Discours

Le contrôle de constitutionnalité en Europe

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat

Allocution d’ouverture de Jean-Marc Sauvé lors du colloque de droit comparé organisé par la Fédération européenne des juges administratifs le 19 mai 2011.

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Le contrôle de constitutionnalité en Europe

Colloque de droit comparé organisé par la Fédération européenne des juges administratifs

Jeudi 19 mai 2011

 Allocution d’ouverture de Jean-Marc Sauvé[i]

vice-président du Conseil d’Etat de France

vice-président de l’Association des Conseils d’État et

des juridictions administratives suprêmes de l’Union européenne 

(ACA – Europe)

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Le contrôle de constitutionnalité est né en Europe – en Autriche et en Suisse notamment[ii]- d’une double volonté : protéger les droits des personnes contre l’action des pouvoirs publics et assurer la régulation des organes et des pouvoirs constitutionnels. Instrument efficace de défense des droits fondamentaux, il a pris son essor et s’est généralisé dans l’ensemble de l’Europe, essentiellement après la Seconde Guerre mondiale : il a ainsi été une pierre essentielle de la reconstruction après les épreuves totalitaires que l’Europe a connues.

Presque tous les Etats d’Europe connaissent aujourd’hui, à des degrés et selon des modalités diverses, un contrôle de constitutionnalité. S’il n’existe pas de modèle européen unique d’un tel contrôle[iii], il est à tout le moins une caractéristique qui me paraît commune à ces Etats : à savoir le fait que le contrôle de constitutionnalité est un contrôle non pas monopolistique entre les mains d’une seule juridiction, mais partagé[iv].

Partagé, d’abord, car le droit constitutionnel est lui-même, dans chaque système juridique national,  un droit partagé : si toutes les juridictions n’appliquent pas directement la Constitution, celle-ci est toujours, pour elles, un fondement et une source d’inspiration. Partagé, le contrôle de constitutionnalité l’est aussi parce que, dans beaucoup d’Etats européens, la Constitution fait directement partie du bloc de légalité que les juges de l’administration sont chargés d’appliquer, lorsqu’une loi ne s’interpose pas entre l’acte déféré au juge et la Constitution : mais cet écran n’est lui-même plus irrésistible ou incontournable. Le contrôle de constitutionnalité est encore un contrôle partagé, parce que toutes les juridictions nationales sont chargées de le mettre en œuvre ou à tout le moins participent à la saisine de la juridiction constitutionnelle et à l’exécution de ses décisions. Partagé, le contrôle de constitutionnalité l’est enfin, car lorsque les juridictions nationales font application des droits et des libertés conventionnellement garantis, elles ne peuvent ignorer l’existence des droits et des libertés proclamés par leur Constitution nationale, dont elles tirent existence et légitimité.

Au total, si la généralisation du contrôle de constitutionnalité en Europe est une chance pour la garantie des droits fondamentaux (I), ce contrôle implique une responsabilité particulière des juges, de tous les juges, dans la cohérence de systèmes juridiques devenus pluralistes (II).

 

I.- Le contrôle de constitutionnalité est une chance pour la garantie des droits fondamentaux.

En assurant la suprématie effective de la Constitution dans l’ordre juridique interne des Etats, le contrôle de constitutionnalité donne une portée effective aux règles de compétence et de procédure et aux droits substantiels prévus par leur loi fondamentale.

A.- Le contrôle de constitutionnalité contribue de ce fait à la cohérence de l’ordre juridique interne.

1.- Il le fait, notamment, en remplissant la première des fonctions pour lesquelles il a été créé, qui est d’assurer la prééminence de la Constitution dans l’ordre juridique interne des Etats. Tel est le cas lorsque ce contrôle porte directement sur des actes administratifs, puisqu’il conduit alors à faire de la Constitution une norme directement opposable au pouvoir exécutif[v]. Lorsqu’il conduit à contrôler la conformité des lois au regard de la Constitution, ce contrôle permet alors d’assurer la prééminence de cette dernière sur le pouvoir législatif. Le contrôle a priori en est sans doute la forme la plus radicale, puisqu’il permet de faire échec à l’entrée en vigueur d’une loi contraire à la Constitution. Tel est le cas, lorsque ce contrôle est exercé par le biais d’une mission consultative, comme aux Pays-Bas, par exemple, ou par une juridiction constitutionnelle spécialisée, lorsque celle-ci est compétente pour annuler une loi votée mais non encore promulguée.

2.- Le contrôle de constitutionnalité contribue également à l’équilibre des pouvoirs et de la répartition des compétences entre les organes et les pouvoirs constitutionnels[vi]. Il a pu être ainsi, en particulier, « une arme contre la déviation du régime parlementaire »[vii], avant de devenir, notamment en France, un instrument de sauvegarde des droits et de la compétence des Parlements. Il permet aussi de faire respecter la répartition des compétences entre les pouvoirs et les organes constitutionnels. Tel est le sens qu’il prend, notamment, lorsqu’il permet de garantir la répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités infra-étatiques, dans les Etats fédéraux ou dans ceux dans lesquels ces collectivités disposent d’une autonomie importante[viii].

 B.- Dans tous les Etats européens qui le pratiquent, le contrôle de constitutionnalité est, autant qu’un garant de l’équilibre des pouvoirs, un instrument essentiel de la garantie des droits fondamentaux. Il y contribue de plusieurs manières.

1.- Il contribue d’abord à la diffusion de la garantie des droits fondamentaux dans l’ordre juridique interne des Etats. Tel est le cas, en particulier, lorsque ce contrôle peut être exercé directement à la suite d’un recours individuel. En témoignent les Etats dans lesquels le contrôle de constitutionnalité est exercé par une juridiction constitutionnelle spécialisée, soit par la voie d’un recours direct –comme il peut l’être en Allemagne ou en Espagne par exemple, ou sur le modèle de l’actio popularis qui existe en Hongrie jusqu’à l’entrée en vigueur de la Constitution du 18 avril 2011-, soit par la voie d’un renvoi préjudiciel émanant des juridictions de droit commun – c’est ainsi qu’il est organisé, par exemple, en France, en Belgique, en Italie et en Lituanie-. Ainsi organisé, ce contrôle permet alors à l’ensemble des citoyens ou des justiciables, mais aussi à l’ensemble des juges de droit commun, de s’approprier les droits garantis par la plus haute norme de leur ordre juridique.

2.- Ce contrôle complète et renforce ainsi la garantie des droits que les juridictions ordinaires ont pour mission de mettre en œuvre.

L’existence d’un juge constitutionnel spécialisé, que connaissent la plupart des Etats européens, obéit à une logique d’efficience. De la spécialisation juridictionnelle découle en effet une efficacité accrue du contrôle exercé, dans son domaine respectif, par chacune des juridictions et, partant, une protection renforcée des droits et des libertés. En outre, les systèmes européens de protection des droits fondamentaux, en particulier celui de la Convention européenne des droits de l’homme, reposent sur une logique de subsidiarité, qui est une condition nécessaire à la garantie supplémentaire qu’ils apportent. Ils appellent en quelque sorte nécessairement, même s’il a fallu en France près de 40 ans pour s’en rendre compte, un contrôle national approfondi de nature constitutionnelle. L’efficacité de la protection européenne ou internationale des droits fondamentaux réside en effet dans la responsabilité première qui incombe aux Etats de protéger les droits fondamentaux, parce que les autorités et les juges nationaux sont ceux qui disposent des pouvoirs les plus étendus pour assurer une protection directement efficace contre les atteintes aux droits garantis par la Convention. Le contrôle de constitutionnalité s’inscrit clairement dans cette perspective.

II.- Parce qu’il est un contrôle partagé, le contrôle de constitutionnalité appelle une responsabilité particulière des juges, de tous les juges, dans la cohérence des systèmes juridiques constitutionnel et européens.

 Pour qu’un contrôle de constitutionnalité partagé soit pleinement un atout supplémentaire en faveur de la garantie des droits, il suppose, il impose même une coopération loyale de tous les juges, autrement dit, il implique de pratiquer une éthique de responsabilité. Cette éthique est au fondement même de la mission du juge dans un Etat de droit : elle impose au juge, à l’instar de l’homme mûr qui « bouleversait profondément » Max Weber par son attitude « authentiquement humaine », de se sentir  « réellement et de toute son âme responsable des conséquences de ses actes » et de savoir à un certain moment déclarer : «Je ne puis faire autrement. Je m'arrête là ! »[ix].

 A.- Cette responsabilité du juge est, d’abord, une condition du bon fonctionnement du contrôle de constitutionnalité lui-même. Elle repose sur un double devoir.

1.- Le premier de ces devoirs est, pour les juges de droit commun, d’exercer pleinement les compétences qui leur sont reconnues[x]. Ce devoir participe, là encore, dans l’ordre juridique interne, d’une exigence de subsidiarité. Tel est le sens du double filtre exercé en France par les juridictions administratives et judiciaires dans le cadre de la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité[xi].

2.- Le second devoir auquel doivent s’astreindre, tant les juges de droit commun que les juges constitutionnels, est de ne pas outrepasser les limites de leurs compétences et de leur légitimité. Les juges de droit commun ont le devoir de veiller à ne pas « préempter » les décisions de la Cour constitutionnelle ou empiéter sur ses compétences et celui d’appliquer les lois conformément à l’interprétation qui, le cas échéant, en a été donnée par cette cour. Lorsque cette interprétation n’est pas revêtue de l’autorité de la chose jugée, parce qu’elle ne porte pas directement sur la loi qu’ils appliquent, il leur appartient de prendre en considération l’interprétation que la cour constitutionnelle a pu donner de dispositions analogues.

Le juge constitutionnel, pour sa part, doit être pleinement conscient et respectueux de la logique de subsidiarité qui fonde le contrôle qu’il exerce. Y compris lorsqu’il dispose de la faculté de statuer en dernier ressort sur les atteintes aux droits fondamentaux qui résulteraient de l’interprétation donnée de la loi par les juridictions ordinaires, il doit alors veiller à ne s’immiscer dans cette interprétation que dans les limites de ses compétences légitimes.

B.- La responsabilité des juges ne se limite pas au seul fonctionnement du contrôle de constitutionnalité lui-même. Elle doit aussi les conduire à assurer la cohérence des différents ordres juridiques dans lesquels ils s’inscrivent : le système juridique national et les systèmes européens, c’est à dire celui de l’Union et celui de la Convention européenne des droits de l’homme. Car pour que le pluralisme des systèmes juridiques reste un atout pour la garantie des droits, il ne doit pas dégénérer en désordre, voire en contradictions et donc en insécurité juridique. De là découle une responsabilité particulière pour l’ensemble des juges : les juges européens, les juges constitutionnels et les juges nationaux de droit commun.

1.- La Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme doivent ainsi, pour leur part, tenir compte des traditions constitutionnelles des Etats membres qui constituent, au-delà des termes de l’article 6 du Traité sur l’Union européenne, l’une des références de leurs jurisprudences respectives. L’équilibre auquel est parvenue la Cour de justice, dans son arrêt de grande chambre Melki et Abdeli du 22 juin 2010[xii], par exemple, mérite à cet égard d’être salué. En adaptant sa jurisprudence pour permettre de regarder un mécanisme de contrôle prioritaire de la constitutionnalité des lois comme compatible avec le droit de l’Union, sous réserve que le juge national reste à même d’assurer à tout moment l’effectivité de ce droit, notamment par des mesures provisoires et, dans le même temps, en se référant à la jurisprudence, notamment, du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat français, la Cour de Luxembourg a trouvé une solution qui permet de concilier harmonieusement la primauté et l’effectivité du droit européen dans l’ordre de l’Union et celle du droit constitutionnel dans l’ordre interne. Sur ce sujet sensible entre tous de la coexistence des ordres juridiques constitutionnel et européens, la décision de la Cour de justice permet de penser que la guerre, non pas de Troie, mais des juges n’aura pas lieu. Qu’à tout le moins, elle est évitable.

2.- Autant, si ce n’est plus que les cours européennes, les juridictions nationales sont, elles aussi, responsables de la cohérence et de l’harmonie des systèmes juridiques. Les juges nationaux, qu’ils soient juges constitutionnels ou juges de droit commun, ne peuvent donc s’affranchir de l’interprétation des droits fondamentaux donnée par la Cour de Luxembourg ou celle de Strasbourg, en particulier lorsqu’ils interprètent ou appliquent leur propre Constitution. Méritent à cet égard d’être citées et saluées les décisions convergentes du Conseil constitutionnel français[xiii] et du Tribunal constitutionnel d’Espagne[xiv], qui n’ont pas déclaré contraire à leurs constitutions respectives le Traité établissant une constitution pour l’Europe, alors même que celui-ci affirmait explicitement la primauté du droit de l’Union sur le droit des Etats membres (y compris, donc, sur les Constitutions) [xv]. C’est en suivant une logique identique de conciliation et de mise en cohérence des normes relevant d’ordres juridiques différents que, par exemple, pour le Conseil d’Etat de France, lorsqu’existe une difficulté sérieuse quant à la conformité à un droit fondamental garanti par la Constitution d’une disposition d’un décret transposant une directive précise et inconditionnelle, il lui appartient, s’il existe dans l’ordre juridique de l’Union un droit à la fois équivalent et efficacement protégé, de renvoyer, à titre préjudiciel, l’appréciation de la validité de la directive à la Cour de justice de l’Union européenne[xvi], avant de trancher la question de la conformité de ce décret à la Constitution. Moins que jamais, les juges de l’administration, comme les autres juges, ne peuvent exercer leur mission de manière solitaire dans l’indifférence à ce qui se pense et se passe hors de leur prétoire. L’heure n’est plus pour eux à l’isolement, fût-il splendide. C’est dans l’ouverture attentive aux missions et aux solutions des autres juges, constitutionnel et européens, qu’ils doivent se déterminer souverainement. Ils ne sauraient en effet s’affranchir des réponses données à des questions semblables par les juges appartenant aux mêmes réseaux qu’eux, comme ils ne sauraient être indifférents aux solutions apportées par leurs pairs dans les autres Etats de l’Union. Dans un monde de pluralisme juridique, il n’est de salut que dans le dialogue et la coopération.

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Le contrôle de constitutionnalité est une chance pour la garantie des droits. Mais la valeur ajoutée d’un tel contrôle a pour contrepartie une responsabilité particulière de l’ensemble des juges. Si les juges opposaient les systèmes juridiques distincts et pourtant ressemblants et même miroitants dont ils relèvent et qui véhiculent des principes et des valeurs analogues, au lieu de contribuer à les coordonner et les harmoniser entre eux, alors ils pourraient à tout moment se faire briseurs de miroirs et créateurs d’insécurité juridique. Aux antipodes du dialogue, ils alimenteraient la guerre des juges. Cela ne serait bien sûr servir ni la garantie des droits, ni l’Etat de droit. La coopération est une responsabilité, un devoir pour les juges. Le droit est bien un combat, ainsi que l’écrivait Rudolph von Ihering. Mais pour les juges, il n’est pas un combat contre l’autre ; il est un combat contre soi-même, contre la tentation de ne regarder que son pré carré et sa propre pensée, contre l’ivresse et le vertige du solipsisme. Ce n’est qu’à cette condition que la paix pourra être le terme du droit[xvii].

 

[i] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, premier conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du Vice-président du Conseil d’Etat.

[ii] Si l’on excepte les propositions faites, notamment, par Sieyès, lors des premières années de la Révolution française, mais qui n’ont pas été suivies d’effet, le contrôle de constitutionnalité est né en Autriche en 1867, où il ne pouvait être dirigé que contre un acte administratif et était porté devant le Tribunal d’Empire, juridiction spécialisée dans le jugement des litiges constitutionnels, et en Suisse en 1874, où il pouvait être dirigé contre tout acte d’un canton (y compris législatif ou individuel), à l’exception de la loi fédérale. En Suisse, le recours était porté devant le Tribunal fédéral, qui était également compétent pour les litiges de droit commun régis par le droit fédéral. Voir sur ce point M. Fromont, « la diversité de la justice constitutionnelle en Europe », In Mélanges Philippe Ardant, Droits et politique à la croisée des cultures, LGDJ, Paris, 1999, pp. 47 et sq. 

[iii] Celui-ci peut être un contrôle exercé seulement a priori, dans le cadre d’une mission consultative, comme aux Pays-Bas par exemple, ou par un organe juridictionnel spécialisé après le vote de la loi et avant sa promulgation, ainsi que cela fut le cas en France jusqu’au 1er mars 2010. Il peut être un contrôle concret ou un contrôle abstrait. Il peut être un contrôle « concentré », qui relève de la compétence exclusive d’une juridiction constitutionnelle spécialisée : tel est le cas en Belgique, par exemple, mais aussi en Lituanie et en Bulgarie. Il peut aussi être un contrôle « diffus », que tous les ordres de juridictions sont compétents pour exercer.

[iv] Voir sur ce point, notamment, M. Fromont, « la diversité de la justice constitutionnelle en Europe », op. cit. ibid. notamment p. 55 : « la Cour constitutionnelle, quand elle existe, ou la Cour suprême qui en tient lieu, n’a jamais le monopole de la justice constitutionnelle ». Ou encore p. 58 : « La plupart des pays européens sont dans une situation intermédiaire : le juge ordinaire doit s’assurer que la loi qu’il applique est conforme à la Constitution, mai, s’il a des doutes ou s’il est persuadé de l’inconstitutionnalité (cette condition varie selon les pays), il doit poser à la Cour constitutionnelle (ou à la cour suprême en tenant lieu), la question préjudicielle de la constitutionnalité de ladite loi. »

[v] Tel est le cas en France, par exemple en l’absence d’ « écran législatif ». Le Conseil d’Etat juge ainsi que l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement, qui fait partie, en France, de la constitution, ont valeur constitutionnelle et qu’elles s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs (CE ass. 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, Lebon p. 322). Le recours d’amparo constitutionnel en Espagne, a un effet analogue. Ce recours est prévu par la loi organique 2/1979 portant sur le tribunal constitutionnel du 3 octobre 1979 modifiée: « Les décisions ou les actes n’ayant pas valeur de loi, qui émanent des Cortes Generales ou de l’un quelconque de leurs organes, ou des Assemblées législatives des Communautés Autonomes ou de leurs organes, qui violent les droits et les libertés susceptibles d’être protégés constitutionnellement, pourront être l’objet d’un recours dans un délai de trois mois à partir du moment où, conformément aux normes internes des Chambres ou des Assemblées, elles seront sans appel ». Traduction disponible sur le site internet du Tribunal constitutionnel d’Espagne (www.tribunalconstitucional.es). 

[vi] Tel était  le sens que Siéyès lui donnait lorsque, dans les premières années de la Révolution française, celui-ci proposait la création d’un « jury constitutionnaire » qui devait veiller à ce que personne ne « sorte des bornes du pouvoir qui [lui] a été confié ». Sieyès, « Opinion sur plusieurs articles des titres IV et V du projet de Constitution prononcée à la convention le 2 thermidor de l’an III », Ruvres, t. III, §41, p. 7, cité par P. Pichot, « Penser le contrôle a priori (1789-1870) », Cahier du Conseil constitutionnel n° 28, juillet 2010.

[vii] M. Debré, discours devant le Conseil d’Etat du 27 août 1958.

[viii] C’est essentiellement à cette fin qu’il a été créé en Suisse en 1874 et il s’agit de l’une des principales fonctions du Tribunal arbitral de Belgique (Voir sur ce point F. Delpérée, « Présentation de la Cour d’Arbitrage de Belgique », Cahier du conseil constitutionnel n° 12, mai 2002). La possibilité ouverte aux particuliers (bien que très rarement employée), de soumettre au Tribunal constitutionnel d’Espagne un recours en cas de conflit négatif de compétence  procède d’une logique analogue. 

[ix] M. Weber, Le savant et le politique, Union Générale d’Éditions, Paris, 1963, version numérique par Jean-Marie Tremblay, Université du Québec, p. 70.

[x] L’article 93 de la Constitution de la Grèce exprime d’ailleurs clairement cette idée de devoir : « Les tribunaux sont tenus de ne pas appliquer une loi dont le contenu est contraire à la Constitution »

[xi] Tel est également le sens de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, qui rappelle de manière régulière qu’il appartient d’abord aux juges ordinaires d’interpréter eux-mêmes les lois à la lumière des principes constitutionnels. Voir sur ce point, notamment, l’arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale Soraya du 14 février 1973, BVerfGE tome 34, pp. 269-293, cité en ce sens par P. Pasquino, « Le contrôle de constitutionnalité : généalogie et morphologie », Cahier du Conseil constitutionnel n° 28, juillet 2010.

[xii] CJUE gr. ch 22 juin 2010, Aziz Melki et Sélim Abdeli, aff. n° C‑188/10 et C‑189/10.

[xiii] CC, Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une constitution pour l’Europe.

[xiv] Tribunal constitutionnel d’Espagne, avis DTC 12/2004 du 13 décembre 2004.

[xv] Voir notamment, sur ce point, T. Papadimitriou, « Constitution européenne et constitutions nationales : l’habile convergence des juges constitutionnels français et espagnol », Cahier du Conseil constitutionnel n° 18, juillet 2005.

[xvi] CE ass. 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, Lebon p. 55 avec les conclusions de M. Guyomar.

[xvii] R. d’Ihering, Le combat pour le droit, traduit de l’allemand par A.-F. Meydieu, Durand et Pedone-Lauriel Paris, 1875, p. 1 : « L’idée du droit renferme une antithèse, qui naît de cette idée dont elle est complètement inséparable : le combat et la paix ; la paix est le terme du droit, le combat est le moyen de l’atteindre ».