Discours

L’actualité du contentieux des contrats publics

Par Jean-Marc Sauvé, vice président du Conseil d'État

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4èmes États généraux du droit administratif

L’actualité du contentieux des contrats publics

 Maison de la chimie,  Vendredi 27 juin 2014

Clôture par Jean-Marc Sauvé[1],   vice-président du Conseil d’État

 

Je suis heureux de clôturer ce soir la 4ème édition des États généraux du droit administratif, consacrés cette année à l’actualité du contentieux des contrats publics. Ce forum offre en effet aux praticiens quotidiens du droit public -les avocats et les juges administratifs- l’occasion d’échanger sur leur compréhension et leur pratique de ce contentieux, et d’envisager, grâce à la confrontation de leurs expériences, des perspectives d’évolution. Je tiens ainsi à remercier le Conseil national des barreaux et, en particulier, le bâtonnier Jean-Marie Burguburu, son président, pour l’intérêt et l’engagement qu’il manifeste, année après année, pour l’organisation de  cette rencontre.

L’évolution du contentieux des contrats publics exprime, concentre et approfondit l’exigence croissante et transversale de sécurisation des actes édictés par les administrations. Il prolonge par ses propres voies la tendance à la subjectivation du contentieux administratif aux côtés du contentieux objectif de la légalité et il renouvelle, sous l’égide de principes constitutionnels et sous l’influence du droit de l’Union européenne, l’équilibre nécessaire entre la sauvegarde du principe de légalité et le respect des impératifs de clarté, de prévisibilité et de stabilité du droit. Cet équilibre, qui préside désormais au développement de toutes les branches du droit administratif, s’intègre, dans le contentieux contractuel, à l’économie interne et originelle d’un objet juridique hybride, qui n’est pas "né contrat mais comme une sorte de dérivé, de bifurcation de l’acte unilatéral"[2]. Il en est résulté une régulation jurisprudentielle plus informée, plus globale et plus effective de l’intérêt général au sein, à la périphérie et au-delà de la sphère contractuelle, entre les parties, les concurrents évincés, le « représentant de l’Etat »[3], les membres des assemblées délibérantes et, enfin, les autres tiers, qu’il s’agisse de la passation ou de l’exécution des contrats publics.

Alors que les sources du droit des contrats publics se sont complexifiées et que la stabilité des relations contractuelles est apparue menacée, un double effort de simplification et de sécurisation de ce contentieux a été entrepris. L’architecture des voies de recours ouvertes tant aux parties qu’aux tiers a été réformée et l’office du juge du contrat a été, d’une manière convergente et substantielle, enrichi.

 

I. La diversification et la spécialisation des sources du droit des contrats publics (A) ainsi que la pratique des recours formés par les tiers et les parties contre de tels contrats (B) ont été sources de complexité et d’insécurité juridique.

A. Si le droit des contrats publics conserve une réelle homogénéité (1), il s’est toutefois sensiblement complexifié et ramifié en raison du développement d’un droit spécial des contrats publics, qui n’a pas encore été unifié (2).

1. L’unité du régime contentieux des contrats administratifs est le fruit, depuis le début du XXème siècle, d’une construction volontaire, systématique et coordonnée par la jurisprudence et la doctrine d’une « théorie générale » autonome, dont les principaux instigateurs furent Gaston Jèze[4], Georges Péquignot[5] et André de Laubadère[6].

Alors que les règles encadrant la passation des contrats administratifs étaient à cette époque rudimentaires et faisaient la part belle à l’intuitu personnae, ont été réunies en un corpus cohérent et unifié les « règles générales applicables à l’ensemble [de ces] contrats »[7], en particulier à leur exécution, en sorte que s’équilibrent les prérogatives exorbitantes des administrations, notamment leurs pouvoirs unilatéraux de sanction[8] pécuniaire ou coercitive, de modification[9] ou de résiliation[10] pour motif d’intérêt général, avec la protection des droits de leurs cocontractants. A cet égard, leur a été garantie « l’équation financière »[11] du contrat et ont été protégés leurs droits financiers en cas d’aléas économiques, techniques et administratifs, ou encore en cas de force majeure[12]. C’est à cette époque qu’ont fleuri les théories jurisprudentielles, qui ont structuré et structurent encore le contentieux de l’exécution des contrats administratifs, celles de « l’imprévision »[13], des « sujétions imprévues »[14] et du « fait du prince »[15].

2. Pour autant, le régime contentieux des contrats publics s’est progressivement complexifié et fragmenté en raison de la diversification et de la spécialisation des règles qui leur sont applicables. Comme l’ont souligné ce matin le doyen Israël et le président Stirn, ce phénomène doit être compris à la lumière de l’affirmation de la liberté contractuelle des personnes publiques. Consacrée d’abord comme principe général du droit[16] puis comme principe à valeur constitutionnelle[17], cette liberté a trouvé dans le rappel de ses limites et dans son encadrement, en particulier par la création de procédures diversifiées de passation, les vecteurs juridiques de son épanouissement, suivant en cela le régime général de l’article 4 de la Déclaration du 26 août 1789, duquel elle a été déduite.

La diversification des sources résulte tout d’abord d’un élargissement de la gamme des instruments contractuels dont disposent désormais les administrations. En complément des marchés publics, des délégations de service public et des autres instruments classiques contractuels, se sont développées de nouvelles catégories de contrats - dits globaux - dont le régime déroge à la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique[18]. Il s’agit tout d’abord de contrats globaux sectoriels, confiant au cocontractant des missions de conception, de construction et d’entretien, dans les domaines de la justice[19], de la sécurité[20] et de la santé[21]. Mais il s’agit également des contrats de partenariat[22], qui permettent en outre de confier au cocontractant le « financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public »[23].

Cette complexité est en outre la conséquence d’une spécialisation des règles régissant la passation des contrats administratifs. Dans ce domaine, comme l’a mis en exergue ce matin le professeur Stéphane Braconnier, il existe un contraste frappant entre la simplicité du droit de l’Union européenne et le raffinement, sinon la sophistication, du droit national. Alors que la réglementation européenne tient désormais en trois textes -les deux directives « marchés publics »[24] révisées et celle relative aux contrats de concession[25]-, le droit interne s’est ramifié de lui-même en une multiplicité de régimes définis selon des critères matériels, mais aussi organiques[26]. Pour autant, ainsi que l’a souligné ce matin Maître Jacques Buès, une telle spécialisation est pleinement justifiée lorsqu’elle permet de reconnaître la spécificité d’un certain type de contrat, comme ceux de services juridiques.

Enfin, s’ajoutent à cette diversification et à cette spécialisation du droit des contrats publics, les effets néfastes des pathologies contemporaines affectant en France la production normative. Dans ce domaine, l’inflation et l’instabilité des sources exposent les administrations et les agents économiques à des risques élevés d’insécurité juridique[27]. A titre d’exemple, le code des marchés publics, outre les révisions périodiques consécutives à une réévaluation des seuils européens, a connu des modifications substantielles en 2001[28], 2004[29], 2005[30] et 2006[31], et encore, des retouches non négligeables en 2008[32], 2009[33], 2010[34] et  2011[35]. Partant, la doctrine a ainsi pu mettre en exergue un certain « désordre »[36] normatif et regretté que « l’hypertrophie de la catégorie juridique des contrats administratifs [se soit] faite au détriment de l’homogénéité de celle-ci », qui est apparaît « éclatée et ne présente plus qu’un élément commun, la compétence contentieuse du juge administratif »[37]. L’abandon regretté[38] du projet[39] de codification des textes régissant la commande publique a confirmé les difficultés à simplifier et à rendre plus accessible ce pan de notre droit, en partie celui des contrats spéciaux[40]. C’est à la résolution d’une partie de ces difficultés que s’attache le projet de loi relatif à la simplification de la vie des entreprises, en date du 25 juin dernier : à l’occasion de la transposition des nouvelles directives européennes relatives aux marchés publics et aux concessions[41], l’architecture de la commande publique sera simplifiée, d’une part, « en unifiant les règles applicables aux différents acheteurs au sein d’un corpus juridique unique qui aurait vocation à régir tous les contrats qui constituent des marchés publics au sens des directives européennes », d’autre part, en unifiant « toutes les formes de partenariats public-privé autour du contrat de partenariat » et, enfin, en adaptant « la législation relative à la sous-traitance, à la maîtrise d’ouvrage publique et à l’occupation du domaine public »[42].

B. Ces facteurs d’insécurité juridique tenant aux sources écrites du droit des contrats publics se cumulent par ailleurs avec les effets parfois indésirables des règles jurisprudentielles encadrant l’exercice des recours dirigés contre des contrats publics par des tiers (1) ou les parties (2).

1. Tout d’abord, l’élargissement des voies de recours ouvertes aux tiers (1.1.) a pu être source de complexité et d’atteintes excessives à la stabilité des relations contractuelles (1.2.).

1.1. Dès le début du XXème siècle, le Conseil d’État a permis, d’une manière libérale, à tout tiers intéressé[43] – notamment les usagers des services publics ou encore les contribuables locaux -  d’obtenir l’annulation pour excès de pouvoir des actes unilatéraux pris pour la passation ou l’exécution d’un contrat administratif -c’est-à-dire des actes dits « détachables »[44]. Au cours des années 1990, une telle annulation a cessé d’être « platonique »[45] : « l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte détachable n’est plus dépourvue de conséquences sur la vie du contrat, (…) elle est susceptible d’en affecter l’exécution, voire même de conduire à son anéantissement »[46]. Dans le même temps, le Conseil d’État a admis, avec la même libéralité, que puissent être contestées devant le juge de l’excès de pouvoir les clauses réglementaires d’un contrat administratif[47]. De même, compte tenu de la situation « quasi-réglementaire »[48] dans laquelle se trouvent les agents publics non titulaires, leurs contrats de recrutement ont pu faire l’objet d’un tel recours[49].

Parmi les tiers, les concurrents évincés bénéficient d’une place privilégiée. Ceux-ci peuvent contester, avant la signature d’un contrat, l’irrégularité de la procédure de passation, en saisissant en urgence le juge du référé précontractuel[50]. Une fois le contrat signé, ils peuvent encore saisir le juge du référé contractuel[51]. Ce dernier ne prononce alors « la nullité du contrat » [52] que dans des cas restreints et prévu par le code de justice administrative, notamment en cas d’absence totale de mesures de publicité lorsqu’elles sont requises ou encore en cas de signature du contrat avant l’expiration du délai dit de « standstill » à condition, le cas échéant, que « la méconnaissance de [cette obligation ait] privé le demandeur de son droit d'exercer [un référé précontractuel] et que les obligations de publicité et de mise en concurrence (….) [aient] été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat »[53]. En complément de ces recours en urgence, le Conseil d’État a ouvert aux concurrents évincés dès 2007[54] une voie de droit nouvelle les autorisant à contester, par tout moyen[55], la validité d’un contrat administratif et à demander, le cas échéant, la réparation[56] de leurs droits lésés.

1.2. Sans oublier le recours de plein contentieux[57] que peut former[58] le représentant de l’État contre les contrats passés par les collectivités territoriales et leurs établissements, les deux dernières décennies se sont donc caractérisées par une diversification des voies de droit ouvertes aux tiers. Celle-ci a complexifié la cartographie des recours contentieux et, surtout, elle a pu ouvrir la voie à des atteintes excessives à la stabilité des relations contractuelles.

Les procédures contentieuses se caractérisaient en effet par une longueur et une complexité déraisonnables : dans certains cas[59], trois juges, le juge de l’excès de pouvoir, celui de l’exécution et celui du contrat, - en réalité une même personne exerçant des offices distincts - intervenaient, parfois à des intervalles de temps éloignés, pour que fût apportée, au terme d’une "étrange course d’obstacles"[60], une solution définitive à un différend. Comme y a insisté Bertrand Dacosta dans ses conclusions sur l’affaire Département de Tarn-et-Garonne, cette « période d’incertitude »[61] retardait l’avancement d’opérations de grande ampleur et pouvait conduire, par anticipation du risque contentieux, à un renchérissement du prix des contrats signés par les administrations.

Les pouvoirs du juge du contratne permettaient pas non plus de proportionner la décision rendue à la gravité des vices relevés, en l’absence d’une définition resserrée des irrégularités pouvant entraîner l’annulation d’un contrat. Les relations contractuelles pouvaient ainsi être mises à néant sans nécessité. En outre, un intérêt pour agir trop lâche, combiné à un large éventail de moyens invocables, augmentait d’une manière déraisonnable la vulnérabilité des relations contractuelles.

2. S’agissant des recours formés par les parties à un contrat administratif, des irrégularités entendues au sens le plus large pouvaient entraîner la disparition rétroactive du contrat. Combinée à un office trop restreint et trop mécanique du juge du contrat, cette situation a généré des risques nouveaux d’insécurité juridique.

Par voie d’action ou, le plus souvent, à l’occasion d’un recours indemnitaire, les parties peuvent en effet invoquer devant le juge du contrat, les vices tenant aux conditions dans lesquelles la personne publique l’a conclu et ceux portant sur le choix du cocontractant et pas seulement les irrégularités entachant le contrat lui-même - comme par exemple, le fait qu’il porte sur une matière dans laquelle l’administration ne peut contracter[62]. Lorsque sont contestées les conditions de passation du contrat, les parties peuvent soulever non seulement les vices du consentement empruntés[63] par le juge administratif à la théorie civiliste des obligations – l’erreur, le dol et la violence -, mais également des vices propres à la nature administrative du contrat, tenant par exemple à l’incompétence du signataire du contrat[64]. En outre, comme l’a relevé Emmanuel Glaser dans ses conclusions sur l’affaire Commune de Béziers, « tous les moyens ayant trait à la nullité du contrat (étant) d’ordre public », ce qui conduit, le cas échéant, à « bouleverser les conclusions mêmes des parties »[65], le contrat peut être mis à néant, alors même qu’aucune des parties ne l’a initialement recherché.

Bien plus, le juge du contrat saisi par les parties n’était pas pleinement en mesure, dans la balance traditionnelle qu’il a à opérer entre les principes légalité et de sécurité juridique, d’apprécier et, le cas échéant, d’infléchir les conséquences d’une irrégularité sur la validité du contrat. Il ne pouvait en particulier proportionner les effets de sa propre décision à la gravité de cette irrégularité et aux risques d’atteinte à l’intérêt général. Dès lors, non seulement, le juge du contrat saisi par les parties apparaissait moins bien équipé que ce même juge saisi par les tiers - le juge du recours « Tropic » -, mais la spécificité de son office, qui l’invite à veiller à la loyauté des relations contractuelles, était en grande partie méconnue. Comme l’a relevé le président Ménéménis, « non seulement une partie pouvait obtenir pour de très nombreux motifs d’être déliée de ses obligations contractuelles et d’échapper ainsi à la mise en jeu de sa responsabilité contractuelle pour les avoir méconnues, mais le juge lui-même l’en déliait d’office, pour les mêmes motifs, si cette partie ne songeait pas à les invoquer »[66].

II. Pour juguler ces risques multiples, croissants et excessifs d’insécurité juridique, l’office du juge du contrat a été refondé, qu’il soit saisi par les parties (A) ou les tiers (B), afin de préserver efficacement la stabilité des relations contractuelles.

A. L’examen par le juge du contrat des irrégularités invoquées devant lui par les parties prend désormais en compte l’ « exigence de loyauté des relations contractuelles »[67] (1) et ce juge dispose, pour préserver l’objectif de stabilité de ces relations,  d’une palette élargie de pouvoirs (2).

1. En consacrant cette exigence de loyauté, le Conseil d’État a réaffirmé que « la conclusion d’un contrat, en droit administratif, comme en droit privé, crée entre les parties des relations qui déterminent leurs droits et obligations »[68], et il a, partant, revivifié[69] dans le contentieux des contrats publics[70] l’empire de la règle Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

L’exigence de loyauté des relations contractuelles gouverne tout d’abord l’examen de la recevabilité des moyens invoqués par voie d’action et elle est aussi prise en considération pour déterminer si un litige relatif à l’exécution d’un contrat peut être réglé sur le terrain de la responsabilité contractuelle. Le comportement des parties est également pris en compte, lorsque l’une d’entre elles conteste la validité d’une mesure de résiliation et demande la reprise des relations contractuelles : dans ce cadre, le juge administratif doit examiner les « motifs de la résiliation[71] », la gravité des vices invoqués et, le cas échéant, les manquements commis.

La portée de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, telle qu’elle a été consacrée par le juge administratif, est particulièrement étendue. Cette exigence interdit par exemple que des irrégularités « extérieures à la sphère contractuelle elle-même »[72], survenues, le cas échéant, au stade de la passation, puissent être en principe invoquées par les parties. Comme l’a précisé le Conseil d’État, « les parties (…) ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige ». Si ce principe connaît des exceptions, celles-ci sont strictement interprétées : ce n’est qu’ « eu égard, d’une part, à la gravité de l’illégalité et, d’autre part, aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, [que] le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat »[73]. Ce faisant, le juge du plein contentieux[74] contractuel assume pleinement, pour reprendre l’expression du président Marceau Long, son « rôle d’arbitre ou même de collaborateur des parties pour assurer l’exécution du contrat dans des conditions satisfaisantes pour le service et équitables entre elles »[75].

2. Afin que soit donnée une pleine et effective portée à son appréciation de la gravité des vices relevés, le juge du contrat a vu la palette de ses pouvoirs élargie.

Lorsqu’il est saisi par voie d’action, seules les irrégularités les plus graves sont désormais susceptibles d’entraîner l’annulation du contrat, qu’elles tiennent au « caractère illicite du contenu du contrat » ou « à un vice d’une particulière gravité relatif, notamment, aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ». Ces mêmes vices justifient par ailleurs que soit écartée l’application du contrat lorsque est contestée par voie d’exception sa validité. En dehors de ces deux catégories de vices, le juge peut soit décider de la poursuite de l’exécution du contrat, « éventuellement sous réserve de mesures de régularisation », soit prononcer la résiliation du contrat, le cas échéant avec un effet différé[76] et « après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général »[77]. Comme l’a souligné ce matin le doyen Israël, il revient ainsi au juge du contrat d’apprécier, selon les circonstances de chaque espèce, la gravité des vices constatés, de neutraliser les vices véniels et de reconnaître ou d’ordonner la régularisation, au besoin rétroactive[78], de ceux qui l’ont été ou qui peuvent l’être.

B. Cette refondation de l’office du juge du contrat s’est nourrie et accompagnée d’une « simplification », d’une « sécurisation » et d’une « clarification »[79] des recours ouverts aux tiers. A ce titre, le président Stirn a pu relever ce matin que le récent arrêt du Conseil d’État, Département de Tarn-et-Garonne[80], a procédé à une remise en ordre de ce contentieux en couronnant d’une manière naturelle et attendue les évolutions convergentes de la jurisprudence, à la manière de l’arrêt Nicolo dans le domaine du contrôle de conventionnalité des lois.

1. Ces recours ont tout d’abord été simplifiés : le Conseil d’État a en effet jugé[81] que, désormais, tout tiers intéressé, et plus seulement les concurrents évincés, peut contester directement devant le juge de plein contentieux la validité d’un contrat administratif.

En dehors des procédures de référés et des recours pour excès de pouvoir dirigés contre le contrat de recrutement d’un agent public ou contre les clauses réglementaires d’un contrat administratif, se trouve ainsi restructuré, autour du juge du contrat, le contentieux des recours formés par les tiers. Plus précisément, le recours de plein contentieux tendant à la contestation de la validité du contrat - le recours créé par l’arrêt du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation - est ainsi élargi à l’ensemble des tiers et refondu. En outre, disparaît l’ancestral contentieux des actes détachables : « La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut (en effet) être contestée qu’à l’occasion » de ce nouveau recours. Toutefois, « dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l’État dans le département (reste) recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l’excès de pouvoir jusqu’à la conclusion du contrat ».

2. Cette simplification contentieuse permet de promouvoir une sécurisation des contrats conclus, grâce à l’instauration d’un double « verrou »[82].

D’une part, l’intérêt pour agir des tiers " ordinaires " sera apprécié d’une manière plus stricte[83] et, d’autre part, la gamme des moyens invocables, notamment par les concurrents évincés[84], pourra être réduite.A l’exception du représentant de l’État et des membres des organes délibérants des collectivités territoriales ou de leurs groupements[85], les tiers ne pourront plus invoquer que des moyens en relation directe avec le droit lésé qu’ils invoquent pour contester la validité d’un contrat administratif.  

Ce resserrement s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence sur le référé précontractuel. Par son arrêt SMIRGEOMES du 3 octobre 2008[86], le Conseil d’État avait déjà jugé qu’il appartient en effet au juge des référés de « rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

3. Cette sécurisation permet enfin une certaine clarification et homogénéisation des pouvoirs du juge du contrat.

La palette des pouvoirs reconnus au juge "Tropic" a en effet été enrichie des apports de la jurisprudence Commune de Béziers. L’annulation d’un contrat est en effet réservée aux seuls vices tenant au caractère illicite du contenu du contrat, à ceux portant sur les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement et, enfin, à tout vice d’une « particulière gravité » que le juge doit relever d’office[87]. A chaque irrégularité doit correspondre, selon leur gravité, une réponse proportionnée du juge qui peut, par exemple, ordonner la modification d’une clause du contrat ou le versement d’une indemnité. Les irrégularités vénielles ou régularisables ne doivent pas dès lors faire obstacle à la poursuite des relations contractuelles. Dans les autres cas, le juge doit envisager qu’il soit mis un terme à ces relations sans effet rétroactif. En outre, sa décision, dont les effets peuvent être différés, ne saurait porter une atteinte excessive à l’intérêt général.

 

Ces mutations progressives et encore récentes illustrent combien « le droit des contrats [public] sert de ‘laboratoire’ à la réforme du droit administratif »[88]. Il a d’abord acclimaté, dans les structures théoriques et la pratique contentieuse du droit public, les exigences puissantes et convergentes au niveau européen du droit spécial de la concurrence. Il a en outre été l’instrument d’une modernisation de la procédure contentieuse administrative à l’aune des impératifs contemporains d’effectivité, de célérité et de sécurité juridique. Pour autant, en dépit d’efforts de rationalisation et de simplification, son unité demeure encore en gésine. Si l’affirmation des principes constitutionnels[89] et européens[90] de la commande publique, applicables à l’ensemble des contrats publics, ont apporté une première pierre à l’édifice rénové et unifié d’une « théorie générale », d’autres chantiers, importants et de longue haleine, doivent encore être approfondis, dans le sillage de celui engagé par le projet de loi relative à la simplification de la vie des entreprises[91], avant l’adoption d’un code des contrats publics ou de la commande publique.

Dans cette perspective, je ne doute pas que la communauté juridique dans son ensemble et, en particulier, ce binôme naturel, indispensable et moteur que constituent quotidiennement l’avocat et le juge administratif, contribuent à l’amélioration de la qualité de notre droit des contrats publics dans le respect de son identité[92].

[1]Texte écrit en collaboration avec M. Stéphane Eustache, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2]Yves Gaudemet, « Pour une nouvelle théorie générale du droit des contrats administratifs : mesurer les difficulté d’une entreprise nécessaire », RDP, 2010, n°2-20210, p. 315.

[3]Au sens de l’art. 72 al. 6 de la Constitution.

[4]Gaston Jèze, Les contrats administratifs de l’État, des départements, des communes et des établissements publics, Giard, 1927-1934.

[5]Georges Péquinot, Théorie générale du contrat administratif, éd Pédone, 1945.

[6]André de Laubadère, Traité théorique et pratique des contrats administratifs, LGDJ, 1946 ; voir, sur l’importance de son apport à la théorie des contrats : Emilie Marcovici, « André de Laubadère, théoricien du droit des contrats administratifs », RFDA, 2010, p. 1240 ; Thomas Perroud, « Conceptualisme et empirisme dans la pensée d’André de Laubadère », RFDA, 2010, p. 1215 ; Michaël Grienenberger-Fass, « André de Laubadère et la chronique juridique. Une approche doctrinale de l’actualité juridique », RFDA, 2010, p. 1228.

[7]Expression retenue pour la première fois par l’arrêt CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval,  Rec. 246. Voir également l’expression de « principes applicables aux contrats administratifs », retenue par le Conseil constitutionnel : Cons. constit. n°84-185 DC du 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l'État et les collectivités territoriales, cons. 26.

[8]CE 31 mai 1907, Deplanque, Rec. 513. Voir, en ce qui concerne le pouvoir, même non prévu par le contrat, de résiliation unilatérale pour faute : CE 30 septembre 1983, SARL Comexp, Rec. p. 393.

[9]CE 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen, Rec. 5 ; ce pouvoir relève des règles générales applicables aux contrats administratifs : CE 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, Rec. 33.

[10]CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval,  Rec. 246 ; l’administration ne peut renoncer contractuellement à ce pouvoir : CE 6 mai 1985, Association Eurolat Crédit Foncier de France, Rec. 141.

[11]Léon Blum, concl. sur CE 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, Rec. p. 216, GAJA n°21, 19e éd., Dalloz, p. 125.

[12]CE 9 janvier 1909, Compagnie des messageries maritimes, Rec. p. 111.

[13]Voir, sur ce point : CE 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec. 125, GAJA n°30, 19e éd., Dalloz, p. 183.

[14]CE 30 juillet 2003, Communes de Lens, Rec. p. 863.

[15]Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, n°441, 6e édition, éd. LGDJ, p. 296.

[16] CE 28 janvier 1998, Société Borg Wagner, Rec. p. 20, n°138650.

[17]Voir, en ce qui concerne la déduction de la liberté contractuelle de l’art. 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen : CC n°99416 DC du 23 juillet 1999, Loi portant création d’une couverture maladie universelle, CC n°99-423 DC du 13 janvier 2000, Loi relative à la réduction négociée du temps de travail, CC n°2000-437 DC du 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001 ; en ce qui concerne la liberté contractuelle des personnes publiques : CC n°2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, cons. 29 ; voir, sur ce point : Franck Moderne, « La liberté contractuelle est-elle vraiment et pleinement constitutionnelle ? », RFDA, 2006, p. 2 ; Thibaut Fleury, « La liberté contractuelle des personnes publiques, questions critiques à l’aune de quelques décisions récentes », RFDA, 2012, p. 231.

[18]Art. 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, l'État peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou de droit privé.

[19]Art 2 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire, modifié par l’art. 3 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, puis par l’art. 2 de la loi n° 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative à l'exécution des peines : « Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, l'État peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou de droit privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction et l'aménagement d'établissements pénitentiaires. Cette mission peut en outre porter sur l'exploitation ou la maintenance d'établissements pénitentiaires, à l'exclusion des fonctions de direction, de greffe et de surveillance. »

[20]Art. 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, modifié par les art. 118 et 119 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure : « Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, l'État peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance d'immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense. »

[21]Art. 21 de l’ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation, codifié à l’art. L. 6148-7 du code de la santé publique : « Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, un établissement public de santé ou une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance de bâtiments ou d'équipements affectés à l'exercice de ses missions ou sur une combinaison de ces éléments. »

[22]Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

[23]Art. 1 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

[24]Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ; Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.

[25]Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

[26]A titre d’exemple, la notion française de « marchés publics » étant organiquement plus étroite que la notion européenne correspondante, un texte complémentaire a dû été adopté, portant sur les « marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics » ; voir, I de l’art. 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche : « Les pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance sont : /1° Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont : / a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; /b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; / c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; / 2° La Banque de France, l'Institut de France, l'Académie française, l'Académie des inscriptions et belles-lettres, l'Académie des sciences, l'Académie des beaux-arts, l'Académie nationale de médecine et l'Académie des sciences morales et politiques ; /3° La Caisse des dépôts et consignations ;  /4° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués en vue de réaliser certaines activités en commun : / a) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ; / b) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ; /c) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics et des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance. / 5° Tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche. »

[27]Pierre Delvolvé, « Contrats publics et sécurité juridique », Le contrat, mode d’action publique et de production des normes, Rapport public 2008 du Conseil d’État, éd. La Documentation française, p. 329.

[28]Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics.

[29]Décret n°2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics ; décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'État et des collectivités territoriales.

[30]Décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics ; décret n°2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics.

[31]Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics.

[32]Décret n° 2008-206 du 29 février 2008 modifiant le code des marchés publics ; décret n° 2008-407 du 28 avril 2008 modifiant l'article 98 du code des marchés publics ; décret n° 2008-585 du 19 juin 2008 adaptant à Mayotte certaines dispositions du code des marchés publics ; décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics et aux décrets pris pour l'application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ; décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics.

[33]Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

[34]Décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique ;décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010 portant diverses dispositions relatives à la tarification des établissements de santé et aux marchés des établissements publics de santé.

[35]Décret n° 2011-493 du 5 mai 2011 relatif à la prise en compte des incidences énergétiques et environnementales des véhicules à moteur dans les procédures de commande publique ; décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique ; décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité.

[36] Pierre Delvolvé, « Les contrats publics dans le désordre », RDC, juillet 2006, p. 951.

[37]Yves Gaudemet, « Pour une nouvelle théorie générale du droit des contrats administratifs : mesurer les difficultés d’une entreprise nécessaire », RDP, n°2-2010, pp. 320 et 322.

[38]Voir, en ce qui concerne le Conseil d’État : rapport public 2008, Le contrat, mode d’action publique et de production de normes, éd. La documentation française, 2008, pp. 254-255 : « Le Conseil d’État recommande au Gouvernement de changer de méthode et, pour introduire davantage de simplicité, de lisibilité et de sécurité dans notre droit des contrats, de remettre en chantier l’élaboration d’un code de la commande publique pour lequel il avait d’ailleurs sollicité du Parlement l’autorisation de légiférer par ordonnance. / Ce code devrait au minimum rassembler en un corpus unique l’ensemble des règles applicables aux contrats publics. Surtout il devrait définir les grandes notions permettant de classifier les différents types de contrats et de mieux les distinguer entre eux, avant d’énoncer les principes applicables à la commande publique et les règles communes de procédure puis d’appliquer ces principes communs à toutes les variétés de contrats définies par leur objet. » ; en ce qui concerne la doctrine : not. F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Pour un code de la commande publique », Contrats marchés publics, 2006, n°2, repère 2 ; N. Symchowicz, « Pour un code des contrats de la commande publique », Contrats marchés publics, 2007, n°4, étude 4.

[39]Art. 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, habilitant le Gouvernement à adopter par ordonnance un code de la commande publique dans un délai de 18 mois.

[40]« Il manque, en droit administratif, une théorie des contrats spéciaux », Yves Gaudemet, « Prolégomène pour une théorie des obligations en droit administratif français », Nonagesimo anno, Mélanges en hommage à Jean Gaudemet, éd. PUF, 1999, p. 625.

[41]Mentionnées ci-dessus, voir notes 24 et 25.

[42]Voir, exposé des motifs, art. 27 du projet de loi d’habilitation, enregistré le 25 juin 2014 à la présidence de l’Assemblée nationale.

[43]CE 4 août 1905, Martin, Rec. 749, GAJA n°15.

[44]S’agissant des moyens invocables, peuvent être soulevés des vices propres à l’acte détachable attaqué mais aussi des vices tenant au contrat lui-même, voir CE 9 décembre 1934, Chambre de commerce de Tamatave, Rec. 1034.

[45]« Nous ne vous dissimulons pas que l’annulation pour excès de pouvoir dans cette catégorie de litiges n’aura parfois qu’un caractère platonique », concl. Romieu sur CE 4 août 1905, Martin, précité.

[46]Jacques-Henri Stahl, concl. sur CE 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, Rec. 375. Le juge du contrat tire en effet toutes les conséquences de l’annulation d’un acte détachable sur la validité du contrat : CE, Sect., 7 octobre 1994, Epoux Lopez, Rec. 430, CE 1er octobre 1993, Société le Yacht-Club International de Bormes-les-Mimosas, Rec. 874.

[47]CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, n°138536.

[48]Emmanuel Glaser, concl. sur CE 31 décembre 2008, M. Cavallo, n°283256, concl. p. 13.

[49]CE, Sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, n°149662.

[50]Art. L. 551-1 du code de justice administrative ; le référé précontractuel a été créé par les lois du 4 janvier 1992 et du 29 décembre 1993, portant transposition des directives « recours » du 21 décembre 1989 et du 25 février 1992, et a été révisé en partie par l’ordonnance du 7 mai 2009, n°2009-515.

[51]Art. L. 551-13 du code de justice administrative ; le référé contractuel a été créé par l’ordonnance du 7 mai 2009, n°2009-515, pris pour la transposition de la nouvelle directive « recours » du 11 décembre 2007, 2007/66 CE.

[52]Art. L. 551-18, al. 1er,  du code de justice administrative, créé par l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

[53]Art. L. 551-18, al. 3, du code de justice administrative.

[54]CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n°291545.

[55]CE, avis contentieuse, 11 avril 2012, Société Gouelle, n°355446.

[56]Dans les conditions précisées par CE, avis contentieux, 11 mai 2011, Société Rébillon Schmit Prévôt, n°347002.

[57]CE 23 décembre 2011, Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités locales et de l’immigration, n°348647-348648, abj. CE 26 juillet 1991, Commune de Sainte Marie de la Réunion, n°117717.

[58]Au titre de son  « contrôle administratif » voir Art. 72 al. 3 ; sur la nature et la portée de ce contrôle, voir CC 25 février 1982, Loi relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, n°82-137 DC.

[59]Dans le contentieux des actes détachables, pouvaient se succéder le juge de l’excès de pouvoir, le juge de l’exécution et le juge du contrat.

[60]Jacques-Henri Stahl, concl. p. 9 sur CE 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, Rec. 375.

[61]Bertrand Dacosta, concl. sur l’affaire Département de Tarn-et-Garonne précitée, p. 7.

[62]Voir, par exemple, en ce qui concerne l’interdiction par nature liée à l’exercice de prérogatives de souveraineté : Le contrat, mode d’action publique et de production des normes, Rapport public 2008 du Conseil d’État, éd. La Documentation française, p. 180, notamment s’agissant de l’exercice de mission de police administrative : CE, Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, Rec. p. 595, CE 1er avril 1994, Ville de Menton, Rec. p. 176, CE 29 décembre 1997, Commune d’Ostricourt, n°170606 ; en ce qui concerne l’interdiction résultant de ce que la loi a prévu l’édiction d’un acte unilatéral : CE 8 mars 1985, Association Les Amis de la Terre, Rec. p. 73 ; voir sur ce point, Emmanuel Glaser, concl. sur CE, Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers, Rec. p. 509, p. 5.

[63]Benoît Plessix, « La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs », RFDA, 2006, p. 12.

[64]Voir sur ce point : Emmanuel Glaser, concl. précitées, pp. 7-8.

[65]Emmanuel Glaser, concl. précitées, pp. 9-10.

[66] Alain Ménéménis, « Le juge administratif du contrat : fragments pour un portrait », RJEP, n°694, février 2012, étude n°1, spéc. n° 33-43.

[67]CE, Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers, Rec. p. 509 et CE, Sect., 21 mars 2011, Commune de Béziers, Rec. p. 117, GAJA n°116, 19e éd., Dalloz, p. 937.

[68]GAJA n°116, précité, p. 949.

[69]Emmanuel Glaser, concl. précitées, p. 19. L’invocation du principe nemo auditur n’avait été abandonnée que par l’arrêt du Conseil d’État du 28 janvier 1977, Société Heurtey.

[70]Voir, en ce qui concerne la spécificité de ce principe en droit public : Laure Marguery, « La loyauté des relations contractuelles en droit administratif : d’un principe procédural à un principe substantiel », RFDA, 2012, p. 663 ; voir également la référence faite par la Cour de cassation à l’exigence de loyauté des relations contractuelles « conformément à une jurisprudence établie du juge administratif » (Civ. 1er 24 avril 2013, Commune de Sancoins et autres contre société Les fils de Madame Géraud, n°12-18. 180).

[71]CE, Sect., 21 mars 2011, Commune de Béziers, Rec. p. 117.

[72]Alain Ménéménis, « Le juge administratif du contrat : fragments pour un portrait », RJEP, n°694, février 2012, étude n°1, spéc. n° 33-43.

[73]CE 12 janvier 2011, M. Edouard Manoukian, Rec. 5. Voir ce sur point : Alexandre Lallet et Xavier Domino, « Retour à Béziers », AJDA, 2011, p. 665.

[74]Recours « comportant l’exercice d’un arbitrage complet de fait et de droit sur le litige », selon Edouard Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 1887, t.2, p. 521.

[75]Marceau Long, concl. sur CE 20 avril 1956, Ville de Nice, Rec. p. 163, n°96369.

[76]Voir par ex. CE 10 décembre 2012, Société lyonnaise des eaux France, n°355127.

[77]CE, Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers précité.

[78]Voir, en ce qui concerne la régularisation spontanée et rétroactive d’un vice de procédure propre à un acte détachable et affectant les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement : CE 8 juin 2011, Commune de Divonne-les-bains, n°327515.

[79]Stéphane Braconnier, « Contentieux des contrats : le choc de sécurisation ? », AJDA, 2014, p. 945.

[80]CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994.

[81]CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994.

[82]Aurélie Bretonneau et Jean Lessi, « Contentieux contractuel : la révolution rentre au port », AJDA, 2014, p. 1035.

[83]Selon les termes de l’arrêt : «  (…) tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. ».

[84]« les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ». A cet égard, le recours Tarn-et-Garonne ne peut être présenté comme une simple généralisation du recours Tropic.

[85]« le représentant de l’État dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini ».

[86]CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n°305420.

[87]A cet égard, « lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige ». « Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat », voir CE 12 janvier 2011, Manoukian, n°338551.

[88]Laure Marcus, L’unité des contrats publics, éd. Dalloz, 2010, p.10.

[89]CC 26 juin 2003, n°2003-473 DC, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.

[90] CJCE 7 décembre 2000, C-324/98, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH contre Telekom Austria AG, Rec. 2000 p. I-10745.

[91]Voir ci-dessus p. 10.

[92]« Aborder l’analyse d’un système juridique avec la volonté de le ramener tout entier à un principe unique, c’est préjuger des résultats de la recherche sur un point capital : la possibilité, précisément, de cette réduction à l’unité », Jean Rivero, « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », RDP, 1953, p. 290, cité par Laure Marcus, précité, p. 1.