Discours

Le Conseil d’État et la Constitution

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'État

Intervention de Jean-Marc Sauvé le 25 avril 2017 au déjeuner du Cercle des constitutionnalistes

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Déjeuner du Cercle des constitutionnalistes

Le Conseil d’État et la Constitution

Paris, Mardi 25 avril 2017

Intervention de Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État

 

Monsieur le président du Cercle des constitutionnalistes,

Mesdames, Messieurs,

En 2007, lors de mon audition par le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, je soulignais que les Français n’avaient rien de plus précieux en partage que leur Constitution[2]. J’en suis toujours persuadé et l’institution que je préside a, de longue date, montré l’attachement qu’elle porte aux principes constitutionnels dont elle n’a jamais cessé d’affirmer la primauté et la portée, chaque fois que cela s’avérait nécessaire. Il est vrai cependant que la relation entre le Conseil d’État et la Constitution a, longtemps et à tort, semblé marquée du sceau d’une ignorance réciproque, avant de s’intensifier, en particulier avec la Constitution du 4 octobre 1958. Aujourd’hui, peu de commentateurs se risqueraient à nier les liens qui les unissent et, pour en illustrer la nature, je souhaiterais mettre en exergue trois avis ou arrêts récents du Conseil d’État qui serviront de trame à mon propos sur la place de la Constitution dans la jurisprudence administrative, la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité et, enfin, sur les convergences ou contradictions entre Conseil d’État et Conseil Constitutionnel.

1. Pour commencer, je convoquerai, sans surprise, l’arrêt Arcelor du 8 février 2007[3] de l’assemblée du contentieux qui témoigne de la place de la Constitution dans la jurisprudence du Conseil d’État. Alors que notre Constitution est longtemps demeurée un texte se bornant à régir les rapports entre les pouvoirs publics, dont les déclarations de droits étaient essentiellement symboliques, voire décoratives, la décision Liberté d’association du Conseil constitutionnel de 1971[4] a eu pour effet de la hisser clairement au sommet de notre hiérarchie des normes, aux fins d’assurer un contrôle effectif des lois, en particulier au regard des droits et libertés que la Constitution garantit. Mais de son côté, comme juge de la légalité des actes administratifs, le Conseil d’État s’est précocement attaché, dès l’arrêt Babin de 1906[5], puis par les arrêts Heyriès[6]et Labonne[7], de 1918 et 1919, à faire respecter cette hiérarchie, d’une part en reconnaissant la suprématie des règles et principes inscrits dans la Constitution[8], auxquels il se réfère de plus en plus souvent, et, d’autre part en donnant une certaine portée aux rapports inaugurés en 1946[9] entre les ordres juridiques national et externe, préfigurés dès 1952 dans la décision Dame Kirkwood[10], puis entérinés, après une longue hésitation, voire résistance[11], par la décision Nicolo de 1989[12]. La Constitution est, ainsi, devenue une source directe de principes et de normes que le Conseil d’État a interprétés, fait vivre et opposés aux autorités administratives, avant même la décision majeure du 16 juillet 1971. Si pour des motifs très estimables et compréhensibles de politique jurisprudentielle, il a refusé en 1936 de faire prévaloir la Constitution sur la loi[13], il n’a pas, en l’absence de loi-écran, fait preuve de la même retenue : c’est ainsi qu’il a dès 1950 avec l’arrêt Dehaene[14]censuré une interdiction générale du droit de grève sur le fondement du préambule de la Constitution de 1946. Interprétant ce préambule, le Conseil d’État n’a pas non plus hésité à qualifier de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, la liberté d’association, dès 1956 [15], puis sous la Vème République, le principe de laïcité[16] ou l’interdiction d’autoriser une extradition pour un motif politique[17].

Cette attention à la hiérarchie des normes a conduit le Conseil d’État, après un long cheminement, à faire produire tous ses effets à l’article 55 de la Constitution[18], sans que cela ne remette en cause la primauté de la Constitution dans l’ordre interne, le Conseil d’État ayant clairement souligné dans sa décision Sarran et Levacher[19] que cette dernière prime sur les stipulations des engagements internationaux de la France. La décision Arcelor du 8 février 2007 articule, avec pragmatisme et loyauté, ce principe et celui de primauté et d’effet direct du droit de l’Union européenne, en s’inspirant, qui plus est, de la logique développée par le Conseil constitutionnel dans ses décisions Loi sur l’économie numérique de 2004[20] et Droits d’auteur et droits voisins de 2006[21]. Le Conseil d’État a ainsi estimé que lorsqu’il était saisi d’un moyen tiré de la non-conformité à la Constitution des dispositions d’un règlement transposant les stipulations précises et inconditionnelles d’une directive européenne, il lui appartenait de vérifier, en premier lieu, que le principe constitutionnel invoqué était garanti et effectivement protégé par le droit de l’Union européenne, auquel cas il ne contrôle la conformité du règlement national que par rapport au principe européen. Si en revanche, ce principe constitutionnel n’a pas d’équivalent en droit de l’Union, le juge administratif doit faire primer les dispositions de la Constitution. Cette dernière hypothèse ne concerne en pratique que les principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, qui n’existent pas en droit européen : dans ce cas, c’est la Constitution qui prévaut. En utilisant d’autres termes, le raisonnement du Conseil d’État rejoint ainsi parfaitement celui du Conseil constitutionnel. Cette convergence entre le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel ne s’est pas arrêtée là. Ainsi, la décision Commune d’Annecy[22], qui se prononce sur la portée juridique de la Charte de l’environnement et rappelle à cette occasion que les dispositions qui procèdent du Préambule de la Constitution ont une valeur constitutionnelle, s’inspire de la décision rendue quelques mois plus tôt par le Conseil constitutionnel sur les organismes génétiquement modifiés[23]. Pour dire les choses telles qu’elles se sont produites, le Conseil d’État a radié cette affaire de son rôle lorsqu’il a appris en juin 2008 que le Conseil constitutionnel saisi de la loi relative aux organismes génétiquement modifiés s’apprêtait à prendre position sur ce sujet quelques jours après lui. Il est permis de penser que si la date initiale de l’audience avait été maintenue, les motifs et le dispositif de sa décision Commune d’Annecy n’auraient guère été différents de ce qu’ils furent en réalité.

2. Le deuxième exemple qui, selon moi, témoigne de la relation spéciale du Conseil d’État à la Constitution est la question prioritaire de constitutionnalité transmise par le Conseil d’État le 29 mars dernier portant sur les dispositions de la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence, qui permettent au préfet d’interdire le séjour d’un individu dans tout ou partie d’un département[24]. Depuis la déclaration de l’état d’urgence le 14 novembre 2015, le Conseil d’État n’a jamais refusé de transmettre au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité qui lui paraissaient sérieuses, y compris à propos de dispositions sur lesquelles il avait eu à se prononcer comme conseiller. La question prioritaire de constitutionnalité du 29 mars 2017 est la sixième qu’il a transmise dans ce cadre et dans trois des cinq décisions déjà rendues, le Conseil constitutionnel a prononcé une non-conformité partielle à la Constitution[25].

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 instituant un contrôle de constitutionnalité a posteriori a, de fait, profondément renouvelé la relation entre le Conseil d’État à la Constitution. Celle-ci y fait désormais expressément référence, à l’article 61-1, comme juridiction suprême de l’ordre administratif[26] et lui assigne un rôle de filtre dans le contrôle de constitutionalité des lois. Cette réforme, le Conseil d’État l’a pleinement appliquée sans jamais se substituer au Conseil constitutionnel, contrairement aux propos récurrents des augures entre juillet 2008 et mars 2010. Comme le faisait remarquer le président Genevois, le Conseil d’État a veillé à ce que le filtre qu’il exerce serve « d’entonnoir sans devenir un verrou »[27]. Il a ainsi retenu une appréciation large de la condition d’applicabilité au litige[28] et de celle de question nouvelle[29]. En outre, il ne prononce pas un pré-jugement sur la constitutionnalité des dispositions qui lui sont soumises. Dès qu’un doute raisonnable existe sur le caractère sérieux de la question posée, il la transmet au Conseil constitutionnel en ayant recours à une motivation laconique pour ne pas empiéter sur les prérogatives du juge constitutionnel. En 2015, sur les 46 questions transmises au Conseil constitutionnel, ce dernier a ainsi déclaré conformes à la Constitution 82,9 % des dispositions étudiées[30]. En 2016, 49 % des 49 questions transmises ont fait l’objet d’une déclaration de conformité. Depuis l’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité le 1er mars 2010 et jusqu’au 31 décembre 2016, le Conseil d’État a, au total, été saisi, directement ou par les autres juridictions administratives, de 1 367 questions prioritaires de constitutionnalité. Sur cette période, près d’une question sur quatre – soit 326 – ont été transmises au Conseil constitutionnel et 69 % d’entre elles ont conduit à une déclaration de conformité : il apparaît ainsi que le filtre du Conseil d’État n’est pas trop resserré et il n’a pas pour effet d’enjoindre au juge constitutionnel de censurer un petit nombre de dispositions soigneusement choisies par le juge administratif. Le nombre des transmissions et le nombre finalement modéré des censures traduisent, au contraire, sans qu’il ne puisse y avoir à cet égard le moindre doute, l’engagement du Conseil d’État dans un dialogue des juges loyal et coopératif avec le Conseil constitutionnel. La décision Jacob du Conseil d’État de 2016 a, une nouvelle fois, montré que le Conseil d’État était engagé, depuis l’origine, dans un dialogue constructif avec le Conseil constitutionnel et qu’il entendait respecter, sans tergiverser, les exigences constitutionnelles attachées à la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité[31]. Plutôt que d’opposer les ordres juridiques au risque de provoquer une « guerre des juges », il a tout simplement préféré concilier les dispositions constitutionnelles et les exigences dérivant de notre appartenance à l’Union européenne. Il n’est pas non plus indifférent de noter que la part des questions transmises par le Conseil d’État au Conseil constitutionnel a progressivement augmenté depuis 2010 jusqu’à représenter aujourd’hui la moitié des questions examinées par le Conseil constitutionnel et même 56% en 2015, et ce alors même que le Conseil d’État juge significativement moins d’affaires que la Cour de cassation[32].

3. Enfin, mon troisième exemple sera l’avis rendu par l’assemblée générale du Conseil d’État le 5 avril 2012 au sujet du délit de consultation habituelle de sites djihadistes, le Conseil d’État ayant été saisi dès cette année-là d’un projet de loi demeuré sans suite, relatif à la prévention et à la répression du terrorisme, qui prévoyait la création d’un tel délit. Prenant appui sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil d’État avait alors estimé que ces dispositions portaient aux libertés d’opinion et de communication une atteinte qui ne pouvait être regardée comme nécessaire, proportionnée et adaptée à l’objectif de lutte contre le terrorisme. Le Conseil constitutionnel a souligné la pertinence de cet avis en censurant, le 10 février 2017, les dispositions de la loi du 3 juin 2016 prévoyant la création d’un délit de consultation habituelle, dans des termes très proches de ceux du projet de loi de 2012[33].

Cette décision est l’occasion de mettre en lumière l’expertise constitutionnelle du Conseil d’État, en particulier dans l’exercice de sa fonction consultative, et la grande convergence entre ses avis et la jurisprudence ultérieure du Conseil constitutionnel. L’élargissement du bloc de constitutionnalité, avec la décision Liberté d’association de 1971[34], et les réformes de la saisine du Conseil constitutionnel en 1974[35] et en 2008[36] ont considérablement accru la complexité de l’élaboration de la norme législative et les risques de censure par le juge constitutionnel. Dans ce contexte, l’examen, en amont, par le Conseil d’État, de la régularité juridique des projets de loi est une étape essentielle. C’est un exercice difficile dont la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a confirmé l’intérêt avec l’extension de la consultation du Conseil d’État aux propositions de loi ou, du moins, à certaines d’entre elles[37]. Il est vrai que, dans quelques hypothèses, les textes législatifs auxquels le Conseil d’État avait donné un avis favorable ont été censurés par le Conseil constitutionnel : je pense en particulier à la spectaculaire censure du projet de loi de finances pour 2013[38], que rien ne laissait véritablement présager. Mais outre que ces occurrences sont rares et bien moins nombreuses en tout cas que les censures par le Conseil d’État de décrets en Conseil d’État[39], elles résultent, le plus souvent, d’une inflexion, voire d’un revirement, de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que le Conseil d’État ne pouvait prédire et n’aurait pu anticiper, sans outrepasser son rôle. Ainsi, alors que le Conseil d’État avait émis un avis favorable à la proposition du Gouvernement d’introduire une certaine forme de dégressivité dans les cotisations salariales, ces dispositions ont été déclarées non-conformes au principe de l’égalité devant les charges publiques par le Conseil constitutionnel[40]. Le raisonnement de ce dernier exprime une claire inflexion, pour ne pas dire un changement, de sa jurisprudence qu’après un examen très attentif nous ne pouvions anticiper eu égard à ses précédentes décisions[41] et, notamment, à celle rendue en 2007 sur la loi dite « TEPA »[42], qui avait admis l’exonération des cotisations sociales sur les heures supplémentaires. Certains motifs d’intérêt général permettent de réduire les cotisations sociales, sans porter atteinte au principe d’égalité. D’autres, pas. Le juge constitutionnel avait même théorisé, quelques années auparavant, l’absence de lien entre les cotisations et les prestations sociales « en raison de la solidarité mise en œuvre tant au sein de chaque régime de base qu’entre régimes de base différents… »[43], ce qui est très exactement aux antipodes du raisonnement qu’il a tenu en 2014. Deux autres exemples permettent d’illustrer et de comprendre les raisons des divergences constatées entre le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel[44]. Le premier concerne la censure par le Conseil constitutionnel des dispositions du projet de loi de finance relatives à la taxe carbone[45]. Le Conseil d’État avait procédé à un examen extrêmement attentif de l’ensemble des questions que ces dispositions étaient susceptibles de poser. Il avait notamment vérifié que les exonérations prévues par le dispositif respectaient le principe d’égalité devant les charges publiques tel qu’il ressortait de la jurisprudence du Conseil constitutionnel[46] et de la Cour de justice des Communautés européennes[47]. La censure prononcée par le juge constitutionnel n’était, en l’état de la jurisprudence sur ce point, pas inévitable et le Conseil d’État s’est refusé à céder à un excès de prudence que rien ne justifiait. Le dernier exemple concerne la censure des dispositions qui prévoyaient de généraliser la protection complémentaire santé de groupe à tous les salariés[48]. Le Conseil constitutionnel, se montrant plus exigeant que la Cour de justice de l’Union européenne[49], a en effet estimé que ces dispositions méconnaissaient la liberté d’entreprendre, dont il n’avait jusqu’alors jamais donné de définition, ni précisé le domaine de protection[50]. Le Conseil d’État ne pouvait, là encore, anticiper la sévérité de la position adoptée par le Conseil constitutionnel.

Entendons-nous bien. Comme conseiller, le Conseil d’État ne s’est jamais cru porteur d’une parole infaillible, mais il a toujours accompli avec sérieux et rigueur sa fonction consultative, sans jamais oublier, étant juge lui-même, que c’est au juge compétent, le Conseil constitutionnel, qu’appartient le dernier mot en la matière. Nous nous sommes toujours gardés de sacrifier à une sorte de principe de précaution juridique et d’anticiper les hypothétiques évolutions, inflexions ou revirements de jurisprudence du Conseil constitutionnel. Cela n’est pas et n’a jamais été notre rôle. En revanche, le Conseil d’État coopère loyalement avec le Conseil constitutionnel, dont les décisions sont soigneusement scrutées, scrupuleusement analysées et toujours respectées. Il le fait comme conseil ; il le fait aussi comme juge. Sans l’étendre aux réserves d’interprétation « par ricochet »[51], le Conseil d’État a ainsi toujours observé, conformément à l’article 62 de la Constitution, l’autorité dont sont revêtues les décisions du Conseil constitutionnel[52] et l’interprétation de la loi comme les réserves qu’il formule[53], dont le juge administratif fait application d’office le cas échéant[54]. Ses arrêts font d’ailleurs explicitement référence à la décision du Conseil constitutionnel sur laquelle ils prennent appui[55]. Il n’a pu être recensé que deux cas de divergence entre nos jurisprudences dans la mesure où les deux juges assurent le tracé d’une même frontière : sur la compétence du législateur pour fixer des règles dont la méconnaissance est punie de peines correctionnelles[56] et sur l’existence ou non d’un principe général du droit selon lequel le silence de l’administration vaut décision implicite de rejet[57]. En presque soixante ans de vie commune, c’est peu d’incidents – qui remontent d’ailleurs aux années 1960 –, ces modestes désaccords ayant été aplanis depuis lors. Je crois que ces rares exemples de désaccord temporaire ne sauraient suffire à remettre en cause ou questionner l’expertise constitutionnelle du Conseil d’État, ni la qualité du dialogue qu’il entretient avec le Conseil constitutionnel ou la déférence qu’il marque envers la Constitution.

 

Mesdames et Messieurs, la Constitution est au cœur de nos réflexions et de nos travaux quotidiens et je suis honoré d’avoir pu partager avec vous un peu de la vision et de l’expérience du Conseil d’État sur ce sujet. J’ai, en septembre 2008, dit en conclusion d’un exposé prononcé lors d’un colloque de l’AFDA que le Conseil d’État serait, comme toujours, un serviteur loyal de la Constitution et un partenaire actif de la QPC. Neuf ans après, je n’ai aucun mot à ajouter ou à retrancher à cette déclaration écoutée alors dans le scepticisme le plus total. C’est assez rare dans notre vie publique pour être souligné. Je vous remercie de m’avoir convié à m’exprimer devant vous aujourd’hui. J’espère, quoique présent dans un cercle, celui des constitutionnalistes, ne pas avoir trop « tourné autour du pot », ni vous avoir fait tourner en rond et je suis bien sûr prêt à répondre à toutes vos questions.

 

[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2] Audition de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, par le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Cinquième République, 11 septembre 2007, accessible sur <http://www.conseil-etat.fr/content/download/248/772/version/1/file/audition_sauve_comite_balladur_11092007.pdf> (03.04.2017).

[3] CE Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, n° 287110.

[4] CC, 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, n° 71-44 DC.

[5] CE, 14 mai 1906, Babin. Le commissaire du Gouvernement Romieu indiquait dans ses conclusions qu’il appartenait au Conseil d’État de dégager les matières que « la tradition constitutionnelle républicaine » réserve à la loi.

[6] CE, 28 juin 1918, Heyriès Rec. 651 

[7] CE, 8 août 1919, Labonne, Rec. 737

[8] CE Sect., 12 février 1960, Société Eky, n° 46922, Rec. 101.

[9] Article 28 de la Constitution du 27 octobre 1946 : « Les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ayant une autorité supérieure à celle des lois internes, leurs dispositions ne peuvent être abrogées, modifiées ou suspendues qu'à la suite d'une dénonciation régulière, notifiée par voie diplomatique. » ; Article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »

[10] CE Ass., 30 mai 1952, Dame Kirkwood, Rec. 291.

[11] CE Sect., 1er mars 1968, Syndicat des fabricants de semoule, Rec. 149, confirmé ensuite par CE Ass., 22 octobre 1979, Union démocratique du travail, n° 17541.

[12] CE Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, Rec. 190, n° 108243.

[13] CE Sect., 6 novembre 1936, Sieur Arrighi et Dame Veuve Coudert, Rec. 966.

[14] CE Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, Rec. 426.

[15] CE Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris, n° 26638, Rec. 317. La liberté d’association s’est ensuite vue reconnaître la qualité de « liberté constitutionnelle » (CE, 24 janvier 1958, Association des anciens combattants et victimes de la guerre du département d’Oran, Rec. 38).

[16] CE, 6 avril 2001, Syndicat national des enseignants du second degré, n° 219379.

[17]CE Ass., 3 juillet 1996, Koné, Rec. 255.

[18] CE Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, n° 108243, Rec. 190.

[19] CE Ass., 30 octobre 1998, Sarran et Levacher, n° 200286 et 200287, Rec. 368.

[20] CC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, n° 2004-496 DC.

[21] CC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, n° 2006-540 DC.

[22] CE Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, Rec. 322.

[23] CC, 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, n° 2008-564 DC.

[24] CE, 29 mars 2017, M. Lefèvre, n° 407230.

[25]CC, 19 février 2016, Ligue des droits de l’homme, n° 2016-536 QPC ; CC, 2 décembre 2016, M. Raïme A., n° 2016-600 QPC ; CC, 16 mars 2017, M. Sofiyan I., n° 2017-624 QPC.

[26] La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a inscrit à l’article 74 de la Constitution le contrôle juridictionnel du Conseil d’État sur certaines catégories d’actes de l’assemblée délibérante des collectivités d’outre-mer dotées de l’autonomie, mais la Constitution ne reconnaissait pas la fonction contentieuse générale du Conseil d’État avant la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.

[27] B. Genevois, « Le contrôle a priori de constitutionnalité au service du contrôle a posteriori », RFDA, 2010, p. 1.

[28] Voir par exemple : CE, 2 février 2012, Mme Le Pen, n° 355137 ; CE, 18 juin 2010, Société L’Office central d’accession au logement, n° 337898 ; CE, 28 janvier 2011, Huchon, n° 338199.

[29] Voir sur ce point l’article de X. Domino et A. Bretonneau, « QPC : deux ans, déjà l’âge de raison ? », AJDA, 2012, p. 422.

[30] Rapport public 2016 du Conseil d’État, La Documentation française, 2016, p. 64.

[31] CE Ass., 31 mai 2016, M. Jacob, n° 393881.

[32] En 2010, les questions transmises par le Conseil d’État représentaient 32 % des questions examinées par le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation en ayant transmis 122 contre 60 transmises par le Conseil d’État. Ce pourcentage a progressivement augmenté depuis cette date. Il était de 56 % en 2015 et de 50 % en 2016. En 2011, la Cour de cassation a ainsi transmis 76 QPC au Conseil constitutionnel et le Conseil d’État 51 ; en 2012, la Cour de cassation a transmis 40 QPC et le Conseil d’État 39 ; en 2013, la Cour de cassation a transmis 43 QPC et le Conseil d’État 38 ; en 2014, la Cour de cassation a transmis 47 QPC et le Conseil d’État 43 ; en 2015, la Cour de cassation a renvoyé 62 QPC et le Conseil d’État 46 ; en 2016, la Cour de cassation et le Conseil d’État ont renvoyé 49 questions chacun.

[33] CC, 10 février 2017, M. David P., n° 2016-611 QPC.

[34] CC, 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, n° 71-44 DC.

[35] Loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l’article 61 de la Constitution.

[36] Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

[37] Art. 39, alinéa 5 de la Constitution.

[38] CC, 29 décembre 2012, Loi de finances pour 2013, n° 2012-662 DC.

[39] Les décrets en Conseil d’État annulés au contentieux représentent en moyenne 12 % des décrets faisant l’objet d’un recours contentieux (11,81 % pour la période 2001-2016).

[40] CC, 6 août 2014, Loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2014, n° 2014-698 DC. Voir au sujet de cette décision et du revirement de jurisprudence qu’elle constitue, l’article de M. Collet, « Le Conseil constitutionnel et la distinction des impôts et des cotisations sociales. A propos de la décision Cons. const., 6 août 2014, n° 2014-698 DC, Loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2014 », Revue de droit fiscal, 2014, n° 40, p. 553.

[41]Dans sa décision du 23 juillet 1999, Loi portant création de la couverture maladie universelle, n° 99-416 DC, le Conseil constitutionnel avait accepté le principe d’une exonération de cotisations en dessous d’un certain niveau de revenus. La jurisprudence du Conseil constitutionnel avait en effet déjà admis certaines hypothèses d’exonération ou de dégressivité de cotisations sociales (CC, 5 août 2011, n° 2011-158 QPC ; CC, 5 avril 2013, n° 2013-301 QPC).

[42] CC, 16 août 2007, Loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, n° 2007-555 DC.

[43] CC, 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001,n°2000-437 DC, pt. 24.

[44] L’exemple relatif à la loi sur la rétention de sûreté (Loi n° 2008-174 du 25 février 2008) illustre une autre hypothèse de divergence entre le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel. En effet, si le Conseil d’État s’est uniquement fondé sur l’inconventionnalité des dispositions examinées pour écarter l’application de cette rétention aux personnes déjà condamnées, ce n’est pas parce qu’il entendait leur donner un blanc-seing constitutionnel, mais seulement parce que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme excluait l’application rétroactive de la mesure de sûreté aux personnes déjà condamnées et que la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne lui paraissait pas offrir une assise suffisamment solide pour s’engager sur ce terrain. La décision du 21 février 2008 du Conseil constitutionnel, dont le président Debré s’est prévalu si bruyamment, mais peut-être imprudemment, dans son livre de souvenirs Ce que je ne pouvais pas dire n’a, par conséquent, ni surpris, ni choqué au Conseil d’État.

[45] CC, 29 décembre 2009, Loi de finances pour 2010, n° 2009-599 DC, pt. 82.

[46] Voir notamment CC, 28 décembre 2000, Loi de finances rectificative pour 2000, n° 2000-441 DC, pt. 34, au sujet de l’extension de la taxe générale sur les activités polluantes à la production d’électricité, et CC, 27 décembre 2002, Loi de finances pour 2003, n° 2002-464 DC pt. 57, au sujet de la taxation des déchets, papiers et imprimés publicitaires.

[47] CJCE, 16 décembre 2008, Arcelor, aff. C-127/07 au sujet de la directive 2003/87 du 13 octobre 2003 instituant le système de quotas d’émission de gaz à effet de serre qui exonère les secteurs de la chimie et des métaux non ferreux de l’application de ce système, alors que celui de la sidérurgie y était soumis.

[48] CC, 13 juin 2013, Loi relative à la sécurisation de l’emploi, n° 2013-672 DC.

[49]Voir notamment les arrêts CJCE, 21 septembre 2000, Van der Woude, aff. C-222/98 etCJCE, 3 mars 2011, AG2R Prévoyance c. Beaudout Père et Fils SARL, aff. C-437/09, au sujet de l’affiliation obligatoire auprès d’un organisme assureur déterminé, par lesquels la Cour de justice estime que les organismes gestionnaires de la couverture complémentaire santé ne constituent pas des entreprises au sens du Traité et admet donc les clauses de désignation.

[50] Commentaire du Conseil constitutionnel sur la décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, p. 9.

[51] CE Sect., 22 juin 2007, Lesourd, n° 288206, Rec. 253 : l’autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel ne s’étend pas à l’interprétation d’une autre loi que celle qui était l’objet de la décision et ce même si elle est rédigée dans des termes analogues.

[52] CE Ass., 20 décembre 1985, S.A. Etablissements Outters, Rec. 382.

[53] CE Ass., 11 mars 1994, SA La Cinq, n° 115052, Rec. 117. Cette solution vaut aussi pour les réserves d’interprétation émises s’agissant d’une question prioritaire de constitutionnalité (CE, 26 mars 2012, Mme Dana, n° 340466).

[54] CE, 15 mai 2013, Commune de Gurmençon, n° 340554.

[55] Voir pour quelques exemples récents : CE, 8 juin 2016, Association française des entreprises privées (AFEP), n° 383259 ; CE, 30 novembre 2015, Mme Bonnavion-Morand, n° 392473 ; CE, 25 septembre 2015, M. de Rubio, n° 392164 ; CE, 10 juillet 2015, Elections communautaires de Pont-Hebert (Manche), n° 386068.

[56] CE Ass., 3 février 1967, Confédération générale des vignerons du Midi, Rec. 55 ; CC, 17 mars 1964, n° 64-28 L et CC, 27 février 1967, n° 64-44 L. Ce désaccord a été réglé par la décision CC, 28 novembre 1973, Mesure privative de liberté, n° 73-80 L.

[57] Le Conseil constitutionnel y voyait un principe général du droit (CC, 26 juin 1969, Protection des sites, n° 69-55 L), ce qui n’était pas le cas du Conseil d’État (CE Ass., 27 février 1970, Commune de Bozas, Rec. 139, n° 76380). Le litige a été tranché par le législateur avec la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et désormais la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013, qui renverse le principe.