La territorialité du droit

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Internationalisation du droit : pathologie ou métamorphose de l’ordre juridique ?

Rencontre inter-réseaux (franco-américain, franco-brésilien et franco-chinois)

Collège de France

10 - 12 avril 2012

La territorialité du droit

Introduction [i]de Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d’Etat

Au temps de la globalisation, que reste-t-il du territoire ? Au temps des flux immatériels et des risques globaux, que reste-t-il des frontières, ces points qui fixent le cadre du droit national, qui déterminent « le domaine de validité spatiale des normes de l’ordre juridique d’un Etat »[ii] ? Au temps de l’enchevêtrement des normes, de la superposition sur un même territoire d’ordres juridiques proches mais pourtant singuliers, que reste-t-il de la territorialité du droit ?

Ces questions sont au cœur de la séance de cet après-midi, que je suis heureux d’introduire et de présider. Elle permettra, comme l’ensemble de cette rencontre inter-réseaux, une « extraterritorialité de la parole » qui est bienvenue : la confrontation des cultures et des expériences juridiques permet en effet de nourrir la réflexion et de susciter l’imagination. C’est donc avec plaisir et intérêt que je céderai dans quelques instants la parole au professeur Lu Jianping pour son exposé, après quelques brèves considérations introductives. Et c’est avec tout autant de plaisir et d’intérêt que j’écouterai les interventions des autres participants à cette session.

Le principe d’indépendance et de souveraineté des Etats n’a permis, pendant longtemps, de considérer l’extraterritorialité de la règle de droit que comme une exception (1). Actuellement toutefois, l’interdépendance entre les Etats, la perméabilité des frontières aux échanges et risques globaux et donc une certaine dilution du territoire, conduisent à remettre en cause ce postulat. En d’autres termes, l’application du droit d’un Etat hors de son territoire est une conséquence inéluctable de la globalisation, du passage d’un ordre interétatique classique à une société internationale ouverte (2). Dans le cadre particulier de l’Union européenne, l’ordre juridique  est en outre intégré et conduit à repenser l’idée même d’extraterritorialité (3).

1. Des frontières nettes : historiquement, la territorialité est la règle, l’extraterritorialité l’exception

La frontière trace les limites d’un Etat, c’est-à-dire les limites de validité spatiale de son ordre juridique. Elle dessine aussi le territoire sur lequel s’exerce sa compétence exclusive : l’Etat seul peut, par principe, exercer sa compétence sur son territoire et tout acte d’un Etat étranger qui contraindrait un autre Etat sur son territoire est, en temps de paix du moins, contraire à l’indépendance et à la souveraineté territoriale de cet Etat. C’est ce que Kelsen a nommé l’« impénétrabilité » de l’Etat[iii]. Il est ainsi bien établi en droit international que l’indépendance et la souveraineté des Etats « est le droit d’y exercer […] les fonctions étatiques »[iv] mais également « d’exclure – sauf l’existence d’une règle permissive contraire – tout exercice de sa puissance sur un autre Etat »[v]. En d’autres termes, « entre Etats indépendants, le respect de la souveraineté territoriale est une des bases essentielles des rapports internationaux »[vi].

Si la territorialité est donc le principe, les situations d’extraterritorialité sont tout aussi classiques, ainsi que le souligne la Cour permanente de justice internationale dès sa décision dans l’affaire Lotus[vii] . Une norme nationale trouve parfois à s’appliquer hors du territoire de l’Etat émetteur et peut être mise en œuvre par les organes d’un autre Etat. L’une des explications de ce phénomène réside dans l’idée selon laquelle le titre territorial n’est pas le seul sur lequel se fonde la compétence d'un Etat. Cette compétence peut notamment se fonder, on le sait, sur un titre personnel, c’est-à-dire sur un lien d’allégeance particulier qu’un Etat exerce sur des individus ou des activités. Une compétence universelle peut également parfois être invoquée en matière criminelle[viii].

Dans cette vision classique, une différence existe toutefois entre les actes de droit privé, dont l’application extraterritoriale sonne comme une évidence, et les actes administratifs ou plus généralement, de la puissance publique qui sont l’expression brute de la puissance souveraine de l’Etat sur son territoire. Ces actes répondent classiquement à un principe de territorialité plus absolue[ix]. La doctrine de l’act of state développée dans les pays anglo-saxons, selon laquelle les actes d’un Etat étranger bénéficie d’une présomption de régularité, en est une traduction[x].

Ces frontières relativement claires entre la territorialité, qui est la règle, et l’extraterritorialité, l’exception, deviennent moins nettes et plus perméables du fait de la globalisation des flux et des risques.

2. Des frontières perméables : la territorialité dans le contexte de la globalisation

La territorialité, en particulier au cours des trois dernières décennies, se transforme, elle se dilue. Elle est relativisée, voire marginalisée, du fait de  la pluralité des ordres juridiques. Une certaine « impuissance et le débordement des dispositifs nationaux »[xi], compte tenu de flux immatériels transfrontières et de risques globaux (terrorisme, environnement…), peut également être constatée.

La territorialité est d’abord contrainte par l’adoption d’instruments internationaux qui procèdent de la volonté souveraine des Etats. Les normes adoptées par les organisations internationales s’imposent ainsi aux Etats parties, soit directement du fait de leur effet direct, soit indirectement par irrigation des droits nationaux. De jure comme de facto, une certaine extraterritorialité du droit existe alors. Si les dispositions adoptées sont juridiquement contraignantes, des conflits peuvent résulter de la superposition de plusieurs ordres juridiques dans certains Etats membres de l'organisation internationale. L’arrêt Kadi de la Cour de justice de l’Union européenne[xii] a ainsi tranché la question de l’articulation de sanctions prononcées par le comité des sanctions du Conseil des Nations Unies avec les principes fondamentaux du droit de l’Union européenne. Toutefois, la Cour, après avoir annulé le règlement de l’Union gelant les actifs du requérant pour méconnaissance des droits de la défense et du droit à un contrôle juridictionnel effectif, a maintenu les effets de ce règlement pendant une période permettant au Conseil de remédier aux violations constatées. En d’autres termes, dans une situation de conflits, la Cour a réussi, en l’espèce, à concilier le respect du principe de légalité avec la nécessaire effectivité des mesures prises. Cela ne pourra toutefois sans doute pas toujours être le cas.

L’application extraterritoriale peut aussi, plus classiquement, résulter d’un accord bilatéral ou, tout simplement, d’une coopération entre Etats. Ces formes d’extraterritorialité, qui résultent de la volonté souveraine de chaque Etat, relèvent d’une dynamique d’intégration progressive des Etats au sein de la société internationale.

L’extraterritorialité est aussi réelle, mais prête davantage à discussion, lorsque la puissance d'un Etat s'exerce au détriment de celle, sinon d’Etats tiers, du moins d'entreprises de ces Etats. Les lois Helms-Burton et d’Amato, adoptées par les Etats-Unis en 1996 en vue de sanctionner toute personne ou entreprise, y compris non américaine, ayant des relations commerciales avec Cuba, l’Iran et la Lybie, ont provoqué des réactions multiples, diplomatiques et juridiques, de la communauté internationale[xiii]. L’extraterritorialité apparaît ici comme un instrument de politique étrangère.

Enfin, du fait de l’internationalisation des échanges et du caractère immatériel des flux financiers et technologiques, les législations étatiques deviennent internationales[xiv]. La loi Sarbanes-Oxley est ainsi un instrument d’internationalisation du droit des marchés financiers par son applicabilité extraterritoriale à toutes les entreprises soumises aux règlements de la Security and Exchange Commission[xv]. La question des limites territoriales de la régulation financière se pose en réalité partout avec une certaine acuité. Dans un autre domaine, a pu se poser, notamment en France, la question la compatibilité des procédures de whistleblowing avec la législation sur la protection des salariés ainsi que celle sur les données à caractère personnel[xvi]. A l’inverse, la condamnation de Yahoo ! par des tribunaux français pour avoir donné accès aux citoyens français à la vente d’artefacts néonazis s’est heurtée, aux Etats-Unis, à la liberté d’expression garantie par le premier amendement[xvii].

L’extraterritorialité de certaines procédures interroge également. Cela est par exemple le cas des foreign-cubed class actions aux Etats-Unis, qui reposent sur une triple extranéité : la justice américaine est saisie d’une action de groupe par des investisseurs étrangers, agissant à l’encontre d’un émetteur étranger en raison d’opérations sur un marché financier réalisées à l’étranger[xviii]. La Cour suprême des Etats-Unis, dans sa décision Morrison de 2010, a toutefois encadré strictement la possibilité de telles actions[xix].

Dans tous ces cas, c’est parce que les Etats perçoivent sur leurs territoires les effets de certains actes ou agissements qu’ils recherchent ou promeuvent une application extraterritoriale de leur droit. Or, la globalisation implique une plus grande intégration et une multiplication des effets de toute action. Elle conduit donc à un développement des exceptions au principe de territorialité.

En d’autres termes, l’extraterritorialité est une évolution inéluctable, qui peut être bénéfique, avec la diffusion de principes protégeant les droits et libertés ou permettant une meilleure régulation économique. Mais des risques sont aussi inhérents à une telle évolution. La dissymétrie déjà marquée entre les Etats ne peut qu’en être accrue, car tous n’ont pas la même possibilité d'imposer l'application extraterritoriale de leurs lois ou de résister à l'application de celle des autres. Cette évolution accroît également le pouvoir d'appréciation des juges et peut nourrir des critiques sur leur excessive puissance.

Quelles solutions sont dès lors envisageables ? Les régulations unilatérales et spontanées, qui sont le fait des Etats ou, plus particulièrement, des juges, se révélant par construction inégales, voire inégalitaires, seules des coopérations renforcées entre les Etats, au sein d’organisations internationales ou à l’aide d’accords bi – ou multilatéraux, peuvent permettre une meilleure prévention et résolution des situations d'inégalité et de coercition ou même des conflits qui pourraient naître de ces situations d’application extraterritoriale des lois. A vrai dire, dans une société internationale relativement peu structurée, dans laquelle se déploie, dans tous les interstices, la puissance des Etats, le chemin qui mène à ces coopérations et donc à une meilleure articulation internationale des droits nationaux ne sera pas, je le crains, aisément ni rapidement parcouru.

L’exemple d’un ordre juridique intégré tel que celui de l’Union européenne nuance toutefois ce constat.

3. Des frontières effacées : la territorialité dans le cadre d’un ordre juridique intégré

Dans de tels ordres juridiques, les Etats peuvent choisir d'exercer en commun certaines de leurs compétences, ce qui peut conduire à limiter l’exercice de leur propre souveraineté sur leur territoire. Dans certains cas, les délégations de compétences sont de grande ampleur, comme dans l’espace juridique de l’Union européenne. Le principe de territorialité, en particulier des actes administratifs, est par exemple battu en brèche par la mise en place du marché unique et l'abolition des contrôles aux frontières internes de l’Union européenne[xx]. Dans de nombreux cas, les organes de l’Union peuvent adopter des normes s’appliquant sur le territoire de tous les Etats membres. Mais ils peuvent également, ce qui est plus original, imposer que les Etats appliquent les actes émis par l'un d'entre eux. Cela découle du principe de reconnaissance mutuelle, consacré en matière de production et de commercialisation des marchandises par la jurisprudence dite Cassis de Dijon[xxi] , selon lequel, dans certaines matières, les actes pris par un Etat valent par principe dans les autres Etats. Ce principe est également consacré par des nombreux actes du droit dérivé de l'Union, comme par exemple la directive du 28 mai 2001 relative à la reconnaissance mutuelle des décisions d’éloignement des ressortissants de pays tiers[xxii]. Ainsi que cela a pu être souligné par la doctrine, d’exceptionnelle, l’hypothèse de l’extraterritorialité des actes administratifs devient alors courante[xxiii]. Les tribunaux des Etats d'exécution ne peuvent qu'en faire application, sauf à faire constater par la Cour de justice de l’Union européenne l'incompatibilité de la décision de l'Etat d'origine avec le droit de l'Union.

Toutefois, l’extraterritorialité peut donner lieu à un contrôle juridictionnel national dans l'Etat d'exécution. Par une décision Epoux Forabosco[xxiv] , le Conseil d’Etat a ainsi directement statué, dans le cadre particulier de la convention de Schengen, sur le bien-fondé d’une décision d’inscription d'une personne dans un fichier, le système d’information Schengen, qui avait été prise par un autre Etat membre, en l’espèce l’Allemagne. Cette compétence est, il est vrai, exceptionnelle : elle découle du traité qui « mutualise aussi les mécanismes de responsabilité liés au fonctionnement défectueux du système (d'information) »[xxv]. Pour statuer sur la demande d’indemnisation, le juge doit en effet apprécier le bien-fondé du moyen tiré de l’irrégularité du signalement émis. De telles dispositions constituent donc une exception très circonscrite et elles sont limitativement interprétées[xxvi]. Elles révèlent toutefois une conception très large de l’extraterritorialité mais aussi, en contrepartie, du contrôle transnational dans l'Etat d'exécution des actes pris par un autre Etat souverain.

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Les mutations de nos sociétés, et en particulier de nos ordres juridiques, conduisent à penser le territoire autrement : à la fragmentation et à la séparation des territoires souverains succèdent leur superposition et leur interpénétration. Le principe de territorialité du droit ne peut qu’en être affecté. Il s’agit sans aucun doute d’une métamorphose. S’agit-il d’une pathologie ? Je ne le crois pas, mais la question est ouverte au débat.

[i] Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[ii] Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 relative à la frontière maritime entre le Sénégal et la Guinée-Bissau, RGDIP, 1990, p. 253.

[iii] Voir sur ce point les développements de J. A. Barberis, « Les liens juridiques entre l’Etat et son territoire : perspectives théoriques et évolution du droit international », AFDI, 1999, p. 141.

[iv] Sentence arbitrale, Iles des Palmes, RSA, II, p. 181.

[v] CPJI, Affaire dite du Lotus, Rec. Série A, n° 10, 7 septembre 1927.

[vi] CIJ, Detroit de Corfou, Rec. 1949 p. 35.

[vii] La CPJI dans l’affaire du Lotus souligne que « loin de défendre d'une manière générale aux États d'étendre leurs lois et leur juridiction à des personnes, des biens et des actes hors du territoire, le droit international leur laisse, à cet égard, une large liberté, qui n'est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives » (Rec. Série A, n° 10, 7 septembre 1927).

[viii] Sur ces points voir, in A. Cassese, M. Delmas-Marty (dir.), Juridictions nationales et crimes internationaux, Paris, PUF, 2002, les contributions de B. Swart, « La place des critères traditionnels de compétence dans la poursuite des crimes internationaux », p. 567 et D. Vandermeersch, « La compétence universelle », p. 589.

[ix] CE, Sect., 19 novembre 1999, Tegos, n°183648, Rec. p. 356 (« le juge administratif français n’est pas compétent pour connaître d’un litige né de l’exécution d’un contrat qui n’est en aucune façon régi par le droit français ») ; CE, 4 juillet 2008, Société Colas Djibouti, n° 316028, Rec. p. 655 (« le contrat litigieux, qui devrait être signé et exécuté en dehors du territoire français, n’était soumis au code des marchés publics, ni par application de ce code, ni par la volonté de la personne publique »). Voir également F. Melleray, « La qualification juridique des contrats conclus à l’étranger par des personnes publiques françaises. Brèves remarques à propos de deux arrêts récents du Conseil d’Etat », RFDA, 2008, p. 1123.

[x] M. D. Ramsey, « Act of State and Foreign Sovereign Obligation », Harvard Journal of International Law, 1998, p. 1.

[xi] M. Delmas-Marty, Le relatif et l’universel, Paris, Seuil, 2004, p. 318.

[xii] CJUE, 3 septembre 2008, Yassin Abdullah Kadi et Al Barakaat International Foundation / Conseil et Commission, aff. C-402-05 P et C-415/05 P.

[xiii] B. Stern, « Les lois Helms-Burton et d’Amato : une analyse politique et juridique », Publications de l’Europa Institut, 1997, n°363, disponible sur http://europainstitut.de/fileadmin/schriften/363.pdf.

[xiv] Voir particulièrement S. Battini, “Globalisation and extraterritorial regulation: an unexceptional exception”, International Review of Public Administration, 2011, disponible sur http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/09/Extraterritoriality-an-Unexceptional-Exception2.pdf.

[xv] I. Schaffer, « An international train wreck caused by a defective whistle : when the extraterritorial application of SOX conflicts with foreign law », Fordham Law Review, 2006, p. 1829.

[xvi] Cass. soc., 8 décembre 2009, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT, n° 08-17971, note P.-H. Antonmattei, JCP Soc., mars 2010, n°1091.

[xvii] O. Hugot, « L’affaire Yahoo ! à l’épreuve du 9^e circuit : tout vient à point à qui sait attendre », Revue Lamy Droit de l’immatériel, 2006, mars, p. 42.

[xviii] N. Rontchevsky, « Réparation du préjudice des actionnaires victimes de manipulations ou de tromperies en matière financière : des foreign-cubed class actions à une action de groupe à la française ? », RTD Com., 2011, p. 753.

[xix] US Supreme Court, 26 juillet 2010, Morrison v. National Australia Bank, 08-1191.

[xx] Sur ce point, voir la stimulante contribution de M. Gautier, « Acte administratif transnational et droit communautaire », in J.-B. Auby, J. Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 1069.

[xxi] CJCE, 20 février 1979, Rewe Zentral, affaire 128/78.

[xxii] Directive 2001/40/CE du Conseil, du 28 mai 2001 relative à la reconnaissance mutuelle des décisions d'éloignement des ressortissants de pays tiers.

[xxiii] M. Gautier, op. cit., p. 1076.

[xxiv] CE, 9 juin 1999, Epoux Forabosco, n° 190384, Rec. p. 170.

[xxv] M. Gautier, op. cit., p. 1082.

[xxvi] Le juge administratif ne peut aller jusqu’à statuer sur la légalité des décisions des autorités des autres Etats parties qui fondent ce signalement (CE, 23 mai 2003, Catrina, n° 237934, Rec. p. 614). Voir également M. Gautier, « Le dépassement du caractère national de la juridiction administrative française : le contentieux Schengen », Droit administratif, 2005, mai, p. 7.