Le Conseil d’Etat et l’ordre juridique européen

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Grenoble,  9 octobre 2014 - L’européanisation du droit : quelle influence de l’Union européenne sur le droit français ? "Le Conseil d’État et l’ordre juridique européen"

Par Bernard Stirn, président de la section du Contentieux du Conseil d’Etat, professeur associé à l’Institut d’études politiques de Paris

Merci beaucoup, cher Président, de cette invitation à Grenoble, où je venais beaucoup plus régulièrement autrefois, lorsque je présidais le conseil d’administration de l’Institut d’études politiques, dont vous étiez alors le directeur. Je suis très heureux d’être ici avec Mme Belloubet et Mme Guirimand pour débattre de sujets qui nous sont largement communs. Mon propos sera assez semblable à celui de Mme Belloubet, je dirai des choses comparables du point de vue de la juridiction administrative. Avec peut-être moins de poésie cependant.

Le regard du juge administratif conduit à retracer l’évolution considérable qui s’est produite dans les trente dernières années. Le droit administratif a été profondément renouvelé, notamment sous l’influence européenne. Je pense, comme Mme Belloubet, que droit de l’Union européenne et droit de la Convention européenne des droits de l’homme sont indissociables lorsqu’on réfléchit à l’influence du droit européen sur le droit interne. Ayant vécu cette période de transformation, étant arrivé au Conseil d’Etat à un moment où celui-ci était encore très éloigné de l’horizon européen, je m’inscris aujourd’hui dans une juridiction administrative qui travaille au quotidien dans le cadre européen.

Je ne veux pas signifier par là qu’il y avait un conflit inquiétant à la fin des années 1970, mais qu’il y a eu une maturation dans la construction juridique. Si je peux essayer de résumer rapidement, je mentionnerai trois étapes. La première est une étape d’éloignement marquée par des réticences, des débuts de la construction européenne jusqu’aux années 1980. La deuxième étape a commencé au milieu des années 1980 et a connu un moment majeur en 1989 : c’est une phase de prise de conscience et de redéfinition. De 1989 à 2009, la jurisprudence a complètement rebattu les cartes, il y a eu une redéfinition des rapports du droit public français avec le droit européen. L’étape dans laquelle nous nous situons aujourd’hui est celle de la présence dans l’ordre juridique européen.

Éloignement et réticences

Le droit administratif français n’est pas lié à la construction européenne initiale. Celle-ci suscite des inquiétudes. Au moment de l’adoption de la Convention européenne des droits de l’homme[i] et de la signature du traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l’acier[ii], le juge administratif vit une autre histoire, qui est aussi une grande histoire. C’est l’époque de l’arrêt Dame Lamotte[iii] qui consacre le principe du recours pour excès de pouvoir ouvert contre tout texte réglementaire, c’est l’époque de l’arrêt Dehaene[iv] qui, se fondant sur les principes du préambule de la Constitution de 1946, encadre le droit de grève.

Le Conseil d’Etat est cependant associé dans ses formations consultatives au mouvement européen, il donne des avis favorables sur les projets de loi qui autorisent la ratification des traités européens, traité CECA et traité instituant les deux autres  Communautés européennes[v]. Cependant, la lecture des avis rendus ne permet pas de conclure que le Conseil d’Etat était conscient de l’ébranlement de l’ordre juridique produit par l’irruption des traités européens.

L’époque est encore celle de la méfiance. En 1964 est rendu, sur les questions préjudicielles, l’arrêt Société des pétroles Shell-Berre[vi]. L’obligation de saisir la Cour de justice est atténuée par la théorie de l’acte clair, position de bon sens à laquelle la Cour européenne s’est ralliée dans sa décision CILFIT[vii]. Derrière cette décision il y a cependant la volonté de limiter le nombre des questions préjudicielles : il faudra attendre 1970 pour que soit effectué le premier renvoi préjudiciel[viii], 13 ans après l’entrée en vigueur du traité de Rome.

L’inquiétude se manifeste aussi par la théorie de la loi écran, par laquelle le Conseil d’Etat entend rester fidèle à la souveraineté de la loi. Le Conseil d’Etat continue, à la différence de la Cour de cassation, à appliquer la jurisprudence dite des « semoules » de 1968[ix], dont il fera une dernière application en 1983[x]. L’idée sous-jacente était que le juge de l’exécutif ne pouvait affranchir le gouvernement de son obligation d’appliquer la loi, puisque sa première obligation constitutionnelle est d’appliquer la loi : le contexte politique explique sa réticence.

Le point de tension extrême est atteint à l’occasion de la décision Cohn-Bendit[xi] en 1978 : le Conseil d’Etat juge que les directives non transposées ne peuvent avoir aucun effet en droit interne, alors que la Cour de justice a jugé exactement le contraire, à propos de surcroît de la même directive. Pendant ce temps la CEDH n’est pas ratifiée : il faudra attendre l’intérim d’Alain Poher à la présidence de la République pour que la ratification intervienne. Elle n’aura d’effet véritable que lorsque le président Mitterrand aura ratifié en 1981 le protocole additionnel nécessaire pour que des recours individuels puissent être formés devant la Cour.

Redéfinition et rapprochement

Cette deuxième phase connaît ses prémisses au début des années 80, dans les années qui suivent la décision Cohn-Bendit. Elle ne trouve cependant son véritable accomplissement qu’en 1989, année au cours de laquelle entrent en fonction les cours administratives d’appel créées en 1987, dont la responsabilité administrative incombe au Conseil d’Etat. C’est tout d’abord l’arrêt Alitalia[xii], qui est rendu sous la présidence du Président Marceau Long. Ce dernier a d’ailleurs confié dans un entretien à l’Actualité juridique que, pour lui, la jurisprudence Alitalia était plus importante que la jurisprudence Nicolo[xiii]. Pour avoir vécu cette période, je crois que c’est tout à fait exact, même si du point de vue de la technique juridique, Alitalia est moins novateur que Nicolo. Alitalia énonce qu’une directive européenne peut rendre illégaux des règlements pourtant légaux au moment de leur entrée en vigueur et qu’il revient au pouvoir réglementaire de mettre en conformité les règlements avec les nouvelles directives.

Ce pas étant franchi, l’arrêt Nicolo allait presque de soi : ce qui était impossible dans les années 70 est une évidence en 1989. L’obstacle a été d’ailleurs franchi par la plupart des cours suprêmes à l’époque : par la Cour de cassation[xiv] en 1975, dans la quasi-totalité des pays de la Communauté européenne, y compris le Royaume-Uni.

L’arrêt Nicolo est d’ailleurs plus encore intéressant en ce qu’il redéfinit les rapports du juge et de la loi, qu’en ce qu’il dit de la primauté du droit européen : c’est à partir de l’arrêt Nicolo que se développe le contrôle de conventionnalité, que pratiquait déjà le juge judiciaire, mais sur un champ sans doute moins large d’intervention. En une vingtaine d’années, la pleine autorité des directives sur la loi et le règlement va être reconnue, jusqu’à l’arrêt Madame Perreux[xv] en 2009, par lequel le Conseil d’Etat abandonne expressément la jurisprudence Cohn-Bendit, dont il ne restait plus grand-chose en réalité[xvi]. C’est le premier arrêt dans lequel il dit que le juge national est le juge de droit commun de l’application des directives de l’Union européenne.

La spécificité du droit de l’UE a été progressivement reconnue. Une série d’arrêts montrent que, dans les rapports entre droit national et droit de l’Union, il y a une dimension d’intégration qui n’existe pas de la même manière à l’égard du droit international, y compris le droit de la convention européenne des droits de l’homme. Le Conseil d’Etat comme le Conseil constitutionnel juge expressément que l’ordre juridique de l’UE est un ordre juridique intégré et il en tire beaucoup de conséquences dans des domaines très variés, qui vont de l’obligation d’utiliser l’arme du deuxième alinéa de l’article 37 de la Constitution lorsqu’ une loi non seulement empiète sur le domaine réglementaire mais est aussi contraire au droit de l’Union[xvii], à l’interdiction de valider les actes administratifs contraires au droit de l’UE[xviii], en passant par les pouvoirs renforcés du juge des référés qui exerce un certain contrôle de conventionnalité[xix] lorsqu’est en cause le droit de l’UE alors qu’il ne le fait pas pour le droit international général[xx]. Il  consacre la responsabilité de l’Etat du fait des décisions de justice, qui est engagée lorsqu’il y a méconnaissance du droit de l’UE, même lorsqu’il s’agit d’une décision définitive[xxi], ce qui n’est pas le cas lorsque la responsabilité de l’Etat est invoquée sur d’autres terrains[xxii].

Le Tribunal des conflits a lui aussi consacré la particularité du droit de l’Union européenne. Lorsqu’il redéfinit le mécanisme de question préjudicielle en permettant aux juridictions de chacun des ordres de ne pas nécessairement interroger l’autre ordre lorsqu’une jurisprudence établie donne la réponse et qu’est en cause l’application du droit de l’Union européenne : c’est la décision SCEA du Chéneau[xxiii].

Dernier élément de cette construction jurisprudentielle : il faut évoquer les décisions qui vont marquer l’articulation entre les exigences constitutionnelles, le droit national et le droit international, en particulier l’arrêt Société Arcelor[xxiv] de 2007. Suivant la logique initiée par le Conseil constitutionnel[xxv] dans ses décisions de 2004 et 2006 sur l’obligation constitutionnelle de transposition des directives, le Conseil d’Etat, lorsqu’il est saisi d’un acte administratif, doit saisir la Cour de Luxembourg dans la mesure où le droit supérieur en cause a une protection effective et équivalente au droit de l’Union. Dans l’hypothèse où il n’y aurait pas de protection effective et équivalente, cas qui ne s’est encore jamais produit, le juge national retrouverait sa pleine compétence.

Un courant jurisprudentiel équivalent témoigne de la pleine intégration de la convention européenne des droits de l’homme. Depuis les années 1990, le juge administratif fait couramment application du droit européen des droits de l’homme sur un nombre considérable de sujets : entrée et séjour des étrangers[xxvi], droit des prisonniers[xxvii], indemnisation en cas de durée excessive de jugement[xxviii], caractère équitable de la procédure[xxix]. Dans le même temps, des réformes structurelles sont apportées à la juridiction administrative pour tenir compte des exigences conventionnelles : séparation plus nette entre les activités consultatives et contentieuses[xxx], question de la place et de la mission du rapporteur public, dont le rôle est modifié[xxxi]. La fonction du rapporteur public, essentielle au bon fonctionnement de la juridiction administrative, reste inchangée, mais désormais les parties peuvent reprendre la parole après la lecture de ses conclusions, il informe les parties du sens de celles-ci, la dénomination de sa fonction de rapporteur public est moins ambiguë que celle de commissaire du gouvernement. Sur ces points, la CEDH a jugé par deux arrêts, UFC que choisir ?[xxxii] et Escoffier[xxxiii] que les règles organisant la séparation des activités consultatives et contentieuses satisfaisaient aux exigences de la convention, tout comme elle a considéré, par les arrêts Etienne c. France[xxxiv] et Marc Antoine[xxxv], que la nouvelle configuration du rapporteur public respectait pleinement les impératifs du procès équitable.

Présence

Le juge et les cours suprêmes nationales vivent dans l’ordre européen et participent à l’élaboration du droit avec les cours internationales. Il existe en Europe un véritable réseau de juges, et le droit comparé occupe une place de plus en plus importante dans le travail juridictionnel. Un véritable droit public européen est en train de se créer[xxxvi]. Il y a non seulement un dialogue des juges, celui que le président Genevois appelait de ses vœux en 1978, mais un véritable réseau de juges. Les liens multilatéraux et bilatéraux avec les cours suprêmes en Europe sont très structurés. Cela vaut bien sûr pour les pays dans lesquels le système de juridiction administrative est très proche du nôtre : des liens naturels existent avec les Conseils d’Etat néerlandais, italien ou belge. Mais cela vaut aussi dans des pays qui connaissent un système très différent : une des cours suprêmes avec lesquels le Conseil d’Etat entretient les liens les plus forts et les plus réguliers est la Cour suprême du Royaume-Uni.

Le TFUE a contribué à inscrire dans le droit européen ce rapprochement en créant, par son article 255 qui organise la sélection des juges de l’Union européenne, un comité composé à la fois de juges des cours suprêmes nationales et d’anciens juges de la Cour de justice ou du Tribunal. Cela est très symptomatique des liens entre les juridictions européennes et les juridictions nationales. Le comité, présidé par le vice-président du Conseil d’État, Jean-Marc Sauvé, a rendu de nombreux avis, dont certains ont conclu à l’insuffisance des qualifications de certains candidats. Ces avis négatifs ont tous été suivis du retrait de la candidature concernée.

Le protocole n° 16 de la Convention européenne des droits de l’homme entend organiser une procédure de question préjudicielle auprès de la Cour. J’ai depuis longtemps appelé une telle réforme de mes vœux, car elle permettra des liens beaucoup plus fluides entre les juridictions nationales et la Cour de Strasbourg. Faute de ce mécanisme, les cours sont aujourd’hui contraintes de se jeter à l’eau, tout en sachant qu’une décision de la Cour européenne des droits de l’homme interviendra quelque temps après, sans que son sens soit aisé à prévoir: il vaut mieux l’interroger ab initio. Par ailleurs, le fait même de poser une question et la manière dont la question est posée sont des éléments de dialogue très importants.

Une bonne connaissance du droit de l’Union et du droit de la Convention est évidemment indispensable aujourd’hui pour les juges nationaux, ainsi qu’une meilleure connaissance des systèmes juridiques et des grandes décisions des autres pays. Cette dimension n’est pas tout à fait nouvelle : depuis vingt ans au moins, les conclusions des rapporteurs publics font couramment référence à la Cour de justice et à la Cour européenne des droits de l’homme. Le Conseil d’État a créé en 2008 une cellule de droit comparé, au sein du centre de diffusion et de recherches juridiques. De jeunes juristes de langues et de nationalités différentes y travaillent. La cellule  assure une veille sur ce qui est jugé par les principales cours constitutionnelles et cours suprêmes nationales et elle effectue des recherches approfondies sur certains sujets.

Le droit public européen se construit par des interactions réciproques entre droit de l’Union, droit de la convention et droits nationaux. Ces trois cercles interagissent les uns sur les autres en permanence. Un système juridique européen se constitue, au point de faire disparaître peut-être la distinction entre civil law et common law, en empruntant à ces deux traditions. Il a ses principes essentiels : proportionnalité, sécurité juridique, subsidiarité, égalité.

Conclusion

De ces évolutions émerge un ordre certes composite, mais, pour conclure, j’évoquerais volontiers les mots du président de la Cour de Karlsruhe, le président Voßkuhle lors de la rentrée de la CEDH en janvier 2014 : loin de la pyramide de Kelsen, l’ordre européen est plutôt comparable à un mobile de Calder, dont l’équilibre est constant et en même temps soumis à renouvellement permanent, les différents éléments bougeant sans cesse en s’appuyant  les uns par rapport aux autres[xxxvii].

[i]Traité de Rome du 4 novembre 1950

[ii]Traité de Paris du 18 avril 1951

[iii]CE, 17 février 1950, Dame Lamotte

[iv]CE, 7 juillet 1950, Dehaene

[v]Traité de Rome du 25 mars 1957

[vi]CE, 19 juin 1964, Société des pétroles Shell-Berre

[vii]CJCE, 6 octobre 1982, CILFIT

[viii]CE, 10 juillet 1970, Synacomex

[ix]CE, 1^er mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France 

[x]CE, 13 mai 1983, Société anonyme René Moline

[xi]CE, 22 décembre 1978, Cohn-Bendit

[xii]CE, 3 février 1989, Cie Alitalia

[xiii]CE, 20 octobre 1989, Nicolo,

[xiv]Cass., 24 avril 1975, Société des cafés Jacques Vabre

[xv]CE, 30 octobre 2009, Mme Perreux

[xvi] Cf. notamment CE, 6 février 1998, Tête ; CE, 20 mai 1998, Communauté de communes du Piémont-de-Barr

[xvii]CE, 3 décembre 1999, Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire

[xviii]CE, 8 avril 2009, AssociationAlcaly

[xix]JRCE, 16 juin 2010, Diakité

[xx]CE, 30 décembre 2002, Carminati

[xxi]CE, 18 juin 2008, Gestas

[xxii]CE, 29 décembre 1978, Darmont

[xxiii] TC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau

[xxiv]CE, 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine

[xxv]Décision du 10 juin 2004, loi pour la confiance dans l’économie numérique : « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle » et décision du 27 juillet 2006, loi relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information

[xxvi]CE, 19 avril 1991, Babas et Belgacem

[xxvii]CE, 17 février 1995, Marie

[xxviii]CE, 28 juin 2002, Magiera

[xxix]CE, 14 février 1996, Maubleu, CE, 3 décembre 1999, Didier et Leriche

[xxx]Décret du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat

[xxxi]Décret du 1^er aout 2006 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative et décret du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions

[xxxii]CEDH, 30 juin 2009, UFC Que Choisir ? c/ France

[xxxiii] CEDH, 8 mars 2011, Escoffier c/ France

[xxxiv] CEDH, 15 septembre 2009, Mme Etienne c/ France

[xxxv] CEDH, 4 juin 2013, Marc Antoine c/ France

[xxxvi]Cf. Bernard Stirn, Vers un droit public européen, Paris, 2012 ; Bernard Stirn et Yann Aguila, Droit oublic français et européen, Paris 2015.

[xxxvii]Andreas Voßkuhle, « Une pyramide ou un mobile ? – La protection des droits de l’homme par les cours constitutionnelles européennes », in Actes du séminaire « Dialogue entre juges », Cour européenne des droits de l’homme, Conseil de l’Europe,janvier 2014.