Propriété intellectuelle et société de l’information

Introduction par Jean-Marc SAUVÉ*, Vice-président du Conseil d'Etat

" a frontier of unknown opportunities and perils-

- a frontier of unfulfilled hopes and threats"[1]

Les technologies numériques sont une voie vers de nouvelles frontières.

De nouvelles frontières de la communication et de la connaissance : ces technologies nous ouvrent l'accès à une information toujours plus variée, plus immédiate, et elles permettent une diffusion et une mutualisation accrue des savoirs.

De nouvelles frontières de la science : ces technologies sont le fruit d'innovations constantes qui interagissent avec l'ensemble des autres domaines de la recherche scientifique.

De nouvelles frontières économiques : ces technologies sont l'un des moteurs des évolutions économiques que nous avons connues au cours des dernières années.

Les voies de la technologie qui nous mènent vers ces nouvelles frontières sont empreintes de liberté, c'est ce qui fait leur force.

Mais pour que ces nouvelles frontières portent en elles des opportunités et des espoirs,  et pour qu'elles ne présagent pas des périls ou des menaces, ces voies de la technologie doivent être des chemins où règne la justice.

Pour cela, sans renier ce qui fait à chacun notre identité et forge ces différences qui nous enrichissent, il est nécessaire d'ouvrir les frontières de la justice. Face aux révolutions que portent les technologies numériques, la rencontre et le dialogue entre les juges et les systèmes juridiques est une nécessité. Car ces défis nous placent face à des enjeux communs, qui appellent des réponses convergentes. Ceci est particulièrement vrai dans le domaine de la propriété intellectuelle.

J'aborderai ainsi, dans un premier temps, ces enjeux communs du droit de la propriété intellectuelle, que mettent en évidence les trois affaires qui seront commentées dans cette deuxième session [2].  

J'aborderai, dans un second temps, la nécessité de répondre ensemble à ces enjeux et les lignes de convergence de nos réponses qui se dessinent aujourd'hui.

I - La question de la propriété intellectuelle met en évidence des enjeux qui dépassent le cadre des frontières et des droits nationaux.

Le domaine de la propriété intellectuelle est emblématique de l'internationalisation des enjeux de la justice liée au développement des technologies numériques.

Le droit de la propriété intellectuelle est lui-même, tout d'abord, un droit fortement mondialisé. Certes, les convergences ne sont pas totales. Les différences d'approche entre la notion de propriété intellectuelle que nous connaissons, par exemple, en France, et la notion de « copyright » aux Etats-Unis, sont connues de tous. Elles résident essentiellement dans la fonction de la protection qu'accordent nos règles respectives en la matière : le droit d'auteur est réputé procéder des droits naturels de  l'homme. Le copyright, lui, est plutôt présenté comme visant à protéger l'investissement économique -je suis bien sûr conscient que cette distinction n'est pas exempte de toute caricature-. Cette divergence d'approche presque  "philosophique" a comme corollaire certaines différences dans le contour même des objets soumis à protection[3], ou encore dans les formalités requises pour l'attribution de la protection[4].

Mais par-delà ces distinctions, les règles de protection de la propriété intellectuelle en France et aux Etats-Unis convergent largement. Ceci a été une évidence dès la naissance de ces règles.  Ainsi la Constitution des Etats-Unis, a prévu, dès 1787, le principe de l'octroi d'un droit exclusif temporaire au profit des auteurs et des inventeurs[5]. Parallèlement, en France, l'Assemblée constituante a voté successivement la loi du 7 janvier 1791, créant un droit au profit des inventeurs, puis la loi des 13 et 19 janvier 1791 instituant un droit d'auteur au profit des dramaturges. Ces évolutions de concert ont été prolongées par une intégration croissante du droit de la propriété intellectuelle, sous l'effet des conventions internationales.  La convention de Berne de 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques en est sans doute l'un des meilleurs exemples[6]. Mais je peux également mentionner la soumission du droit de la propriété intellectuelle au régime général de règlement des différends de l'OMC[7], ou encore la directive européenne du 22 mai 2001[8] sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur.

De cette mondialisation du droit de la propriété intellectuelle résultent nécessairement des enjeux communs. A l'analyse des trois affaires qui vont être commentées, ces enjeux peuvent se résumer, essentiellement, à la recherche d'un équilibre entre, d'une part, la protection du droit moral ainsi que d'une juste rémunération des auteurs et producteurs et, d'autre part, l'encouragement de l'innovation propre au développement des technologies numériques.

La « gratuité, c'est le vol »[9]. Ce titre exprime en creux l'une des fonctions premières des droits de propriété intellectuelle : celle de favoriser la création littéraire et artistique[10].

Or cette création peut être mise en danger par certains aspects du développement des nouvelles technologies. Les affaires Grokster[11], Google[12] et Simavelec[13] en sont une illustration évidente. Elles ont toutes trois été initiées par des plaintes ou contestations émanant d'auteurs, d'éditeurs ou de producteurs, qui voient aujourd'hui diminuer leurs revenus et, concomitamment, leurs possibilités d'investir dans la création. L'affaire Grokster, en particulier, illustre cet enjeu essentiel de la protection des droits d'auteur. D'un côté, les sociétés mises en cause avaient directement fondé leur modèle économique sur la diffusion de logiciels permettant l'échange de fichiers en contravention aux règles sur la propriété intellectuelle. De l'autre côté, la Cour suprême a relevé que les sociétés développant des nouvelles technologies ont besoin des règles de la propriété intellectuelle pour favoriser l'innovation[14]. L'un des apports essentiels de l'affaire Simavelec, de la même manière, a été d'affirmer de manière claire l'illicéité des téléchargements « descendants » (downloads) d'œuvres mises à disposition sur les sites de « peer-to-peer » sans autorisation de l'auteur. Il s'agissait d'un enjeu majeur au regard de l'étendue de la protection accordée par les règles relatives au droit d'auteur [15].

Parallèlement bien sûr, cette attention à la protection des droits de propriété intellectuelle doit s'équilibrer avec le développement des nouvelles technologies. La Cour suprême a ainsi considéré qu'un tel enjeu était le sujet central de l'affaire Grokster[16]. De même, les affaires Google illustrent la recherche de cet équilibre : la société Google, qui est aujourd'hui la seule à avoir entrepris la création d'une bibliothèque numérique sur une aussi grande échelle, n'aurait sans doute pas entrepris cette œuvre de numérisation, si elle n'avait pas d'elle-même renversé les règles du « opt-in system » issues de la convention de Berne[17], qui auraient impliqué des coûts trop importants de recherche des auteurs au regard des profits espérés. Or, à l'inverse, le principe même de l'existence d'une bibliothèque numérique, si je mets de côté les questions posées par le fait que celle-ci soit créée par Google, est souvent présenté comme l'opportunité d'un accès pour tous à un nombre incalculable d'ouvrages, dont certains étaient jusque-là réservés seulement à un petit nombre[18]. Il ne s'agit pas, bien évidemment, de cautionner un éventuel non respect par Google de règles du droit international, mais cet exemple souligne à lui seul le hiatus existant parfois entre la protection classique des droits de la propriété intellectuelle et certains des bienfaits de l'évolution technologique.

II - Les enjeux liés à la propriété intellectuelle appellent des réponses convergentes.

 Le caractère transnational de ces enjeux ne peut que nous inviter à leur envisager des réponses convergentes. Là encore, les affaires Grokster, Google et Simavelec le mettent en évidence. Elles  illustrent toutes trois, également, quelques-unes des directions que prennent nos réponses à ces enjeux.  

A - La nécessité d'envisager ensemble ces réponses, tout d'abord, résulte de l'interdépendance de plus en plus forte de nos systèmes juridiques. Cette interdépendance se caractérise, notamment en matière de propriété intellectuelle, par le fait que nous ne pouvons totalement faire abstraction, dans les solutions que rendent les juridictions de chacun de nos Etats, des stipulations des conventions internationales qui nous lient[19]. Ainsi, la décision rendue par le Conseil d'Etat dans l'affaire Simavelec a pris en compte les règles d'interprétation des exceptions au monopole de l'auteur qui figurent dans les objectifs de la directive du 22 mai 2001, règles elles-mêmes issues de la convention de Berne[20]. Dans certains cas, plus encore, l'effet de ces mêmes conventions en matière de propriété intellectuelle peut être de conduire nos juridictions nationales à appliquer à des litiges, en interne, le droit d'un autre Etat[21]. Il s'agit de l'une des questions principales posées par l'affaire Google - France, qui sera commentée tout à l'heure.

L'affaire Google, d'ailleurs, dans ses deux composantes, française et américaine, illustre la seconde des raisons qui nous invite à élaborer ensemble des réponses aux enjeux que j'évoquais précédemment : à savoir l'ampleur sans précédent des questions posées. Eu égard au nombre de livres numérisés jusqu'à présent par Google[22] et du fait de la réciprocité des conventions internationales, ainsi que des principes même qui gouvernent l'action collective, les atteintes susceptibles d'être portées par Google au droit d'auteur recouvrent une dimension planétaire.  L'accord de règlement qui a été conclu, quant à lui, est susceptible d'affecter une part considérable des ouvrages protégés par des droits de propriété intellectuelle dans le monde[23]. Il paraît évident que nous ne pouvons, face à de tels enjeux, éviter de porter notre regard sur les solutions rendues par d'autres juridictions que celles que nous représentons.

Quels chemins peuvent prendre les réponses à ces nouveaux enjeux ?

B -       Là encore, les affaires Grokster, Google et Simavelec, s'orientent dans des directions qui nous sont communes.

1 -       La première de ces directions est celle d'un renforcement de l'attention que nous portons, comme juges, aux effets concrets des décisions que nous rendons. Il s'agit d'une garantie essentielle de l'adéquation entre la justice et l'évolution de la société, qui trouve tout son sens si nous souhaitons préserver l'élan créateur qui caractérise les  technologies numériques. J'ai ainsi relevé que, dans sa décision Grokster, la Cour suprême n'a pas condamné le principe même de la distribution de logiciels d'échange de pair à pair, ni même la connaissance que pouvaient avoir les créateurs de ces logiciels des utilisations illégales qui en sont faites[24]. La Cour a seulement condamné l'incitation (« inducement »), par ces sociétés, à de telles utilisations de leurs produits[25].

De la même manière, cette attention du juge au fonctionnement concret des technologies numériques et du modèle économique qui en découle se manifeste par l'audition croissante, par les juges, au cours de l'instruction des affaires, de représentants du secteur concerné. Alors que la procédure devant la juridiction administrative française est essentiellement écrite, le Conseil d'Etat, par exemple, dans le cadre de l'affaire Simavelec, a tenu une audience d'instruction pendant laquelle il a entendu, outre les parties, les représentants de la commission chargée de fixer les montants de la rémunération pour copie privée. Aux Etats-Unis, des amici curiae sont intervenus devant la Cour suprême dans l'affaire Grokster, pour apporter aux juges des éclaircissements nécessaires sur le fonctionnement de ces nouvelles technologies. Cette attention aux effets concrets, enfin, s'est traduite de manière claire dans l'opinion exprimée au cours de cette même affaire  Grokster par le juge Breyer. Ce dernier soulignait en effet que la jurisprudence Sony de 1984, tel qu'il l'interprétait, avait procuré aux entrepreneurs les assurances nécessaires qu'ils ne seraient pas poursuivis pour avoir méconnu les règles de la propriété intellectuelle, alors qu'ils favorisaient l'essor de précieuses innovations technologiques[26]. Le juge Breyer exprimait là, en matière économique, l'attention que nous portons en général, comme juges, aux effets concrets des décisions que nous rendons, particulièrement quant elles concernent le développement des nouvelles technologies[27].

2- La seconde direction que prennent nos réponses aux défis de l'innovation est celle d'une volonté commune que ces technologies ne remettent pas en cause les valeurs fondamentales que nous partageons. Par-delà la défense de modèles culturels nationaux, trois de ces valeurs me semblent ressortir de l'analyse des affaires Grokster, Google et Simavelec et de la perception que peuvent en avoir les représentants de la société civile.

La première de ces valeurs est le respect de la propriété et de l'investissement. Ce souhait que nous partageons de garantir aux auteurs et investisseurs les moyens nécessaires à la création est suffisamment illustré par l'équilibre que j'évoquais précédemment, aussi je n'y reviendrai pas.

La seconde de ces valeurs est la liberté d'entreprendre. Dans certains cas, une protection excessive des droits d'auteur peut y porter atteinte. Robert Darnton, ainsi, dans un article intitulé « La bibliothèque universelle, de Voltaire à Google », paru successivement aux Etats-Unis[28] et en France[29] - ce qui  est un signe en soi- soulignait l'existence de certains déséquilibres dans les règles actuelles en matière de protection du droit d'auteur. La durée de la protection accordée, que ce soit en France ou aux Etats-Unis, n'est-elle pas en effet, dans certains cas, excessive au regard des restrictions qu'elle peut avoir sur la liberté d'entreprendre ou, d'ailleurs, plus généralement, sur l'intérêt général qui s'attache à la diffusion du savoir ?

La troisième valeur que nous partageons, enfin, me paraît être celle de la diversité culturelle, qui trouve l'une de ses expressions dans les craintes légitimes que j'ai pu percevoir, en France et aux Etats-Unis, d'un monopole de fait de la société Google sur le principe même de la bibliothèque numérique. Cette préoccupation se retrouve, par exemple, dans un article de James Grimmelmann paru en avril 2009[30]. L'auteur, favorable au projet de Google, n'en exprime pas moins la crainte de voir cette société dominer totalement ce secteur et celle, concomitante, d'une diffusion des savoirs fondée exclusivement sur des choix commerciaux non transparents. C'est encore la question de savoir « par qui doit être faite la numérisation du patrimoine écrit » qui constitue l'une des objections essentielles de Roger Chartier qui conteste le monopole de fait de Google en matière de numérisation des ouvrages[31].

On le voit à ces écrits et aux questions qu'ils révèlent : le développement des nouvelles technologies nous confronte à des enjeux qui dépassent de très loin la défense des règles nationales en matière de propriété intellectuelle contre les atteintes qui peuvent y être portées par les nouvelles technologies. L'enjeu central n'est pas la préservation de ces règles classiques, mais bien celui de leur articulation avec le développement des technologies numériques. Cet enjeu se pose, en outre, dans un environnement juridique aujourd'hui mondialisé, dans lequel nous ne pouvons nous dispenser de prêter attention aux solutions rendues dans d'autres Etats. Cet enjeu, surtout, dépasse le strict cadre juridique et appelle de notre part une attention renforcée aux interactions possibles entre le droit et l'évolution de nos sociétés, entre la justice et l'économie, la justice et la culture, ou encore entre la justice et la philosophie. Je laisse donc la parole à Charles Fried, Diane Marie Amann, Isabelle de Silva, et à leurs discutants, Olivier Dutheillet de Lamothe, Julien Cantegreil et Jonathan Wiener, qui sauront nous éclairer de manière approfondie sur l'ensemble de ces sujets, par l'étude de ces trois cas, qui me paraissent révélateurs de la diversité et de la variété des questions qui se posent à nous du fait de l'évolution des technologies, et de la nécessité d'y apporter des réponses convergentes.

* Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d'Etat

[1] John Fitzgerald Kennedy, 15 juin 1960, discours prononcé au Memorial Coliseum, Los Angeles

[2] US Supreme Court, 27 juin 2005, Metro-Goldwyn-Mayer Studios inc. Et al. V. Grokster LTD et al.; US District Court, Southern District of New York, Author's Guild v. Google Inc. (action collective en cours) et TGI de Paris, La Martinière et autres c. Google (affaire en cours de délibéré); Conseil d'Etat, 11 juillet 2008, Syndicat de l'industrie de matériels audiovisuels électroniques (Simavelec), Rec. p. 263.

[3] La protection du droit moral de l'auteur, par exemple, qui figure aux articles L. 121-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, est plutôt réputée être une spécificité française.  La protection du copyright est, quant à elle, plus encline à exiger la fixation de l'œuvre sur un support.

[4] Le dépôt au copyright office, par exemple, conditionne encore en grande partie le caractère protégeable des œuvres deposées, alors qu'aucune formalité n'est exigée en droit français. Comparer par exemple : US Code, Titre 17, § 410, (c) : "In any judicial proceedings the certificate of a registration made before or within five years after first publication of the work shall constitute prima facie evidence of the validity of the copyright and of the facts stated in the certificate" et article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle : « L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

[5] Constitution des Etats-unis d'Amérique, article I, section 8 : « The Congress shall have power (...) To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries ». La première règlementation fédérale sur le copyright a été signée par Georges Washington le 31 mai 1790.

[6] On peut également citer à cet égard la protection du droit de la propriété intellectuelle par la plupart des grands instruments internationaux, comme la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948, dont le point 2 de l'article 27 dispose que : « Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l'auteur ». De même, selon l'article 15 du pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels : « 1. Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent à chacun le droit: (...) c) De bénéficier de la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l'auteur »

[7] Sous l'effet de l'accord ADPIC -accord sur les aspects du droit de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce-. Ces accords constituent l'annexe 1 C des accords de Marrakech (Gatt 1944) ; ils sont entrés en vigueur le 1^er janvier 1995.

[8] Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

[9] Denis Olivennes, ancien président-directeur général de la FNAC, La gratuité c'est le vol : quand le piratage tue la culture. Essai, Grasset, Paris, 2007.

[10] La Constitution des Etats-Unis d'Amérique par exemple, confère aux droits de propriété intellectuelle l'objectif de « favoriser le progrès de la science et des arts utiles » (Article Ier, titre 8). Le point 11 de la directive de 2001 rappelle, lui aussi, qu'un « système efficace et rigoureux de protection du droit d'auteur et des droits voisins est l'un des principaux instruments permettant de garantir à la création et à la production culturelles européennes l'obtention des ressources nécessaires et de préserver l'autonomie et la dignité des créateurs et interprètes ».

[11] US Supreme Court, 27 juin 2005, Metro-Goldwyn-Mayer Studios inc. Et al. V. Grokster LTD et al.

[12] US District Court, Southern District of New York, Author's Guild v. Google Inc. (action collective en cours) et TGI de Paris, La Martinière et autres c. Google (affaire en cours de délibéré).

[13] Conseil d'Etat, 11 juillet 2008, Syndicat de l'industrie de matériels audiovisuels électroniques (Simavelec), Rec. p. 263.

[14] MGM Studios inc et al v. Grokster ltd et al. 27 juin 2005, opinion of the court, p. 11, note de bas de page n°8 : « technological innovators, including those writing filesharing computer programs, may wish for effective copyright protections for their work ».

[15] Par ailleurs, le souci de protection des revenus des auteurs a été l'une des motivations essentielles qui a conduit le Conseil d'Etat à différer dans le temps les effets de sa décision. Voir sur ce point les conclusions de Mme Celia Verot sur cette affaire : « (...) la commission n'est pas en mesure de prendre immédiatement et sans délai une décision qui serait conforme à vos exigences. Pendant les quelques mois que prendra cet exercice, il ne sera pas possible de percevoir la rémunération pour copie privée : la situation financière des auteurs sera fragilisée (...) ».

[16] Précitée, opinion of the court, p. 10-11: « upsetting a sound balance between the respective values of supporting creative pursuits through copyright protection and promoting innovation in new communication technologies (...) is the subject of this case »

[17] Sur ce point, voir Sally McClausland, Googling the archives : ideas from the Google Books Settlement on Solving Orphan Works issues in digital access projets, in Scripted, volume 6, Issue 2, August 2009.

[18] Ainsi, Robert Darnton, in the Future of libraries (manuscrit présenté à la foire du livre de Francfort), après avoir fait part de son émotion à la lecture d'une note manuscrite de Melville sur un exemplaire de « Prudence » d'Emerson, conservé à la section des livres rares de la bibliothèque d'Harvard, n'en concède-t-il pas moins qu'une image digitalisée de cette page permettrait à tous de lire Emerson à travers les yeux de Melville (« Yet, a digitized image of page 216 of « Prudence » would be enough to help anyone read Emerson Through Melville »). Le projet de bibliothèque numérique par Google, de même que, dans un certaine mesure, le principe même de la bibliothèque numérique, ne fait toutefois pas l'objet d'un consensus. Roger Chartier soulignait ainsi, dans un article intitulé « l'avenir numérique du livre », paru dans Le Monde du 27 octobre 2009, que « la république numérique du savoir, pour laquelle plaide avec tant d'éloquence l'historien américain Robert Darnton, ne se confond pas avec ce grand marché de l'information auquel Google et d'autres proposent leurs produits ».

[19]  Cette interdépendance est d'ailleurs une conséquence de l'internationalisation du droit précédemment évoquée.

[20] La licéité des exceptions prévues par les législations internes au droit d'auteur est ainsi subordonnée aux trois conditions prévues par le point 2 de l'article 9 de la Convention de Berne : l'exception doit constituer un cas spécifique, elle ne doit pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre, et elle ne doit pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des auteurs.

[21] La Cour de cassation française, par exemple, a jugé qu'au sens du paragraphe 2 de l'article 5 de la Convention de Berne, « la législation du pays où la protection [due à tout auteur] est réclamée n'est pas celle du pays où le dommage est subi, mais celle de l'Etat sur le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux » (Cour de cassation, 1^ère  civ., 30 janvier 2007, pourvoi n°03-12354, Bull 2007- I n° 44, p. 37).

[22] Estimés à environ 7 millions.

[23] Voir sur ce point Sally Mc Causland op. cit. idem, p.386 : « the Google book Settlement applies to an enormous class - the class of authors and publishers whose books were published before 5 january 2009, and whose work is protected under United States copyright law. Due to reciprocal effect of the Berne international copyright treaty system, this means most books which are still in copyright around the world ».

[24] Alors que, selon la Cour, plus de 90% des fichiers échangés sur ces réseaux le sont en violation des règles du copyright.

[25] US Supreme Court, affaire MGM v. Grokster, précité, p. 19 : "one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties".

[26] « Sony's rule, as I interpret it, has provided entrepreneur with needed assurance that they will be shielded from copyright liability as they bring valuable new technologies to market ». L'un des enjeux principaux de l'affaire Grokster était, pour la Cour suprême, le maintien ou non de la règle dégagée dans l'affaire Sony, jugée en 1984, qui concernait l'utilisation des lecteurs-enregistreurs Bétamax : US Supreme Court, 17 janvier 1984, Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

[27] Nous nous attachons à comprendre le fonctionnement de ces technologies, à comprendre le modèle économique nouveau dans lequel elles évoluent, à comprendre les apports qui peuvent être les leurs pour nos sociétés et nos cultures, pour prendre en compte l'ensemble de ces éléments dans les décisions que nous rendons. 

[28]The New-York review of books, 12 février 2009.

[29]Le Monde diplomatique, mars 2009.

[30] James Grimmelmann, How to fix the Google Book Search Settlement, in Journal of Internet law, avril 2009.

[31]L'avenir numérique du livre, Le Monde, 27 octobre 2009, précité.