent mais il ne faut jamais perdre de vue que la jurisprudence de la Cour évolue et comme elle l’a d’ailleurs indiqué dès ses premiers arrêts, la Convention est un instrument vivant qu’il faut interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles.

Comment améliorer et renforcer la subsidiarité ? A cet égard, la Cour a son rôle à jouer.

La Cour n’a pas le pouvoir d’abroger des lois, de casser ou d’annuler des décisions nationales, mais ses arrêts ont force obligatoire, en vertu de l’article 46 de la Convention. Il appartient à l’Etat « condamné » d’adopter les mesures individuelles ou générales propres à exécuter l’arrêt mais aussi à prévenir de nouvelles condamnations en remédiant au problème constaté.

Or, dans certains cas, pour assurer une conformité du droit national à la Convention européenne des droits de l'homme, c’est au législateur ou au pouvoir règlementaire qu’il appartient d’intervenir pour modifier la loi (ou le règlement) et la rendre «euro-compatible».

Une collaboration constructive avec les gouvernements et les parlements est indispensable. En effet, le juge interne n’est pas le seul acteur dont la Cour attend qu’il intervienne. Un exemple simple est celui de l’arrêt Association Ekin c. France de 2001, où la France avait désigné Guy Braibant comme juge ad hoc (je m’étais déporté), où la Cour a jugé, contrairement d’ailleurs au Conseil d’Etat lui-même, que le décret du 6 mai 1939 sur l’interdiction des publications étrangères était contraire à l’article 10 de la Convention. Il a fallu ensuite que le Premier ministre abroge ce texte. Il l’a fait sur injonction du Conseil d’Etat, saisi d’une requête du GISTI.

De plus en plus, des solutions à des problèmes structurels qui engorgeaient notre Cour doivent être trouvées au plan national. C’est là que la collaboration avec les exécutifs et les Parlements prend son importance.

Parfois, le législateur intervient à titre préventif, pour éviter une condamnation à Strasbourg ; parfois et peut-être plus souvent, c’est pour tirer les conséquences de notre jurisprudence, s’agissant soit d’une affaire concernant directement l’Etat en cause, soit d’une affaire concernant un autre Etat défendeur connaissant des problèmes analogues (ce qu’on pourrait appeler un effet « erga omnes de fait » de nos arrêts). A cet égard, mais nous pourrons y revenir lors de la discussion, lors de la Conférence qui a eu lieu à Interlaken, les 18 et 19 février dernier, sur l’avenir de la Cour, dans la Déclaration finale, les Ministres présents se sont engagés à tirer les conséquences non seulement des arrêts qui les concernent directement, mais de ceux qui tranchent des questions analogues, dans des affaires où un autre Etat est défendeur. Cette autorité de la chose interprétée va incontestablement faciliter la mise en œuvre du principe de subsidiarité. A terme, l’article 46 de la Convention pourra même être modifié pour mettre sa lettre en conformité avec son esprit, mais celui-ci peut précéder celle-là… Faut-il rappeler que l’article 53 de la Convention, qui n’est pas le plus connu, encourage les Etats à aller plus loin que les standards minimaux résultant de la Convention et de la jurisprudence de Strasbourg ?

Les choses, du reste, vont dans la bonne direction. De plus en plus, législateurs et chefs de hautes juridictions sont convaincus de la nécessité de modifier les textes et la jurisprudence pour les mettre en conformité avec les arrêts de notre Cour, évitant de cette façon de nouveaux arrêts de celle-ci, de caractère répétitif.

La réforme judiciaire, processus d’ailleurs permanent tant les besoins de justice explosent partout, est également partout à l’ordre du jour, en particulier du fait des enseignements que les Etats tirent de notre jurisprudence.

Dans votre allocution, Monsieur le Vice-président, vous disiez avec justesse que le système européen de protection des droits de l’homme avait su s’imposer comme source d’inspiration pour les juges mais aussi les législateurs. Je l’ai également constaté et j’ai apprécié votre formule selon laquelle la Convention européenne des droits de l'homme « irrigue tout le droit public français et aiguillonne le contrôle de l’administration, donnant lieu à une véritable dialectique dans la protection des droits de l’homme ».

Un dialogue renforcé entre la Cour et les parlements nationaux est également loin d’être inutile. Le dialogue de notre Cour se fait aussi avec les Parlements, et je peux citer à titre d’exemple l’invitation que m’a faite le Parlement lituanien de prononcer un discours en son sein le 11 mars 2008, lors d’une cérémonie solennelle.

En tout état de cause, des mécanismes de veille sur la jurisprudence de la Cour devraient être mis en place dans les parlements pour réagir aussi efficacement et rapidement que possible aux « condamnations » de Strasbourg. De même, lorsque dans un Etat il existe des instances de codification, il serait très utile de pouvoir y intégrer la connaissance de la Convention et de notre jurisprudence.

Le renforcement de la subsidiarité implique également une coopération des États avec le Conseil de l’Europe et avec la Cour pour mieux faire connaître celle-ci et sa jurisprudence, afin de mieux former les juges, les procureurs, les avocats. Des efforts ont déjà été accomplis et ils doivent être poursuivis.

Nous attendons de la part des Etats qu’ils privilégient, dans la formation des professions judiciaires, la connaissance de la Convention européenne des droits de l'homme. Il s’agit bien sûr de former les juges pour qu’ils appliquent mieux la Convention et les avocats pour qu’ils préparent des requêtes ayant plus de chance d’être accueillies à Strasbourg. En France, la situation est satisfaisante et l’Université, l’Ecole Nationale de la Magistrature et les écoles d’avocat jouent un rôle très utile. L’ENA, par laquelle sont « normalement » recrutés les membres des juridictions administratives, devrait aussi jouer un rôle accru à cet égard, même s’il n’est déjà pas négligeable.

Si la formation des juges doit être assurée au niveau interne, la Cour y prend sa part et accueille volontiers des magistrats et des avocats en provenance de toute l’Europe, pour qu’ils se familiarisent avec notre système. Pour ne citer que la France, nous organisons de telles sessions pour tous les nouveaux membres du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation, et chaque année pour de très nombreux magistrats judiciaires et administratifs. La Cour accueille également des défenseurs des droits de l’homme dont le rôle est essentiel. A cet égard, bien que la « société civile » soit par définition indépendante de l’Etat, les attentes vis-à-vis de celui-ci englobent également les ONG et les acteurs non-étatiques. Dans de nombreux pays, comme la France, les commissions consultatives des droits de l’homme jouent un rôle précieux en faveur de la protection des droits de l’homme et de son renforcement. Les médiateurs et ombudsmans y contribuent, eux aussi, fortement. Il existe même maintenant, un réseau des ombudsmans européens.

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La Cour européenne des droits de l'homme est aujourd’hui la plus grande Cour du monde en matière de droits de l’homme, avec quarante-sept juges et un Greffe de quelque 650 personnes hautement qualifiées. La Cour connaît, vous le savez, des difficultés, dues précisément à sa grande attractivité, mais sans elle, la situation des droits de l’homme en Europe serait à coup sûr moins bonne ou plus mauvaise, même beaucoup plus mauvaise.

Pour conclure, il me semble que des initiatives telles que celles qui nous réunit aujourd’hui et qui permettent de mieux faire connaître la Convention européenne des droits de l'homme et la Cour sont les bienvenues pour renforcer la subsidiarité et permettre un dialogue entre les juges internes et la Cour. Mais comme toujours, le dialogue implique le débat. Pardonnez-moi d’avoir monologué trop longtemps, et soyez assurés que je passerai volontiers du registre de l’intervention à celui de la discussion.

Merci en tout cas de votre attention.