Discours

La justice administrative à l’aube de la décennie 2010 : quels enjeux ? Quels défis ?

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat

Intervention de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État dans le cadre de la Conférence nationale des présidents des juridictions administratives, à Bordeaux le vendredi 10 septembre 2010.

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Conférence nationale des présidents des juridictions administratives ****** BordeauxVendredi 10 septembre 2010******La justice administrative à l’aube de la décennie 2010 : quels enjeux ? quels défis ?****** Intervention de Jean-Marc Sauvé vice-président du Conseil d’État[1] ******

 

Monsieur le préfet de la région Aquitaine, préfet de la Gironde,

Monsieur le président de la chambre de commerce et d’industrie,

Mesdames et Messieurs les hautes personnalités des mondes judiciaire, académique, administratif et militaire,

Mesdames et Messieurs les présidents,

Mes chers collègues,

Je souhaite tout d’abord vous dire le plaisir qui est le mien d’ouvrir aujourd’hui pour la deuxième fois la conférence nationale des présidents des juridictions administratives. Ces rencontres régulières sont des événements importants de notre ordre de juridictions. Elles nous permettent d’échanger et de débattre, entre nous mais aussi avec nos partenaires – administrations, Université et barreaux -. Elles sont ainsi une source d’enrichissement réciproque et elles participent de l’une des missions importantes de notre rôle de juges -et, comme tels, d’acteurs de la démocratie-, celle de faire connaître notre action et d’en rendre compte.

Je tiens à remercier la Chambre de commerce et d’industrie de Bordeaux qui nous reçoit dans ce magnifique Palais de la Bourse. Je remercie également tout particulièrement les présidents, les magistrats et les agents des greffes de la Cour administrative d’appel et du tribunal administratif de Bordeaux pour l’organisation de cette conférence qui permettra aussi à chacun d’entre nous de découvrir ou redécouvrir l’histoire, l’architecture et les trésors de la ville de Bordeaux, qui est aussi, chacun le sait, un berceau du droit.

Bordeaux entretient en effet des liens particuliers avec le droit et même, plus particulièrement, avec le droit public. Montesquieu, qui a défini dans l’Esprit des lois les principes essentiels de l’État de droit, a été président du Parlement de cette ville. Duguit et l’école de Bordeaux, quant à eux, ont contribué à bâtir les fondations du droit administratif et de la théorie du service public. Cette riche école de droit continue avec d’autres à briller de mille feux au firmament de la doctrine.

Il est par ailleurs impossible, en cette ville dont il a été maire, de ne pas rendre hommage à Montaigne, dont les Essais sont riches de réflexions sur le sens de l’avenir, réflexions qui, appliquées à la justice administrative, constituent aujourd’hui le thème même de notre rencontre.

Montaigne, qui estimait par exemple en citant Horace, que « l’âme joyeuse du présent n’aura nul souci de la suite ». Il rappelait par là combien les oracles et les prédictions sont futiles, ajoutant même qu’il aimerait mieux « régler [ses] affaires par le sort des dés que par ces songes »[2]. Il exprimait, en somme, combien notre avenir n’est pas le fruit du hasard, mais bien le résultat de ce que nous sommes et avons fait, ainsi que des voies que nous avons empruntées.

S’il nous est possible d’évoquer aujourd’hui les enjeux et les défis de la justice administrative à l’aube de la décennie 2010, c’est avec l’inébranlable conviction que cette justice existe et qu’elle a un avenir. Cette conviction procède d’un constat : la justice administrative a su se construire, au travers de son histoire et des défis qu’elle a relevés, comme un garant essentiel de l’État de droit et un protecteur efficace des libertés. C’est dans cette volonté résolue d’avancer - ressource dont chacun de ses membres est dépositaire – qu’elle puise l’énergie pour relever les défis et faire face aux enjeux qui se présentent à elle aujourd’hui. Car, « relever les défis » qui lui sont lancés, c’est, pour la justice administrative « ce qui fait sa force »[3].

 

  1. I.  C’est en relevant les défis de sa naissance et de son développement que la justice administrative s’est construite comme un garant essentiel de l’État de droit et un protecteur efficace des libertés.

 

Ni la juridiction administrative, ni le droit administratif ne sont, pas plus que notre avenir, les fruits des hasards de l’histoire. Certes, le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires posé par la loi des 16 et 24 août 1790 a favorisé l’éclosion d’un contrôle interne de l’activité administrative. Certes, l’amorce d’une différenciation entre les fonctions d’administrateur et les fonctions contentieuses doit beaucoup à la personnalité même de l’empereur, à son souhait de « concentrer l’autorité et d’en faire l’usage le plus adéquat »[4] et à la création dès 1806 d’une commission du contentieux au sein du Conseil d’État. Pourtant rien dans ces événements ne conduisait inéluctablement à la création d’une juridiction et, qui plus est, d’une juridiction spécialisée pour connaître du contentieux de l’action publique qui soit, dans le même temps, au service de la protection de l’intérêt général et des droits et libertés de personnes.

Combien de fois, d’ailleurs, la juridiction administrative n’a-t-elle pas été menacée de disparaître ? 

Ses débuts ont été chancelants. Dupin aîné en 1828 dénonçait par exemple le manque de rigueur et d’impartialité du Conseil d’État où tout, selon lui, était « précaire », « la procédure elle-même, les formes, les délais, les nullités, les déchéances, les amendes… »[5]. Victor de Bröglie, la même année, se demandait pourquoi  « l’administration craindrait de soumettre ses différends avec les administrés aux juges qui prononcent sur la fortune, sur l’honneur, sur la vie des citoyens »[6]. En 1865, un amendement décidant de la suppression des conseils de préfecture fut écarté de justesse. Odilon Barrot lui-même préconisait en 1871 le renvoi de tout le contentieux administratif devant le juge ordinaire, car « la justice doit être une comme le droit ». Seule sa nomination comme vice-président du Conseil d’État le 30 juillet 1872 permit d’avoir raison de son ardeur unificatrice.

L’épanouissement de la justice administrative n’a pas été moins riche en menaces pour sa survie. L’on peut penser à la colère que l’on pourrait qualifier de jupitérienne du Général de Gaulle, déterminé, après l’arrêt Canal[7] de 1962 qu’il tenait pour « nul et non avenu »[8], à « apporter par la loi à ce Corps abusif la réforme qui s’impose »[9], mais aussi à la crise du milieu des années 1980, lorsque le volume des affaires en instance menaçait jusqu’à l’existence même de la juridiction. Cette crise conduisit à l’attribution au juge judiciaire, au nom de la théorie jurisprudentielle des blocs de compétence, du contentieux des décisions du Conseil de la concurrence[10].  

Toutes ces crises, pourtant, la justice administrative a su les affronter et les surmonter. Elle le doit au fait que, loin d’être un accident de l’histoire, elle est au contraire une œuvre qui a su se penser et être pensée, mûrir et se construire, comme un gardien essentiel de l’État de droit. Etablie à l’origine pour tempérer l’autorité absolue de l’État, elle a montré que les règles qu’elle édictait, qui n’étaient à l’origine que des règles d’équité, pouvaient devenir des règles de droit à même d’équilibrer, de concilier, dans un régime démocratique, les prérogatives légitimes de l’intérêt général et les droits des individus.  Pour cela, la justice administrative a relevé deux défis, qui participent de son essence même. Le premier est celui d’avoir su mettre en adéquation un juge spécialisé et son droit. Le second est celui d’avoir gagné la confiance des justiciables.

A- La synthèse initiale entre un juge spécialisé – le juge administratif- et son droit – le droit administratif- puise assurément ses racines dans la Révolution française, tout comme dans la naissance d’un « droit public des Français »[11] qui s’est ensuite affirmé sous la plume des premiers « administrativistes » du XIXème siècle -tels Vivien ou Ducroq-. Mais la première expression accomplie de cette synthèse initiale est en sans aucun doute l’œuvre de Laferrière. Dans son Traité, celui-ci place en effet pour la première fois au cœur du « système français », « l’institution des tribunaux administratifs » selon ses propres termes, c’est-à-dire de juridictions administratives, seules dépositaires « des attributions d’ordre juridictionnel » en matière administrative. Parmi ces attributions, nous retrouvons les quatre contentieux qui en sont l’expression et qui nous sont aujourd’hui familiers : le contentieux de pleine juridiction, celui de l’annulation, celui de l’interprétation et celui de la répression[12]. Cette synthèse initiale s’exprime encore aujourd’hui, d’une part, dans l’adéquation entre le droit administratif et son objet -la chose publique- et, d’autre part, dans l’adéquation entre le juge administratif et son droit.

1-Le droit administratif s’est construit comme un droit particulier adapté à l’objet qu’il a vocation à réguler. Cet objet, c’est la res publica, la chose publique. En cela, le droit administratif est un héritier du droit romain, pour lequel la chose publique, qui se distingue fondamentalement de la chose privée, doit faire l’objet de règles spéciales. C’est précisément ce qu’exprime le Digeste de Justinien, lorsqu’il affirme que « Le droit se divise en droit public et droit privé. […] En effet, il y a des choses utiles au public, et d’autres utiles aux particuliers »[13]. Cette spécificité, la res publica la doit au fait qu’elle est le résultat « des solidarités entre les hommes »[14], le propre des communautés humaines, et relève donc de l’intérêt de tous. La distinction entre la chose publique et la chose privée ne pouvait donc que traverser l’histoire. Elle s’est ainsi exprimée au travers de la notion thomiste de « bien commun » et elle se traduit aujourd’hui dans l’idée d’intérêt public ou d’intérêt général, que la République a faite sienne. Dépassant le cadre de l’État dans lequel elle a pourtant connu ses plus importants développements, c’est elle, aussi, qui fonde aujourd’hui « le droit public international », notion qui exprimait chez Duguit la primauté de l’individu sur l’État. C’est cette même notion, distincte de celle de « droit international public », que le Constituant de 1946 a reliée à l’héritage universaliste de la Révolution, en affirmant que « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international »[15].

La force de la justice administrative et le défi relevé par elle, c’est d’avoir su mettre  en adéquation le droit qu’elle applique, le droit administratif, et cet objet, la chose publique. Cette adéquation se traduit, à l’évidence, par le fait que le champ du droit administratif correspond, justement, à celui de l’action publique.  C’est ce qu’exprime Hauriou lorsqu’il définit le droit administratif comme « cette branche du droit public qui règle : 1° l’organisation de l’entreprise de l’administration publique et des diverses personnes administratives en lesquelles elle s’est incarnée ; 2° les pouvoirs et les droits que possèdent ces personnes administratives pour actionner les services publics ; 3° l’exercice de ces pouvoirs et de ces droits par la prérogative (…) »[16]. C’est également ce qu’exprime Duguit, pour qui « le droit public est l’ensemble des règles de droit qui s’appliquent à l’État et, dans notre doctrine, aux gouvernants et à leurs agents, dans leurs rapports entre eux et avec les particuliers »[17].

Les critères de la puissance publique et du service public, qui définissent à la fois le champ du droit administratif et la compétence de la juridiction administrative, expriment également cette relation existentielle entre le droit administratif et la chose publique. C’est cette idée, selon laquelle il existe un corpus irréductible de règles qui ont un caractère public et dont l’application relève de la compétence du juge administratif, qui a très récemment conduit le Tribunal des conflits à confier à ce juge, en matière d’arbitrage international,  « le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français » relatives à certains contrats publics[18]. Les considérations qui ont conduit l’Assemblée du contentieux, dans son avis M. et Mme Béligaud[19] , à qualifier d’ouvrages publics les installations de production d’électricité suffisamment importantes pour contribuer à « assurer l’équilibre, la sécurité et la fiabilité de l’ensemble du système » électrique et, plus généralement, la « sécurité de l’approvisionnement » en électricité, procèdent aussi d’une logique identique.

L’adéquation entre un régime juridique spécifique, celui du droit administratif, et un objet déterminé, l’intérêt public, se traduit encore dans la finalité même du droit administratif qui est de concilier l’intérêt général –« les droits de l’État » selon la formule de l’arrêt Blanco[20]- avec les « droits privés ». Cette conciliation est toute l’œuvre du juge administratif, qui n’a eu de cesse de la rendre toujours plus étroite. En témoigne le contrôle renforcé, dont les arrêts Benjamin de 1933[21] et Ville nouvelle Est de 1971[22] sont une expression évidente, qui permet d’articuler entre elles les libertés publiques et individuelles et l’intérêt général, dont l’ordre public, peut-on dire, est une composante. Ce contrôle a trouvé de nombreux aboutissements dans le développement récent des pouvoirs du juge. L’on peut penser par exemple au pouvoir de modulation des effets dans le temps des annulations contentieuses, qui requiert de faire la balance entre, d’un côté, « les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence » et, de l’autre côté, « les inconvénients que présenterait [la limitation dans le temps des effets de l’annulation], au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif »[23]. L’on peut également penser à l’appréciation du critère de l’urgence devant le juge des référés qui, à la suite notamment de l’arrêt Confédération nationale des radios libres[24] , procède de la « confrontation entre l’intérêt privé du demandeur et l’intérêt général »[25].

2- Au-delà de cette adaptation du droit administratif à son objet, ce qui fait l’identité de la justice administrative, c’est aussi la correspondance des deux termes qui l’identifient, justice d’un côté et administrative de l’autre. La force du juge administratif n’est-elle pas en effet d’être à la fois juge et administratif ? C’est-à-dire d’être un juge indépendant et impartial, mais aussi un juge dont la formation, l’expérience et le parcours lui permettent d’appréhender pleinement l’objet particulier de son action, à savoir, justement, la conciliation entre l’intérêt général et les droits privés.

L’un des principaux défis de la justice administrative a été de parvenir à transformer l’administrateur–juge, « simple » régulateur du pouvoir tout-puissant de l’État, en juge-administrateur, pilier de l’État de droit. Autrement dit, ce défi a été celui de la séparation organique entre la justice administrative et l’administration, celui de son indépendance, qu’elle a conquise en surmontant les crises les plus importantes de son histoire. Cette évolution ne s’est pas faite sans douleur. Le passage de la justice retenue à la justice déléguée par l’effet de la loi du 24 mai 1872, tout comme l’abandon de la théorie du ministre-juge, n’ont-ils pas eu pour préalable, non seulement de vives attaques contre l’existence même d’une justice administrative – celles-là même qu’a exprimées Odilon Barrot en 1871-, mais aussi la plus grande épuration que la justice administrative ait jamais connue, celle de 1879 ? La création des tribunaux administratifs à l’initiative de René Cassin, en lieu et place des conseils de préfecture, aurait-elle vu le jour sans les très graves difficultés de tous ordres de la justice administrative de l’après-guerre ? Quant à la création des cours administratives d’appel et au rattachement de la gestion des juridictions administratives au secrétariat général du Conseil d’État, tous deux procèdent directement de la volonté d’éviter l’asphyxie que cette justice connaissait au milieu des années 1980.

Cette indépendance conquise en affrontant les défis de l’histoire, le juge administratif la conjugue avec des compétences adaptées et l’expérience nécessaire pour remplir complètement son office. Les compétences adaptées, ce sont celles que traduit l’exercice des recours contentieux, en particulier du recours pour excès de pouvoir, qui est à lui seul une synthèse, justement, entre la fonction administrative et la fonction juridictionnelle. Il est « un recours hiérarchique devenu contentieux », selon l’expression d’Hauriou, un élément de « police juridique » [26] appliqué à l’administration et un instrument de défense des droits des particuliers. L’extension des domaines de l’excès de pouvoir –avec la réduction de la catégorie des actes de gouvernement et de celle des mesures d’ordre intérieur notamment-, tout comme l’approfondissement du contrôle du juge mettent en évidence, en outre, l’adaptation continue de la compétence contentieuse de la justice administrative à son office et à son droit, le droit qu’elle secrète. Quant à l’expérience du juge administratif, son adaptation au contrôle de la chose publique se traduit par la complémentarité évidente entre les fonctions consultatives et contentieuses du Conseil d’État, d’autant plus légitime qu’elle ne pose aujourd’hui plus de questions en termes d’indépendance ou d’impartialité. Participe également de cette complémentarité entre le juge et l’ « administratif »  la participation des magistrats aux commissions administratives. Cette expérience de la chose publique se concrétise, enfin, dans la richesse des parcours et des expériences de chacun des membres de la juridiction.

Le premier défi que la justice administrative a su relever est ainsi celui d’avoir réalisé  cette synthèse étroite entre un juge spécialisé et son droit. C’est cette synthèse qui est au cœur de l’identité de la justice administrative et qu’a traduite le Conseil constitutionnel  dans sa décision du 23 janvier 1987[27], en rangeant parmi les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République la compétence de la juridiction administrative pour l’annulation ou la réformation des décisions prises par les collectivités publiques dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. Cette synthèse est également, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, consacrée par la Constitution, qui mentionne désormais la double fonction, consultative, d’une part, et contentieuse, d’autre part, du Conseil d’État.

Tous les pays ont un droit administratif. Tous n’ont pas une justice administrative. Mais l’expérience montre que la spécialisation juridictionnelle a été un puissant atout pour rendre crédibles et effectifs le contrôle de l’administration, le respect de l’intérêt général, de l’utilité commune et aussi des droits et libertés. Le contrôle approfondi que nous exerçons, qu’il s’agisse du contrôle normal ou de proportionnalité, n’est pas sans précédent : mais il faut bien admettre qu’il a peu de correspondance ou d’équivalence dans les pays dépourvus d’un juge spécialisé, où paradoxalement subsistent des privilèges et immunités des pouvoirs publics et où les censures ne portent que sur les décisions administratives manifestement déraisonnables.  

B- Le second défi existentiel de la justice administrative, celui qui a conduit à son plein épanouissement, est d’avoir su gagner la confiance des justiciables. Elle y est parvenue par une double dynamique. Celle qui l’a conduite, d’une part à placer la prééminence du droit et la garantie des droits au cœur de son action et, d’autre part, à construire une justice effective et efficace.

1-La prééminence du droit et la garantie des droits sont au cœur de l’office du juge administratif. La première trouve sa source, bien évidemment, dans le contrôle de légalité approfondi que permet le recours pour excès de pouvoir et dans son extension à tous les domaines d’activité de l’administration – chacun ici connaît la formule de Gaston Jèze pour qui ce recours est « l'arme la plus efficace, la plus économique et la plus pratique qui existe au monde pour défendre les libertés individuelles »[28]-. La prééminence du droit se traduit aussi par l’intégration complète du droit international dans l’ordre juridique interne, conformément à l’article 55 de la Constitution. Ce processus, dont l’arrêt Nicolo a marqué une étape importante, a trouvé un aboutissement avec la pleine prise en considération des exigences qui résultent du droit de l’Union européenne. En témoignent avec éclat la décision de Groot en slot du 11 décembre 2006[29], qui a reconnu l’autorité de la chose interprétée à l’ensemble des motifs des arrêts de la Cour de justice de l’Union statuant à titre préjudiciel, et la décision Mme Perreux du 30 octobre 2009[30], qui a affirmé pour la première la qualité de juge de droit commun de l’application du droit de l’Union du juge administratif et qui a admis l’opposabilité des directives non transposées aux actes administratifs individuels –et l’on pourrait aussi mentionner les arrêts Arcelor[31],Gardedieu[32] et Gestas[33] -. La justice administrative a ainsi relevé avec succès le défi de l’intégration du droit international et, avec la décision Conseil national des barreaux [34], celui de l’articulation entre elles des deux réseaux de normes européennes.

C’est également parce que la justice administrative place la prééminence du droit au cœur de son action qu’elle prend une part active au bon fonctionnement de la question prioritaire de constitutionnalité – la QPC-. Sur les 610 recours dont l’ensemble des juridictions avaient été saisies au 26 août dernier, 33 affaires avaient déjà été renvoyées au Conseil constitutionnel. Plusieurs des décisions rendues ont en outre contribué à préciser l’articulation entre elles de la Constitution et des normes internationales. L’on peut penser notamment à la décision du Conseil constitutionnel du 12 mai 2010[35] et à celle du Conseil d’État du 14 mai 2010[36], auxquelles fait expressément référence l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 22 juin 2010[37], qui a jugé le mécanisme de la QPC compatible avec le droit de l’Union.

La prééminence du droit que le juge administratif place au cœur de son action a évidemment comme corollaire la protection qu’il assure des droits et libertés fondamentaux ou, autrement dit, la garantie des droits. Les principes généraux du droit qui ont été dégagés  à compter de l’arrêt Sieur Aramu de 1945[38] sont une traduction évidente de l’œuvre créatrice de la justice administrative en faveur d’une protection renforcée des droits et des libertés. Le contrôle étroit qu’opère le juge administratif sur le respect, par les collectivités publiques, des libertés individuelles procède de la même logique. Tel est le cas par exemple en ce qui concerne les libertés économiques, comme la liberté du commerce et de l’industrie ou les règles de la libre concurrence, que les collectivités publiques doivent prendre en considération et respecter, sous le contrôle du jugement[39] qui s’efforce alors d’articuler le respect de ces libertés avec les autres intérêts dont l’administration à la charge. L’affirmation d’un principe général de sécurité juridique procède aussi de ce même mouvement de renforcement de la protection des droits et des libertés fondamentaux[40], tout comme la pleine prise en considération par le juge administratif des droits et libertés garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il n’est sans doute pas utile de souligner devant votre assemblée combien cette convention – je pense en particulier à son article 8 mais pas seulement- a d’influence quotidienne sur l’office du juge administratif. Il m’est en revanche permis de relever toute l’attention que porte la justice administrative à assurer une protection des droits et libertés définis par la Convention européenne aussi complète, voire parfois plus encore, que celle qui résulte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. L’ordonnance du 30 juin 2009[41] par laquelle le juge des référés du Conseil d’État, statuant en appel d’une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Paris, a donné toute leur portée aux mesures provisoires prescrites par la Cour sur le fondement de l’article 39 de son règlement[42] l’atteste avec évidence. L’arrêt Gardedieu sur la responsabilité de l’État du fait des lois inconventionnelles en fournit une autre illustration.

2-La seconde dynamique par laquelle la justice administrative a su gagner la confiance des justiciables est celle de la construction d’une justice effective et efficace. Les évolutions qui ont conduit à relever le défi de l’effectivité de la justice administrative sont bien connues. On y trouve les lois du 16 juillet 1980 et du 8 février 1995 qui ont confié au juge administratif un pouvoir d’astreinte et d’injonction –qu’il utilise par exemple pour ordonner au pouvoir réglementaire de prendre les décrets qu’impliquent nécessairement l’exécution des lois[43]-. Dans le sens de l’effectivité de la justice peut-on également mentionner les évolutions jurisprudentielles qui mettent en évidence la prise en considération par le juge administratif des effets concrets des décisions qu’il rend. L’on peut penser à  la neutralisation et à la substitution de motifs, à la substitution de bases légales[44], mais aussi à la possibilité ouverte, en dehors de toute injonction, de « préciser la portée » d’une annulation « par des motifs qui en constituent le soutien nécessaire »[45].

Quant au défi de l’efficacité, la justice administrative le relève au quotidien, par la mise en œuvre des procédures de référé instituées par la loi du 12 avril 2000, mais aussi en s’efforçant de traiter les autres contentieux urgents dans les délais prescrits par le législateur. Je pense en particulier aux procédures de reconduite à la frontière ou au contentieux du droit au logement opposable. En s’appropriant pleinement ces procédures, le juge administratif a construit une véritable culture de l’urgence. Je dirais même une culture du temps, qui le conduit à prendre en considération les délais utiles dans lesquels doivent être jugées l’ensemble des affaires qui lui sont soumises. Les instruments dont s’est dotée la juridiction pour faire face aux flux contentieux, tels les outils de gestion des dossiers ou les évolutions de procédure nécessaires au traitement des contentieux juridiquement simples ou répétitifs, procèdent eux aussi de cette culture.   

La justice administrative entre donc dans la décennie 2010 -puisque tel est l’objet de cette conférence-, forte d’une histoire, d’un passé, d’un chemin qu’elle a tracé et qui l’a conduie à se construire comme un garant efficace de l’État de droit.

  1. II.  Forte de ce passé, la justice administrative est, je crois, prête à faire face aux enjeux et à relever les nouveaux défis qui se présentent à elle : rendre une justice de qualité en conservant son identité.

 

A- Rendre une justice de qualité.Ce défi est celui de tout juge. Mais il est d’autant plus prégnant dans la justice administrative que la confiance des justiciables que j’évoquais à l’instant a conduit à une augmentation constante des contentieux portés devant elle – et à lui en confier de nouveaux-.

1- Ce défi doit tout d’abord conduire la justice administrative à confirmer son indépendance et l’impartialité des jugements qu’elle rend. Ces deux principes sont au fondement de « la confiance que les tribunaux se doivent d’inspirer aux justiciables dans une société démocratique »[46] . Mais leur signification est aujourd’hui confrontée à plusieurs évolutions sensibles du « modèle » du procès équitable, évolutions que la justice administrative doit prendre en considération pour conserver cette confiance.

La première de ces évolutions est l’importance accrue accordée au volet objectif du principe d’impartialité. L’exigence de garanties « objectives » n’a jamais été absente de la construction des principes d’indépendance et d’impartialité dans la justice administrative. La décision de section du 2 mars 1973, Demoiselle Arbousset, qui a rangé parmi les règles générales de procédure celle d’après laquelle un membre d’une juridiction administrative ne peut pas participer au jugement d’un recours relatif à une décision administrative dont il est l’auteur, en est une illustration[47]. Chacun sait toutefois combien l’attention portée à la théorie des apparences s’est développée au cours des dernières années sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme[48] et combien l’existence de garanties objectives constitue aujourd’hui un élément essentiel d’appréciation de l’impartialité du juge. Plusieurs affaires bien connues ont eu pour effet de questionner l’organisation et le fonctionnement de la justice administrative, en particulier les décisions Procola et autres du 28 septembre 1995, ou encore Kress et Martinie des 7 juin 2001 et 12 avril 2006.

Mais l’évocation de ces affaires met aussi en lumière les démarches entreprises avec succès par notre ordre de juridiction pour faire évoluer son organisation et son fonctionnement dans le sens du respect de ces exigences nouvelles, sans toutefois mettre de côté ce qui fait sa spécificité. Le décret du 6 mars 2008 qui a renforcé la séparation entre activités consultatives et contentieuses du Conseil d’État[49], mais aussi le décret du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public devant les juridictions administratives[50] sont une illustration de cette dynamique. La Cour européenne en a pris acte par sa décision UFC Que choisir de la Côte d’Or du 30 juin 2009[51].

La seconde évolution du « modèle » du procès équitable à laquelle la justice administrative doit prêter attention est liée à l’attention croissante qui est portée aujourd’hui, sur le terrain de l’impartialité, aux relations entre le juge et la cité. Cette évolution conduit à s’interroger sur l’étendue et les limites des relations que peut entretenir la justice avec les « pouvoirs de fait » que sont la presse, les acteurs de la vie économique et sociale, voire les groupes de pression. Les devoirs de discrétion et de retenue du juge relèvent bien des « impératifs supérieurs de la justice et [de] la grandeur de la fonction judiciaire »[52] selon les termes de la Cour européenne des droits de l’homme, mais ils doivent aussi être conciliés avec la nécessaire transparence de la justice et la liberté d’opinion de chacun. Se pose également aujourd’hui de manière accrue la question de l’impartialité du juge au regard de ses propres convictions et de ses appartenances, quelles qu’elles soient. Tel est le sens de l’interrogation du recteur Guinchard[53] : « Peut-on être bouddhiste ou chrétien ou juif ou libre penseur ou franc-maçon et juge » ? La réponse est à l’évidence affirmative mais, là encore, l’exercice par le juge de sa liberté ne doit pas conduire à écarter les attentes légitimes des justiciables en termes d’apparence d’équité du procès. C’est à ces questions, à ces évolutions, que les recueils de pratiques déontologiques des juges ont vocation à apporter des réponses. Le Conseil supérieur de la magistrature a récemment rendu public celui des magistrats judiciaires dont la loi organique du 5 mars 2007[54] lui avait confié l’élaboration. La justice administrative se doit, elle aussi, de s’engager officiellement dans cette voie.

2- Relever le défi de la qualité de la justice, cela requiert également de poursuivre les efforts entrepris par la juridiction administrative pour expliquer son action et en rendre compte. Elle doit s’astreindre à plus de transparence, non point dans l’acte de juger lui-même, qui est par définition public, mais dans la restitution au public de ce qu’elle fait. La justice doit aussi poursuivre ses efforts pour que les motivations de ses décisions soient plus lisibles et compréhensibles, rompant ainsi résolument avec son ancienne tradition de laconisme. Elle doit également rendre la procédure contentieuse plus prévisible, plus simple, plus efficace et plus économe pour les justiciables : tel est le sens des évolutions déjà entreprises pour mettre en place des calendriers de procédure ou pour permettre aux requérants et à leurs conseils de prendre connaissance par l’Internet de l’état d’avancement de leur affaire. Cette démarche doit être poursuivie, en menant à bien la dématérialisation des procédures et en systématisant la communication d’un calendrier d’instruction. La politique immobilière de la juridiction se doit aussi de contribuer à rendre la justice que nous rendons plus ouverte et plus accessible.

Outre qu’elle doit être à l’écoute de ses partenaires et des justiciables et entretenir avec eux un dialogue fécond, notre justice doit aussi mieux faire connaître les décisions qu’elle rend. Les communiqués de presse qui accompagnent et expliquent les décisions les plus importantes contribuent à une meilleure compréhension de l’action de la justice administrative. Le nouveau site Internet de la juridiction est également un outil précieux en ce sens. Il sera progressivement enrichi dans les mois à venir afin de comporter l’intégralité des décisions faisant jurisprudence. Cette nécessaire diffusion de la jurisprudence sera en outre prolongée par le projet « Ariane intégrale », qui est le nom choisi pour la constitution d'une base de données exhaustive des décisions de la juridiction administrative. Elle sera forgée à partir des fonds et des processus de versement existants d'Ariane Archives, base que les juridictions alimentent déjà régulièrement, quoique de façon très inégale, et que tous les magistrats utilisent abondamment. L’intégralité de cette base, qui répond à une demande très forte des spécialistes du droit public et des éditeurs, sera offerte à la réutilisation, sous condition de souscription d’une licence de réutilisation, dans les conditions prévues par la loi du 17 juillet 1978. Mais elle n’aura de sens et d’intérêt qu’à la condition d’être vraiment exhaustive et alimentée en temps réel : son succès dépendra donc de l’implication de toutes les juridictions dans ce projet, destiné à aboutir en janvier 2012.

3- Pour conserver la confiance des justiciables, la justice administrative doit aussi, enfin, parachever les évolutions positives qu’elle connaît dans le sens de l’amélioration des délais de jugement. De nombreux efforts ont été entrepris en ce sens. J’en ai déjà évoqué plusieurs aspects, comme les réformes de procédure ou l’amélioration des outils de gestion des flux contentieux. Je puis y ajouter la gestion par objectifs et la création de nouvelles juridictions. Je salue à cet égard le travail accompli par les juridictions - et en leur sein, par chacun des présidents de chambre- travail qui a permis une réduction très importante des délais de jugement, alors même que le contentieux n’a jamais cessé de croître. Au-delà des chiffres, et pour donner une cohérence et sens à tous les travaux entrepris, il importe de mener à son terme le projet de loi portant réforme des juridictions administratives, qui permettra d’ouvrir et de diversifier le recrutement de leurs membres en contribuant à l’unité de l’ordre de juridiction et qui apportera à la procédure contentieuse les évolutions qui lui sont aujourd’hui nécessaires. Ce projet, qui prendra en compte les exigences déontologiques actuelles, contribuera aussi à affirmer et renforcer l’indépendance et l’impartialité de la justice que nous rendons.

B- Autant que celui de la qualité de la justice, le grand défi auquel doit faire face la justice administrative à l’aube de cette décennie est celui de la préservation de son identité, celle-là même qui découle de cette synthèse entre le juge administratif et son droit qu’elle tire de ses origines.

1- Cette synthèse doit aujourd’hui faire face à une évolution majeure de notre monde et, avec lui, du droit que nous appliquons. Cette évolution est celle de la globalisation. Sur le plan juridique, elle se traduit par une « désétatisation » croissante du droit. Le développement de la dimension extraterritoriale du droit y participe, lorsque celui d’un système juridique donné – un État ou une organisation régionale- s’applique à l’extérieur de celui-ci[55].  Plus encore, le droit acquiert aujourd’hui une dimension transnationale en dépassant non seulement les frontières des États, mais aussi les identités juridiques. Tel est le cas du droit international proprement dit, mais aussi du droit dérivé produit par les organisations interétatiques. Celui-ci a les apparences – les apparences seulement- d’un « droit sans l’État » pour reprendre le titre de Laurent Cohen-Tanugi[56], ou, plus précisément, il devient un droit commun, au-delà des frontières de l’État, à des personnes, à des groupes, voire à des peuples, qui peuvent s’en prévaloir directement. Le droit de l’Union européenne est aujourd’hui l’une des traductions les plus évidentes de cette évolution[57].

Or le droit global se caractérise non seulement par le fait qu’il est porteur de concepts juridiques transversaux susceptibles de remettre en question certains des éléments fondateurs du droit administratif, et il se caractérise aussi par son indifférence aux distinctions et aux traditions juridiques nationales. L’application du droit de la concurrence aux collectivités publiques et les conséquences de cette application l’illustrent clairement.

Les évolutions apportées par ce droit à la synthèse initiale du droit administratif ne sont certes pas nouvelles et ne trouvent pas nécessairement leur origine dans l’émergence du droit global. La consécration juridique de la gestion privée des personnes publiques, dès l’arrêt du Tribunal des conflits Société commerciale de l’Ouest africain[58] et la reconnaissance pour les collectivités publiques de la possibilité -certes limitée mais réelle- de prendre en charge des activités économiques, avec la décision Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers,[59] avaient ainsi déjà, en leur temps, contribué à mettre en question la correspondance absolue entre la chose publique – le service public en particulier- et le droit administratif.

Mais il est vrai que c’est bien sous l’influence forte de la globalisation du droit, plus spécialement au travers du droit de l’Union, qu’a été systématisée l’application des principes du droit de la concurrence à l’ensemble des activités de l’administration à la suite, en particulier, de l’arrêt dit Ville de Pamiers du Tribunal des conflits[60]. En effet, cet arrêt a confirmé la compétence de l’autorité judiciaire pour statuer sur l’application des règles de la concurrence issues de l’ordonnance du 1er décembre 1986 aux « activités de production, de distribution et de services » auxquelles se livrent les personnes publiques, mais il a aussi conduit le juge administratif, par voie de conséquence, à appliquer ces même règles dans son champ de compétence, tout comme celles issues du droit de l’Union. C’est ainsi que le droit de la concurrence s’applique aujourd’hui non seulement aux actes d’organisation du service public, comme les actes réglementaires[61] ou les contrats de délégation de service public[62], mais aussi, de manière générale, à l’ensemble des activités de l’administration, comme celles de police administrative notamment[63].

L’aboutissement de cette logique est qu’un même droit, celui de la concurrence, est susceptible d’être appliqué par deux juges différents, à une même personne publique, selon la nature des fonctions qu’elle exerce. A tout le moins en apparence, un tel constat peut conduire à s’interroger sur ce qui constitue en propre l’identité du droit administratif et de son juge.

2- Mais en apparence seulement. Car fondamentalement, la globalisation ne conduit pas à douter de la pertinence du modèle de la justice administrative, celui d’un droit adapté à son objet et d’un juge adapté à son droit. Je dirais même qu’elle en confirme le bien-fondé, la légitimité et l’opportunité.

D’abord parce que la globalisation juridique ne met pas en cause la distinction fondamentale entre la chose publique et la chose privée, ni la nécessité de règles juridiques adaptées à chacune d’entre elles. Je l’évoquais au début de mon propos, cette distinction n’est pas consubstantielle ou inhérente à la forme historique de l’État moderne, même si cette forme a été le cadre privilégié de la réalisation et du développement de la chose publique et de l’accomplissement des missions d’intérêt général. La définition du service public, par exemple, telle que la pensait Duguit, n’est pas liée à l’existence d’un État-nation ou d’un État souverain, mais à la présence d’une communauté de personnes. Quant au droit public international, il puise ses origines dans l’universalisme des idéaux de la Révolution et non dans le cadre limité de la communauté nationale. En bref, le droit public n’est pas une création de l’État moderne, qui lui a certes donné un grand essor, il lui préexiste, il accompagne ses mutations, voire il lui survivra, si cet État devait, ce qu’à Dieu ne plaise, dépérir.

Or, à bien des égards, le droit global est une traduction de cet idéal d’un droit public international. La chose publique y est en effet omniprésente, et même prégnante. Il en va ainsi de la notion d’intérêt général qui prend forme et s’étoffe peu à peu, que ce soit au travers du développement de cette notion dans le droit de l’Union ou, à une autre échelle, dans l’affirmation d’une protection effective des biens communs de l’humanité et du patrimoine mondial. L’on peut également songer aux droits et libertés fondamentaux, dont le droit global complète et parachève la protection assurée au sein des ordres juridiques nationaux. L’on peut penser, encore, au droit de l’environnement, qui est par essence non seulement un droit mondialisé, mais aussi un droit qui touche la communauté des êtres humains ou, autrement dit, un droit public. Très clairement, le droit global est moins celui de la  lex mercatoria[64] que celui des intérêts publics. Il l’est d’autant moins que l’appropriation, par la justice administrative, des concepts issus du droit mondialisé, y compris de ceux qui pourraient sembler de prime abord le moins en lien avec la chose publique, conduit non pas à remettre en cause l’intérêt général tel que nous le connaissons, mais bien à l’enrichir. Ainsi l’application des règles de la concurrence par le juge administratif n’a pas conduit à une déstructuration du droit public mais bien, au contraire, à une conciliation toujours plus étroite entre les impératifs de la libre concurrence et les autres  finalités de l’action publique et même, peut-être, à une absorption de ces impératifs dans l’intérêt général[65].

Il apparaît dès lors évident que la synthèse existentielle de la justice administrative française -mettre en adéquation un juge spécialisé et le droit de la chose publique-, est aujourd’hui plus que jamais la voie d’une justice, non seulement efficace et efficiente, mais aussi d’une justice parfaitement légitime. D’une part, l’application du droit global conduit en effet à préciser cette synthèse entre le droit administratif et son juge. En permettant « l’élucidation des considérations d’intérêt public »[66], selon l’expression du professeur Auby, elle conduit à clarifier la distinction entre ce qui relève en propre de la chose publique et ce qui relève des relations entre particuliers. L’exemple du droit de la concurrence que j’évoquais est à cet égard révélateur : c’est bien son application aux collectivités publiques qui a conduit à distinguer entre l’organisation du service public – qui relève en propre de la chose publique- et l’exercice d’activités de production, de distribution ou de services – qui relève de la gestion privée-.

Au delà de cet enrichissement, l’on peut même affirmer, d’autre part, que la globalisation du droit favorise l’appropriation par d’autres systèmes juridiques de cette synthèse qu’a initialement réalisée la justice administrative française. Le Tribunals, Courts and Enforcement act de 2007 a ainsi conduit, au Royaume-Uni, au remplacement des nombreux « tribunals » jusque là rattachés à l’exécutif, par un véritable système de nature juridictionnelle, sous l’autorité du pouvoir judiciaire, spécialisé dans le jugement des litiges entre les particuliers et l’administration[67].  La création du Tribunal des appels administratifs d’Australie en 1975, en même temps que la cour fédérale et sous l’autorité de celle-ci, procédait d’une logique identique

 

De la République romaine au monde global, en passant par la théologie thomiste, la monarchie et la République, il y a la permanence non de l’État, qui n’émerge dans la forme que nous connaissons qu’au XVIème siècle, mais celle d’intérêts publics, inséparables de la chose publique, qui ne sont autres que l’expression des solidarités que créent entre elles des collectivités humaines réunies autour de valeurs et de projets communs. Cette permanence de la chose publique et sa nature spécifique originale par rapport aux intérêts privés sont ce qui fonde non seulement l’existence du droit administratif, mais aussi sa légitimité. Et c’est parce que l’adéquation qu’a réalisée la justice administrative française entre un juge spécialisé et le droit de la chose publique a montré toute son efficacité pour guider les collectivités publiques sur la voie du plus grand service de l’intérêt général et pour protéger les droits et les libertés fondamentaux, que cette justice conserve toute sa pertinence. Permanence du droit public, pertinence de la justice administrative, ce sont mes deux propositions maîtresses et mes deux conclusions. Le défi de la justice administrative à l’aube de la décennie 2010, c’est donc celui de se projeter avec confiance dans l’avenir en s’appuyant sur un passé et un présent, qui sont tous deux les racines et la matrice de son identité.

 

[1] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du Vice-président du Conseil d’Etat.

[2] Montaigne Essais, Livre 1, chapitre XI, « Des prognostications », in Montaigne, œuvres complètes, bibliothèque de la Pléïade, Gallimard, Paris, 1962, pp. 43 et 44.

[3] P. Mazeaud, « La loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif », In Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, Dalloz, Paris, 2007, p. 615.

[4] F. Burdeau, Histoire du droit administratif, PUF, Paris, 1995, p.66.

[5] Cité par F. Burdeau, op. cit. idem, p. 91.

[6] Victor de Bröglie, in La Revue française, 1828, 6, p. 61, cité par K. Weidenfeld, Histoire du droit administratif, Economica, Paris, 2010, p. 56.

[7] CE ass. 19 octobre 1962, Canal, Robin, Godot, Rec. p. 552.

[8] C. de Gaulle, Mémoires d’espoir, Tome 2, « L’effort 1962-… », Plon, Paris, 1971, p. 76.

[9] C. de Gaulle, idem, p. 78.

[10] Loi n°87-499 du 6 juillet 1987, transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence. Voir également sur ce point la décision du Conseil constitutionnel n° 86-224 DC du 23 janvier 1987.

[11] Il s’agit du titre des 12 premiers articles de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814.

[12] Sur ces points, voir E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Berger Levrault et Cie, Paris, 1887, Tome premier, p. 13 et sq.

[13] Corpus Iuris Civilis, Digeste, première partie, livre premier, titre premier « de la justice et du droit », traduction française réalisée par MM. Henri Hulot, Jean-François Berthelot, Pascal-Alexandre Tissot et Alphonse Berenger, Metz 1803, §2. Cette traduction est disponible en version numérisée sur le portail numérique d’histoire du droit.

[14] E. Zoller, Introduction au droit public, Dalloz, 1ere édition, Paris, 2006, p. 18. 

[15] Constitution du 27 octobre 1946, Préambule.

[16] M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12ème édition de 1933, réédition par P. Delvolvé et F. Moderne, Dalloz, Paris, 2002, p. 20.

[17] L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 4ème édition de 1923, réédition, Paris, Dalloz, 2007, p. 35.

[18] TC 17 mai 2010, Institut national de la santé et de la recherche médicale c/Fondation Letten F. Saugstad, à publier au recueil Lebon.

[19] CE Ass. 29 avril 2010, M. et Mme Beligaud, à publier au Recueil Lebon., à publier au Recueil Lebon.

[20] TC, 8 février 1873, Blanco, Rec. p. 62.

[21] CE Ass. 19 mai 1933, Benjamin et Syndicat d'initiative de Nevers, Rec. p. 541.

[22] CE Ass. 28 mai 1971, Ministre de l’équipement c/ Fédération de défense des personnes concernées par le projet dénommé « ville nouvelle est », Rec. p. 409.

[23] CE ass. 11 mai 2004, Association AC ! et autres, Rec. p. 197.

[24] CE sect 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, Rec. p. 29

[25] R . Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 11ème édition, Paris, 2004, §1574.

[26] Précis de droit administratif, op. cit. idem. p. 404.

[27] CC, décision n°86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence.

[28] G. Jèze, "Les libertés individuelles", Annuaire de l'institut international de droit public, 1929, p. 180

[29] CE Sect. 11 décembre 2006, Sté De Groot en slot allium BV et Société Bejo Zaden BV, Rec. p. 512 avec les conclusions de F. Séners.

[30] CE Ass. 30 octobre 2009, Mme Perreux, Rec. p. 407, avec les conclusions de M. Guyomar.

[31] CE Ass. 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, Rec. p. 55, avec les conclusions de M. Guyomar.

[32] CE Ass. 8 février 2007, Gardedieu, Rec. p. 78.

[33] CE 18 juin 2008, Gestas, Rec. p. 230.

[34] CE Sect. 10 avril 2008, Conseil national des barreaux et autres, Conseil des barreaux européens, Rec. p. 129, avec les conclusions de M. Guyomar.

[35] CC, décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

[36] CE 14 mai 2010, Rujovic, n°312305, à publier au Recueil Lebon.

[37] CJUE Gr. Ch. 22 juin 2010, Melki et Abdeli, affaires C-188-10 et C-189/10.

[38] CE Ass. 26 octobre 1945, Sieur Aramu, Rec. p. 213.

[39]Voir par ex CE sect. 22 novembre 2000, Sté L et P Publicité SARL, Rec. p. 525 mais aussi CE ass. 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, Rec. p. 272.

[40] CE Ass. 24 mars 2006, Société KPMG et Société Ernst & Young Audit et autres, Rec. p.155. Voir également CE Ass. 8 avril 2009, Compagnie générale des eaux et commune d'Olivet, Rec. p.116, avec les conclusions d’E. Geffray.

[41] CE ord. ref. 30 juin 2009, Ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales c/ M. B., Rec. p. 240.

[42] CEDH Gr. ch. 4 février 2005, Mamatkoulov et Askarov c/ Turquie, affaires n° 46827/99 et 46951/99.

[43] Par ex CE 19 mai 2006, Syndicat national des ostéopathes de France et registre des ostéopathes de France, Rec. T. 706 : injonction au premier ministre, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, de prendre dans un délai de prendre dans un délai de six mois les décrets d’application de l’article 75 de la loi du 4 mars 2002.

[44] CE Ass. 12 janvier 1968, Ministre de l'économie et des finances c/ Dame Perrot, p. 39 ; CE, Sect. 6 février 2004, Mme Hallal ; CE Sect. 3 décembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime c/ M. El Bahi, Rec. p. 479 avec les conclusions de J.-H. Stahl. 

[45] CE Ass. 29 juin 2001, Vassilikiotis, Rec. p.303, avec les conclusions de F. Lamy.

[46] CEDH 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique, affaire n° 8692/79, § 30.

[47] CE Sect. 2 mars 1973, Demoiselle Arbousset, Rec. p. 189. Voir également les conclusions du Président Braibant sur cette décision, qui place au coeur de la solution qu’il préconise le « sentiment » que pourraient avoir les parties que la justice ne leur a pas été rendue.

[48] En particulier depuis l’arrêt Piersack du 1er octobre 1982 (précité): « L’impartialité doit s’apprécier selon une démarche subjective et aussi selon une démarche objective ». Voir également la première citation de l’aphorisme de Lord Hewart par la Cour européenne des droits de l’homme, dans l’arrêt Delcourt c/ Belgique du 17 janvier 1970 (affaire n° 2689/65). Voir aussi CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France (affaire n° 34130/96): « 40.  La Cour rappelle que l'impartialité au sens de l'article 6 § 1 s'apprécie selon une double démarche : la première consiste à essayer de déterminer la conviction personnelle de tel ou tel juge en telle occasion ; la seconde amène à s'assurer qu'il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime (…)./ 41.  Quant à la première démarche, l'impartialité personnelle d'un magistrat se présume jusqu'à preuve du contraire […]/ 42.  Quant à la seconde démarche, elle conduit à se demander, lorsqu'une juridiction collégiale est en cause, si, indépendamment de l'attitude personnelle de tel de ses membres, certains faits vérifiables autorisent à mettre en cause l'impartialité de celle-ci. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il en résulte que pour se prononcer sur l'existence, dans une espèce donnée, d'une raison légitime de craindre d'une juridiction un défaut d'impartialité, le point de vue du ou des intéressés entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif. L'élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de ceux-ci peuvent passer pour objectivement justifiées ».

[49] Décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat.

[50] Décret n°2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions.

[51] CEDH, 30 juin 2009, décision sur la recevabilité de la requête de la requête no 39699/03 présentée par l’Union fédérale des consommateurs Que choisir de la Côte d’Or c/ France.

[52] CEDH, 28 novembre 2002, Lavents c/ Lettonie, à propos de déclarations à la presse d’un juge pénal dans le sens d’un constat de culpabilité de l’accusé : « la discrétion qui s'impose aux autorités judiciaires lorsqu'elles sont appelées à juger, doit les amener à ne pas utiliser la presse, même pour répondre à des provocations ; ainsi le veulent les impératifs supérieurs de la justice et la grandeur de la fonction judiciaire ».

[53] S. Guinchard, « Peut-on être bouddhiste ou chrétien ou juif ou libre penseur ou franc-maçon et juge ? », in La justice civile au vint et unième siècle : Mélanges Pierre Julien, Edilaix, Aix-en-Provence, 2003, p. 203 et sq.

[54] Loi organique n°2007-287 du 5 mars 2007 relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats, article 18.

[55] L’arrêt de la CEDH du 3 mars 2010 Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume Uni (requête no 61498/08) peut en être une illustration, même si l’extraterritorialité du droit s’applique alors à celui d’un système juridique et non d’un Etat. La Cour a en effet considéré que les autorités britanniques avaient eu sur un centre de détention en Irak où les requérants étaient incarcérés un contrôle exclusif et total, tout d’abord par l’exercice de la force militaire et ensuite juridiquement. La Cour en a conclu que les requérants avaient relevé de la juridiction du Royaume-Uni et continué d’en relever jusqu’à ce qu’ils soient physiquement remis aux mains des autorités irakiennes le 31 décembre 2008. Elle a donc jugé recevable l’invocation, par des ressortissants irakiens, des droits garantis par la Convention, à l’encontre de faits pratiqués hors du territoire des Etats parties à cette Convention.

[56] D’après le titre de son ouvrage, Le droit sans l’Etat, PUF, 2ème édition, Paris, 2007. 

[57] Voir sur ce point J.-B. Auby, La globalisation, le droit et l’Etat, LGDJ, 2ème édition, Paris 2010, p. 44.

[58] TC 22 janvier 1921, Société commerciale de l'ouest africain c/ Colonie de de la Côte-d'Ivoire, Rec. p. 91

[59] CE Sect. 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers et Guin, Rec. p. 583.

[60] TC 6 juin 1989, Préfet de la région d'Ile-de-France, Préfet de Paris c/ Cour d'appel de Paris, Rec. p. 535.

[61] Voir par ex pour un décret CE Sect. 8 nov 1996, Fédération française des sociétés d'assurance, Rec. p. 441.

[62] CE Sect. 3 nov 1997, Société Million et Marais, Rec. p. 406, avec les conclusions de J.-H. Stahl.

[63] CE Sect. avis 22 nov 2000, SociétéL et P publicité SARL, Rec. p. 525, avec les conclusions de S. Austry.

[64] Cette théorie a été formalisée par le professeur Berthold Goldman en 1964.

[65] Le Conseil d’Etat a ainsi pu affirmer que la nécessité de prendre en  compte la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de  concurrence relève d’un « but d'intérêt  général » : CE 10 avril 2002, SARL Somatour, Rec. T. p. 918.

[66] J.-B. Auby, op. cit. idem, p. 177.

[67] Sur l’origine et l’évolution du système des « tribunals » et le Tribunals, Courts and Enforcement act de 2007, voir notamment voir notamment P. Craig, Administrative Law, Thomson Reuters ltd, 6th edition, London, 2008, p. 257 et sq.