Les nouveaux modes de décision publique

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Forum de Trans Europe Experts

Les enjeux juridiques européens

Nouvelles gouvernances et nouvelles régulations en Europe

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Vendredi 30 mars 2012

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Les nouveaux modes de décision publique

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Intervention de Jean-Marc Sauvé[1],

Vice-président du Conseil d’État

L’administration ne décide plus et ne peut plus décider aujourd’hui comme hier. C’est pourquoi, le Conseil d’État, dans les Considérations générales de son rapport annuel de 2011, intitulées Consulter autrement, participer effectivement [2], a voulu réfléchir aux transformations de la décision administrative. Un tel sujet pourrait paraître ne relever que de la pure technique juridique et n’intéresser que le cercle, éminent mais restreint, des juristes de droit public.

Cette question est pourtant primordiale, car elle revient à questionner, au moins pour partie, les fondements de la légitimité de l’action administrative et, plus généralement, à interroger le lien complexe unissant les notions de démocratie et d’administration , comme les réalités qu’elles recouvrent. Elle concerne en outre tant le droit interne que le droit européen et elle s’insère dans la problématique des nouvelles gouvernances à laquelle est consacré le forum d’aujourd’hui.

L’administration, en tant que figure distante et implacable, n’existe plus, si tant est qu’elle ait jamais existé. Surtout, la décision administrative perd de son caractère unilatéral pour donner une place plus importante au citoyen dans sa formation. Ce changement majeur dans la conception de la relation administration-administré répond à des exigences contemporaines fortes, qui ont déjà été soulignées ce matin. Il constitue sans doute une réponse, partielle et en soi insuffisante, au déficit démocratique, européen ou national.

Je me garderai d’ânonner ou de paraphraser le rapport du Conseil d’État de 2011. Mais j’en tirerai deux lignes directrices dont je souhaite vous entretenir : la première, les nouvelles exigences de participation et de délibération mettent à mal les modèles traditionnels de prise de décision administrative (I). La seconde, les nouveaux modes de décision publique, fondés sur des principes généraux de procédure, conduisent à l’émergence d’une administration plus nettement délibérative (II).

I. Les modèles traditionnels de formation de la décision administrative sont confrontés aux nouvelles exigences de participation et de délibération.

D’assujetti ou d’usager à citoyen ou partenaire : le changement, pour les administrés, n’est pas que sémantique. L’administration, souvent critiquée pour son caractère autarcique et l’unilatéralité de ces décisions, est de plus en plus ouverte aux influences extérieures (A). Mais ce modèle d’administration qui s’ouvre sur son environnement et qui interagit avec ses partenaires et interlocuteurs présente encore des limites qui s’accordent mal avec la prégnance actuelle des idées de participation et de délibération (B).

A. Souvent critiquée pour son caractère autarcique, la formation de la décision publique a toujours été marquée par son ouverture aux influences extérieures.

La représentation d’une administration froide et implacable, dont les décisions seraient caractérisées par une unilatéralité exclusive de toute intervention extérieure, est répandue, mais elle est fausse.

1. Une telle critique n’est pas nouvelle et la littérature du 19^ème siècle s’est saisie du sujet et a dressé un portrait sans concession de l’administration, sous des plumes aussi attentives aux évolutions de l’époque que ne l’étaient par exemple celles de Balzac ou de Zola[3].

Il existe bien entendu des fondements juridiques à cette représentation. La figure de l’administration qui a pendant longtemps dominé est jacobine : elle puisait sa force dans la puissance que lui conférait son rôle de servante passive et muette de la volonté générale exprimée, dans la tradition rousseauiste, par le Parlement au travers de la loi[4]. L’administration ainsi représentée laisse peu de place à la discussion et la délibération. Administrer, c’est alors ordonner, au sens de « mettre de l’ordre » et de « donner des ordres », et être obéi. Le caractère exécutoire des décisions administratives[5] et le privilège du préalable perpétuent aujourd’hui cette conception.

L’organisation bureaucratique de l’administration, analysée et systématisée par Max Weber, a pu également conduire, du fait de ses caractères et notamment de sa construction unitaire et hiérarchique, à une distanciation avec les administrés, confrontés à une administration souvent rigide, parfois inaccessible et, jusqu’il y a peu encore, secrète[6].

Si la critique d’un modèle administratif non démocratique a en droit interne, des racines historiques, il en va de même dans l’espace européen.

L’Union européenne a, au cours des vingt dernières années, cristallisé de nombreuses critiques relatives à son supposé « déficit démocratique ». Pour les comprendre, il faut revenir aux sources de la construction européenne. La démarche fonctionnaliste adoptée par les fondateurs des Communautés européennes consistait dans la mise en œuvre de projets sectoriels ; elle rendait compte de la vision de Jean Monnet et elle fut résumée par Robert Schumann le 9 mai 1950 dans sa célèbre formule selon laquelle l’Europe « se fera par des réalisations concrètes créant d’abord une solidarité de fait ». La question de la place du citoyen n’est alors pas centrale ; elle le devient en revanche, dès lors que l’Union européenne développe, depuis les années 1990, ses champs de compétence au-delà la construction d’une Union économique et d’un marché unique. La seule légitimation a posteriori par les résultats n’est plus possible et le déficit démocratique de l’Union européenne devient alors un thème récurrent[7].

Ces explications n’épuisent pas, bien entendu, le débat sur les origines du déficit démocratique au sein de l’Union. Elles contribuent toutefois à expliquer la réaction des institutions de l’Union à cette lancinante critique et, par contrecoup, la distinction entre des administrations nationales, qui souvent s’inscrivent dans l’évidence d’une relation d’autorité avec des assujettis, et une administration européenne qui s’est construite selon un modèle dominant de relation directe avec les citoyens. La critique des processus de décision a engendré dans l’Union européenne d’impressionnantes conduites d’adaptation.

2. Considérer, sans y apporter de sérieuses nuances, que l’administration relèverait du fait du prince ou d’une bureaucratie implacable excluant le citoyen, serait toutefois se méprendre. La figure d’une administration qui ordonnerait et serait obéie sans prendre en compte les aspirations des administrés n’a en effet jamais vraiment rendu compte de la réalité.

Une telle représentation repose tout d’abord sur des confusions. La démocratie politique n’est pas la démocratie administrative ; de même, l’Union européenne n’est pas un Etat-nation. La transposition de ces concepts dans des situations différentes de celles dans lesquelles ils ont été pensés peut ainsi s’avérer source de malentendus et de contresens.

Ensuite, la volonté des décideurs publics d’associer à leurs décisions, par le biais de la consultation, des personnes éclairées ou qualifiées ou des représentants d’intérêts légitimes est si ancienne qu’elle prospérait déjà à l’époque de la monarchie, au point d’être qualifiée de système de gouvernement – la polysynodie[8]. Si l’administration consultative a donc toujours existé, elle s’est considérablement développée après la seconde guerre mondiale et elle a constitué une étape sur la voie d’une administration plus démocratique.

A partir des années 1970, le « modèle consultatif » s’est trouvé, notamment en France, dépassé avec l’avènement d’exigences nouvelles de transparence et de participation, qui se sont faites de plus en plus pressantes[9]. Le besoin de « démocratie » de l’administration s’est encore accentué au cours des années 1990 et 2000 : la prise de décision a été, de plus en plus, précédée d’une phase réellement participative. Les procédures de consultation ou de participation du public menées bien en amont de la décision et, laissant à chacun la possibilité de participer à une discussion collective dont procèdent des choix, dès lors vus comme collectifs, sont emblématiques des mutations qui touchent l’action publique. Il s’agit des enquêtes publiques, mais également des débats publics, des consultations nationales, des « Grenelles », des assises diverses et variées sur tel ou tel thème... L’histoire de la prise de décision administrative tend donc à disqualifier l’idée d’une administration excluant le citoyen de son champ de vision et de ses mesures d’instruction. La décision est, au contraire, de plus en plus formée ou forgée après consultation et association du public.

Au niveau de l’Union européenne, l’association croissante du parlement européen au processus décisionnel, et l’ouverture toujours plus grande, de la Commission notamment, à des processus de consultation, notamment par le biais d’Internet, des citoyens ainsi que des personnes intéressées – les stakeholders,[10] confirment cette analyse. En tout état de cause, qualifier le processus européen de décision de non démocratique méconnaîtrait une réalité fondamentale : l’Union européenne n’est pas seulement légitime démocratiquement par le fonctionnement de ses institutions, elle a éminemment contribué à l’approfondissement des droits et des libertés. Or la démocratie n’est pas uniquement affaire de régime politique, c’est aussi un ensemble de valeurs et de principes qui doivent être garantis[11].

Les modèles changent : administrer n’est plus seulement ordonner ; c’est aussi interagir. Mais ce système d’administration trouve néanmoins des limites.

B. Les modes traditionnels de décision publique ne répondent toutefois pas suffisamment à l’impératif délibératif.

Les limites des procédures actuelles de consultation (1), comme la percée des idées de participation et de délibération (2) incitent à faire évoluer, sinon à repenser, la prise de décision administrative et à s’orienter vers un autre modèle d’administration.

1. Le rapport du Conseil d’État a dressé un premier constat : celui des limites des systèmes associant à la prise de décision les partenaires de l’administration.

Quelles sont ces limites ? Tout d’abord, l’administration consultative est souvent ressentie comme lourde et complexe. Elle fut d’ailleurs si longtemps hypertrophiée qu’il était simplement impossible de dénombrer les commissions et organes consultatifs existant au niveau de l’Etat en France. L’administration consultative est aussi source de complications procédurales et facteur de ralentissement de la prise de décision.

Les formes de consultation ouverte, qui sont plus récentes, présentent également des faiblesses. La participation aux débats publics est par exemple souvent insuffisante, car il ne suffit pas de permettre la discussion pour que celle-ci ait lieu. Une telle procédure peut également introduire des biais dans la représentativité, en induisant une surreprésentation de certaines paroles et en relativisant ou disqualifiant la parole experte au regard de la profane, voire de la parole engagée ou militante, tandis que la parole de l’élu, qui a sa légitimité propre, devient difficilement audible.

Au niveau de l’Union européenne, l’institutionnalisation du lobbying rend la question encore plus complexe. L’adoption du règlement REACH sur les produits chimiques[12] a ainsi été précédée, très en amont puis tout au long du processus, de consultations et de débats approfondis. Ces échanges se sont toutefois transformés en opposition ferme entre des acteurs aux intérêts opposés[13], au point que Margot Wallström, commissaire à l’environnement de 1999 à 2004, a qualifié en 2009 ce processus de plus intense lobbying qui ait jamais été exercé pour l’adoption d’une législation européenne[14]. Les mécanismes de consultation et de participation sont alors instrumentalisés, voire subvertis, par des groupes d’intérêts dont le but n’est pas d’arriver à faire émerger de la discussion la meilleure décision mais de servir exclusivement leurs propres intérêts.

2. Le deuxième constat est le suivant : le degré élevé de formalisme procédural auquel sont soumises les consultations conduit à poser la question de leur sécurité juridique. Ce débat ancien[15] est attisé par le renforcement contemporain du poids des exigences formelles. Du fait de la multiplication des procédures et de leur complexité, celles-ci peuvent souvent être accomplies incomplètement ou inexactement et donc de façon irrégulière. Doivent-elles pour autant être jugées illégales et annulées ? Le juge est confronté à deux impératifs contradictoires : celui de ne pas saper l’efficacité de l’action administrative en imposant une sorte de fétichisme de la forme et celui de la protection des droits des administrés et, tout simplement, du principe de légalité. Il me semble que le formalisme ne doit pas, selon le mot de Marcel Waline, être une « arme à double tranchant » qui, sans apporter de réelle garantie supplémentaire aux administrés, conduirait à sanctionner le non-respect de « chinoiseries administratives » retardant, parfois considérablement, l’action administrative[16]. Il faut donc rompre avec la fatalité du vice de procédure générateur d’annulations systématiques[17].

3. Le troisième constat dressé par le rapport du Conseil d’État, parallèlement à celui des limites des procédures de consultation, est celui de la percée des idées de délibération et de participation comme fondement nécessaire de la décision.

Emerge en effet un « impératif délibératif »[18], un « devoir débattre »[19]. Il y a dans cette idée un lien évident avec les travaux de Jürgen Harbermas et du professeur Bernard Manin[20], selon qui la raison procédurale doit être vue comme une condition essentielle de la légitimité de la décision, car le principe de la légitimité démocratique lui-même « doit être recherché dans le processus de formation de la décision collective »[21]. Cette thèse tranche avec la pensée rousseauiste selon laquelle la légitimité de la loi et, par extension, de la décision publique, tient à l’expression de la volonté générale et à sa conformité de principe à l’intérêt général ou au bien commun. Elle repose sur la prémisse que l’échange est porteur de sens, que ni le décideur ni le citoyen ne sont, lorsque commence la délibération, imperméables à l’argumentation rationnelle d’autrui. L’idéal de la délibération pare la discussion collective de vertus persuasives. L’administration ressortirait de ce processus plus apte à prendre la décision qu’elle est, il faut le rappeler, la seule légitime, in fine, à prendre. La délibération aurait pour conséquence, en quelque sorte, de transcender l’intérêt général, tel qu’il est traditionnellement défini par la loi ou l’autorité publique. L’administration deviendrait ainsi démocratique par ses pratiques et plus seulement par sa subordination à une autorité responsable devant une assemblée élue par le peuple.

La figure d’une administration éloignée et inaccessible s’estompe mais ne s’efface pas ; elle coexiste avec la figure d’une administration tirant sa légitimité de la discussion, de l’interaction. Cela conduit à plaider pour une véritable administration délibérative. C’est ce propose le Conseil d’État dans son rapport.

II. Les nouveaux modes de décision publique, fondés sur des principes généraux de procédure, conduisent à l’émergence d’une administration plus nettement délibérative

L’administration est délibérative, dès lors qu’elle fait sienne « l’idée que les autorités publiques, quel que soit le niveau territorial de leur ressort, ne peuvent plus faire face seules aux enjeux complexes qui relèvent de leurs attributions et qu’elles doivent trouver des solutions en concertation avec les citoyens et les parties prenantes pour préparer des décisions mieux comprises et mieux acceptées »[22]. Cette administration repose sur des principes redécouverts et sur de nouvelles pratiques (A). Dans son rapport, le Conseil d’État propose toutefois d’aller plus loin pour promouvoir une administration réellement délibérative (B).

A. La mise en œuvre de principes généraux applicables à la prise de décision publique débouche sur une participation plus effective et moins formaliste des citoyens.

1. La décision publique doit reposer sur des principes généraux, dont les sources, la portée et l’applicabilité varient. Ces principes de procédure apparaissent de plus en plus « inhérents à l’Etat de droit »[23] et leur importance pour la bonne application des droits fondamentaux ne fait plus de doute. Ainsi, pour la Cour constitutionnelle allemande, les droits fondamentaux « n’influencent pas seulement l’ensemble du droit matériel, mais également le droit de la procédure, dès lors que cela revêt de l’importance pour la protection des droits fondamentaux » [24] . Le Conseil d’État, en dégageant dès 1944 des principes généraux du droit tels que les droits de la défense avant toute sanction ou décision prise en considération de la personne, a également développé une telle approche[25].

Mais ces droits ont également une valeur intrinsèque qu’il convient de reconnaître. Ils trouvent leur fondement dans diverses sources : les conventions internationales, les traités européens, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, notamment ses articles 41 et 42, mais aussi la Constitution et la loi en droit interne et les principes dégagés par les jurisprudences européenne ou nationale… Deux principes revêtent à cet égard une importance plus particulière, le droit à l’information, et sa variante extensive, le principe de transparence, ainsi que le principe de participation [26].

Le principe de transparence a constitué, dès les discussions préalables au Traité de Maastricht, une réponse à la critique du « déficit démocratique » dont serait atteinte l’Union européenne[27]. Plusieurs instruments ont alors fait référence à ce principe qui « contribue à renforcer les principes de la démocratie »[28] et le traité d’Amsterdam a reconnu le droit pour les citoyens d’accéder aux documents des institutions européennes[29]. L’article 42 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne reprend ce principe, dont toutes les conséquences n’ont peut-être pas encore été tirées[30]. La France a également développé, au travers de sa législation sur l’accès aux documents administratifs du 17 juillet 1978 mais aussi plus généralement, un droit de la transparence encore aujourd’hui sous-estimé et méconnu[31], d'abord par les citoyens eux-mêmes.

Quant au principe de participation, il a été, en droit interne français, érigé au niveau constitutionnel, en ce qui concerne les relations sociales, par le huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946[32], mais également, s’agissant de l’environnement, par l’article 7 de la Charte de l’environnement[33]. Il trouve aussi une consécration dans une multitude d’autres textes législatifs.

Le principe de participation n'a pas été énoncé aussi clairement en droit de l'Union même, s'il fait déjà l'objet, je l'ai dit, d'une large application pratique notamment par la Commission. Ce principe inhérent à la procédure administrative trouve toutefois une claire traduction dans des textes majeurs du droit de l’Union (en particulier dans la directive n° 2003/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 mai 2003 prévoyant la participation du public lors de l'élaboration de certains plans et programmes relatifs à l'environnement[ 34]) qui transpose au niveau de l’Union la convention d’Aahrus sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement signée le 25 juin 1998. Ces textes constituent ainsi le socle de nouveaux modes de décision publique et ils ont évidemment inspiré l'évolution du droit national en la matière.

Certains champs du droit sont plus propices à l’application des principes d'information et de participation du public, notamment le droit de l’environnement et de l’aménagement. Les procédures d’enquête publique ont ainsi fait place à une large participation du public aux opérations d’aménagement[35]. La protection constitutionnelle reconnue à ce principe par l’article 7 de la Charte joue pleinement : ces dispositions s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence et elles s’appliquent, selon les termes de la Charte, dans les conditions définies par la loi[36]. Récemment, en octobre 2011, le Conseil constitutionnel a enrichi sa jurisprudence en consacrant à ce sujet l’existence d’un « droit matériel constitutionnellement garanti »[37]. Il a considéré que l’absence de mise à disposition du public d’un projet de décret constitutif d’une décision publique ayant une incidence sur l’environnement ne permet pas la mise en œuvre du principe de participation. Il a aussi jugé qu’il appartient au législateur de prévoir des dispositions relatives à la participation du public sous peine de méconnaître l’étendue de sa compétence[38].

2. Les principes d'information et de participation se traduisent par un encadrement du pouvoir normatif de l’administration, qui est subordonné à l’accomplissement de procédures délibératives se caractérisant souvent par leur souplesse. L’objectif est celui d’une participation plus effective et moins formaliste du public.

Deux procédures allant au-delà des mécanismes habituels de consultation ont particulièrement retenu l’attention du Conseil d’État dans son rapport. La première est celle prévue par l’article L.1 du code du travail[39], qui apparaît comme un « point d’équilibre original entre l’attachement à la négociation sociale et la prééminence donnée à la loi »[40]. La première phase est informative : le Gouvernement transmet aux partenaires sociaux un document présentant la mesure envisagée. Les partenaires ont alors le choix de déclencher une deuxième phase, qui est celle de la négociation. La troisième phase est celle de la consultation des organisations professionnelles représentatives sur les projets de texte législatif et réglementaire[41]. Ce dispositif présente de réels avantages en permettant une participation des partenaires sociaux, dès lors que ceux-ci le souhaitent, à l’élaboration des règles du droit social. C’est selon cette procédure qu’ont pu être réformées les règles gouvernant la représentation syndicale[42], mais aussi la rupture conventionnelle du contrat de travail[43] ou la formation professionnelle[44].

La seconde procédure est celle de l’article L.300-2 du code de l’urbanisme qui instaure des procédures de concertation en matière d’aménagement ou de planification de l’espace tout en veillant à leur souplesse. Cet article permet en effet d’adapter ces procédures aux caractéristiques du projet d’aménagement ou de planification en débat : c’est au conseil municipal[45] qu’il appartient de délibérer sur les objectifs poursuivis ainsi que sur les modalités de la concertation. Cet article dispose en outre que les documents d’urbanisme et les opérations qu’il mentionne ne sont pas illégaux du seul fait des vices susceptibles d’entacher la concertation dont ils ont fait l’objet.

Il faut aussi souligner la possibilité désormais très large qui est désormais ouverte aux personnes publiques d’organiser des consultations et la participation du public et des milieux intéressés par le biais d’Internet[46]. La loi du 17 mai 2011 a même prévu que de telles consultations peuvent, dans certains cas, remplacer la saisine d’une commission administrative[47], ce qui ne sera pas sans incidence sur la substance même de la participation du public.

3. Si divers outils permettent donc d’engager l’administration dans une voie plus délibérative selon des méthodes souples, ce mouvement s’accompagne d’un découplage entre vice de procédure et annulation de la décision. Le législateur est ainsi intervenu dans certaines matières, comme le droit de l’urbanisme, pour assurer une plus grande sécurité juridique des décisions[48]. De surcroît, pour rompre plus largement avec la fatalité du vice de procédure, à laquelle j’ai fait plus tôt référence, le Parlement, par la loi du 17 mai 2011[49], et le juge administratif[50] ont pris, chacun dans son domaine de compétence, des décisions importantes. Il en résulte que désormais, les vices de procédure pouvant affecter le déroulement d’une procédure administrative préalable à une décision ne peuvent entacher la légalité de cette décision et justifier son annulation que s’ils ont été susceptibles d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision ou s’ils ont privé les intéressés d’une garantie.

Par conséquent, la période récente a été marquée par l’« ouverture » de la prise de décision publique, qui s’adosse à des principes généraux de plus en plus fortement affirmés ; mais elle s’accompagne aussi d’une volonté d’extirper des « nids de contentieux » qui pourraient résulter d’une approche trop formaliste des procédures de consultation/participation. C’est donc une démarche globale, dont les différents points entrent en cohérence et se répondent, qui permet d’avancer vers de nouveaux modes de décision publique. Le rapport du Conseil d’État a toutefois proposer d’aller plus loin encore dans cette voie.

B. Les propositions formulées par le Conseil d’État dans son rapport public 2011 dessinent les traits de l’administration délibérative.

Il faut d’emblée souligner que le Conseil d’État n’a pas cherché à porter atteinte à la démocratie représentative, à conférer à l’administration un pouvoir qui relève d’organes délibérants, ni à faire des seuls citoyens intéressés le fondement ultime de toute prise de décision. Partant de l’idée selon laquelle la clarté et la loyauté de la procédure et du débat renforcent la légitimité de la décision, il estime cependant que l’administration gagnerait à mieux « prendre en compte l’objectif de dialogue interactif, maîtrisé et transparent dans ses processus d’action et de gestion »[51]. Il faut dès lors favoriser un tel dialogue, mais également en fixer les règles du jeu. Le Conseil d’État a ainsi proposé d’introduire un corps de principes directeurs dans une loi-code (1), afin d’encourager et de sécuriser les consultations ouvertes conduites très en amont de la décision (2).

1. L’idée d’un code de l’administration, un temps envisagée, a été abandonnée pour des raisons d’opportunité[52] qui pourraient un jour être reconsidérées. Le Conseil d’État a dès lors proposé l’adoption d’une loi-code clairement identifiée par les citoyens, qui contiendrait les principes directeurs de la prise de décision publique, lorsque le public y est associé dans le cadre de consultations ouvertes. Une telle loi serait un vecteur optimal pour introduire de nouvelles pratiques complétant celles déjà existantes, ainsi que pour prévenir les dérives qui résulteraient inévitablement de l’absence totale d’encadrement.

Les principes directeurs recommandés par le Conseil d’État sont au nombre de six[53]. Ils visent à donner la possibilité aux citoyens et groupements de s’exprimer de manière effective, c’est-à-dire en garantissant l’accessibilité des informations nécessaires (1), en assurant le dépôt des observations (2) et en donnant un délai raisonnable pour s’exprimer (3). L’impartialité et la loyauté de la concertation doivent également être garanties par le recours, chaque fois que c’est nécessaire, à un tiers garant (4) ainsi qu’en assurant un équilibre de représentativité, notamment par la participation d’organismes minoritaires (5). Enfin, le respect du « processus itératif et progressif qui caractérise toute démarche délibérative »[54] impose à l’administration de donner des informations sur les suites projetées et ce, dans un délai proportionné à l’importance de la réforme (6). La loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement a ainsi expressément pris en compte ce dernier impératif[55].

2. L’objectif poursuivi par le Conseil d’État est de permettre un rééquilibrage de la phase préalable à l’édiction de la décision ; plutôt que de nombreuses consultations formelles, caractéristiques de l’administration classique, l’administrative délibérative passe par des consultations plus larges et ouvertes, prenant place très en amont des projets. En aval, il serait dès lors possible d’alléger les procédures de consultation, qui ne seraient maintenues que si elles répondent à une utilité fonctionnelle ou institutionnelle avérée. C’est bien un nouvel équilibre qu’il s’agit de promouvoir ; la procédure de concertation, plus souple et plus ouverte, menée plus en amont se substituerait à la procédure aval traditionnelle qui ressemble trop, à la fois, à une course d’obstacles procédurale et à une chambre d’enregistrement sans réelle prise, ni influence sur la décision.

Je souhaite, à ce stade, insister sur deux points. Le rôle d’un tiers garant peut être essentiel dans le nouvel équilibre recherché. Dès lors que les enjeux en cause sont importants, il est en effet apparu au Conseil d’État qu’un tiers impartial et compétent devrait jouer le rôle de modérateur de la discussion et de garant de son bon déroulement. Il pourrait, comme cela est suggéré dans le rapport, être confié à des magistrats ou à des autorités administratives indépendantes. La Commission nationale du débat public (CNDP), ou ses commissions particulières, peuvent déjà jouer ce rôle. Je note en outre que depuis la loi du 12 juillet 2010 déjà mentionnée, dite Grenelle II, la CNDP peut même « désigner un garant de la concertation » (article L.121-9 du code de l’environnement).

Enfin, toutes les évolutions que je viens d’évoquer doivent être pensées au regard des avancées de la société de l’information. Le réseau internet permet des consultations ouvertes et simples. Les bonnes pratiques et les usages originaux d’Internet doivent faire l’objet d’une diffusion : ceux-ci existent tant en France qu’à l’étranger ou au sein de l’Union européenne ou encore d’organisations internationales comme l’OCDE[56]. Pierre Rosanvallon souligne une fonction majeure d’internet en démocratie, qui « réside dans son adaptation spontanée aux fonctions de vigilance, de dénonciation et d’évaluation »[57] caractéristiques de la contre-démocratie. En d’autres termes, « l’apport majeur d’internet provient peut-être surtout de sa fonction de mise à l’épreuve continue de la décision publique »[58]. Internet est toutefois un outil qui recèle aussi autant de risques que d’atouts et il est particulièrement nécessaire de bien définir les règles et les conditions d’une consultation par ce réseau. Pour sauvegarder la loyauté des consultations, un minimum de dispositions de procédure apparaissent en effet nécessaires. De même, les transformations rapides des technologies de l’information questionnent toujours plus les mécanismes de participation et de délibération. Quelles seront par exemple les conséquences du développement des réseaux sociaux dans la dynamique délibérative ? A toutes ces nouvelles questions, nous devrons être attentifs.

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Aux termes de cet exposé, il faut revenir aux données fondamentales. La démocratie représentative n’est pas un horizon dépassé, sauf à confondre démocratie politique et démocratie administrative. Toutefois, la démocratie politique ne suffit plus à assurer la légitimité des décisions administratives : à la verticalité succède l’horizontalité, à l’exercice unilatéral de l’autorité, la discussion et la délibération. Il ne s’agit pas d’ébranler, de renverser ou de remettre en cause radicalement des processus de décision qui, dans les faits, n’existent déjà plus tels qu’ils sont décrits par la loi, le règlement et les ouvrages de droit qui en rendent compte. Il s’agit plutôt de faire évoluer des dispositifs épars qui ont une assise juridique insuffisamment assurée, de les réguler le cas échéant, de les étendre aussi, tout en remédiant parallèlement aux infirmités et aux limites de l’administration consultative.

Au niveau étatique, et peut-être plus encore au niveau européen, les travaux auxquels nous sommes de fait conviés participent, aux côtés de ceux de philosophes, sociologues, économistes[59], d’une démarche plus générale de construction d’un espace public commun qui soit le lieu de délibérations argumentées, de pratiques sociales apaisées et donc de promotion concrète des valeurs démocratiques.

Le rapport du Conseil d’État a fait preuve sur la démocratisation de la prise de décision publique d’optimisme, mais pas de candeur ou de naïveté. Il faut en effet se méfier de l’angélisme délibératif, tout comme il faut se garder de négliger la nécessaire et bénéfique évolution que doit apporter l’administration délibérative. Les réflexions entamées dans ce rapport en appellent donc nécessairement d’autres, comme celles que vous avez engagées aujourd’hui dans le cadre de ce colloque auquel je vous remercie de m’avoir convié.

[1] Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[2]Conseil d’Etat, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, Paris, La documentation française, 2011, ci-après Rapport.

[3]Balzac narre par exemple le plan d’un employé qui veut simplifier la machine administrative en utilisant au mieux les mêmes forces mais qui est mis en échec par le jeu d’intérêts personnels combinés(Les employés, Gallimard, 2009). La représentation de l’administration que donne Zola dans La curée ou encore le succès public de Courteline avec Messieurs les ronds-de-cuir montrent que l’image d’une administration complexe, autoritaire et dont l’action serait dictée par des intérêts particuliers puise ses racines au-delà d’une simple analyse juridique (E. Zola, La curée, Gallimard, 1999 ; G. Courteline, Messieurs les ronds-de-cuir, Flammarion, 1893, disponible sur http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5445876h).

[4]Ainsi, la notion d’exécution des lois enfermait toute entière la notion d’administration et, dès lors, « pour les libéraux du 19ème siècle, héritiers de la pensée de 1789, l’administration n’avait pas de contenu intrinsèque », voir J. Rivero, « A propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administration », in Mélanges offerts à René Savatier, Paris, Dalloz, 1965, p. 825.

[5]Qui est une « règle fondamentale du droit public » (CE, 2 juillet 1982, Huglo et autres, n° 25288, Rec. p. 257).

[6]J. Chevallier, Sciences administratives, Paris, PUF, Thémis, 2007, p. 305-347.

[7]Pour un aperçu des débats académiques sur le sujet voir G.°Majone, « Europe’s “Democratic Deficit”: The Question of Standards », European Law Journal, 1998, n°4, p. 5 ; L.°Siedentop, Democracy in Europe, Penguin Press, 2000 ; A. Moravcsik, « In Defense of the “Democratic Deficit”: Reassessing Legitimacy in the European Union », Journal of Common Market Studies, 2002, n°4, p. 603.

[8]A. Heilbronner, R. Drago, « L’administration consultative en France », Revue internationale des sciences administratives, 1959, n° 1, p. 57. Le Roi, on le sait, exerçait le gouvernement par conseil. Le système de la polysynodie mis en place en 1715 en est un exemple éclairant. Ainsi que l’a montré Yves Weber dans sa thèse, le système consultatif fut remis en cause par la Révolution, particulièrement en ce qui concerne la représentation des intérêts professionnels (Y.°Weber, L’administration consultative, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit public, 1968, p. 9-11). L’Empire donnera en revanche la part belle à l’administration consultative – le Conseil d’Etat en est bien sûr un exemple qui illustre d’ailleurs jusqu’à nos jours la permanence de la fonction consultative.

[9]Voir infra.

[10]Voir ainsi le site de l’Union européenne consacrée à la participation des citoyens par le biais de consultations publiques - http://europa.eu/take-part/index_fr.htm.

[11]J.-M.  Sauvé, « Le juge administratif, la démocratie et l’Union européenne », RMCUE, 2010, n° 540, p. 413.

[12]Règlement (CE) n° 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2006 concernant l'enregistrement, l'évaluation et l'autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH).

[13]Voir notamment Lindgren K.-O., Persson T., « The Structure of Conflict over EU Chemicals Policy », European Union Politics, 2008, n° 1, p. 31.

[14]M. Wallström, « We have the legislation – now it’s time to make it work », SIN Reporter, 2009, n° 2, p. 2.

[15]Voir par exemple la note publiée par Marcel Waline sous CE, 16 novembre 1928, Foucher (Notes d’arrêts, Paris, Dalloz, t. 1, p. 538-539).

[16]Ibid., p. 539.

[17]Voir sur ce point l’analyse du président Labetoulle dans « Le vice de procédure, parent pauvre de l’évolution du pouvoir d’appréciation du juge de l’annulation », in Terres du droit. Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, Paris, Dalloz, 2009, p. 479-488.

[18]L. Blondiaux, Y. Sintomer, « L’impératif délibératif », Politix, 2002, n° 57, p. 17-35.

[19]C. Blatrix, « Devoir débattre. Les effets de l’institutionnalisation de la participation sur les formes de l’action collective », Politix, 2002, n° 57, p. 79-102.

[20]Voir notamment J. Habermas, Droit et démocratie. Entre faits et normes, Paris, Gallimard, 1997 ; B. Manin, « Volonté générale ou délibération ? Esquisse d’une théorie de la délibération politique », Le Débat, 1985, n° 1, p. 72-94.

[21]B. Manin, « L’idée de démocratie délibérative dans la science politique contemporaine. Introduction, généalogie et éléments critiques », Politix, 2002, n° 57, p. 38.

[22]Rapport, p. 95.

[23]J. Schwarze, Droit administratif européen, Bruxelles, Bruylant, 2009, 2^ème éd, p. 1233 et s.

[24]Bundesverfassungsgericht, 20 décembre 1979, arrêt dit Mülheim-Kärlich, BVerfG E 53, 30 ; traduit par J. Schwarze, op. cit., p. 1237.

[25]CE, sect., 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, n° 69751, Rec. p. 133 ; CE, 26 octobre 1945, Aramu, n° 77726, Rec. p. 213.

[26]Il conviendrait également, en droit de l’Union, d’ajouter le principe de bonne administration ; voir L. Azoulai, « Le principe de bonne administration », in J.-B. Auby, J. Dutheil de la Rochère (dir.), Droit administratif européen, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 493.

[27]Sur l’histoire de l’émergence et la consécration de ce principe, voir P. Craig, EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, p. 349-360 ; A. Vidal-Naquet, « La transparence », in J.-B. Auby (dir.), L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, Paris, Dalloz, 2010, p. 640 ; L. Coudray, « La transparence et l’accès aux documents administratifs », in J.-B. Auby, J. Dutheil de la Rochère (dir.), op. cit., p. 519. La déclaration n° 17 du Traité de Maastricht traite du lien entre transparence et démocratie. Elle constitue la base sur laquelle a été adoptée la Déclaration interinstitutionnelle du 25 octobre 1993 sur la démocratie, la transparence et la subsidiarité.

[28]Règlement n° 1049/2001 du 30 mai 2001 relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission. Sur les liens entre principes de transparence et démocratie, voir en particulier A. Vidal-Naquet, op. cit., sp. p. 641-644.

[29]Article 255.

[30]Sur ce point, voir A. Vidal-Naquet, op. cit.

[31]B. Lasserre, N. Lenoir et B. Stirn, La transparence administrative, Paris, PUF, 1987 ; Conseil d’Etat, La transparence administrative, Rapport public 1995, Paris, La documentation française.

[32]Huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 « Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ». Ainsi que l’a précisé le Conseil constitutionnel, ce droit s’applique également aux fonctionnaires (décision n° 77-83 DC du 20 juillet 1977 à propos de la loi modifiant l'article 4 de la loi de finances rectificative pour 1961).

[33]« Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ».

[34]Qui modifie la directive du Conseil du 27 juin 1985 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement.

[35]Et ce plus particulièrement depuis la loi n° 83-630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l’environnement.

[36]Voir plus particulièrement Conseil constitutionnel, décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008 et CE, ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, n° 297931, Rec. p. 322.

[37]Commentaire de la décision n° 2011-183/184 QPC du 14 octobre 2011 aux Cahiers.

[38]Décision n° 2011-183/184 QPC du 14 octobre 2011 ; AJDA, 2012, p. 260, note B. Delaunay.

[39]Article issu de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social et codifié par l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative à la partie législative du code du travail, ratifiée par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008.

[40]Rapport, p. 101.

[41]Sur le champ d’application du dispositif, voir Conseil d’Etat, Rapport public 2009, Paris, La documentation française, p. 161-163.

[42]Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

[43]Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.

[44]Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie.

[45]Ou à l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale.

[46]Outre l’article 16 de la loi du 17 mai 2011 (voir note suivante), le nouvel article L.120-1 du code de l’environnement, issu de l’adoption de la loi dite Grenelle II du 12 juillet 2010, qui précise les modalités de la participation en matière environnementale, ouvre un champ très vaste aux consultations électroniques.

[47]L’article 16 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, issue d’une proposition de la loi du président Warsmann, dispose que lorsqu’une autorité administrative est tenue de procéder à la consultation d’une commission administrative, elle peut, sous réserve d’exceptions fixées par la loi, décider d’organiser une consultation ouverte, sur Internet, qui se substitue à la consultation initiale. Cette réforme est mise en œuvre par le décret n° 2011-1832 du 8 décembre 2011 relatif aux consultations ouvertes sur l’internet.

[48]Cela est en particulier le cas en matière d’urbanisme. Voir par exemple les articles L.300-2 et L.600-1 du code de l’urbanisme. Aux termes de ce dernier article, et sauf vice de forme substantiel (absence de mise à disposition du public, méconnaissance substantielle des règles de l’enquête publique, absence du rapport de présentation ou des documents graphiques) « l’illégalité pour vice de forme ou de procédure d'un schéma directeur, d'un schéma de cohérence territoriale, d'un plan d'occupation des sols, d'un plan local d'urbanisme, d'une carte communale ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu ne peut être invoquée par voie d'exception, après l'expiration d'un délai de six mois à compter de la prise d'effet du document en cause ».

[49]Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.

[50]CE, ass., 23 décembre 2011, Danthony, n° 335033, à paraître au Recueil. Pour une application dans le sens contraire de l’arrêt Danthony, voir CE, 17 février 2012, Société Chiesi SA, n° 332509, à paraître au Recueil.

[51]Rapport, p. 91.

[52]La Commission supérieure de codification l’a jugée, dans son rapport 2006, « artificielle », car les textes importants (loi sur la communication des documents administratifs ou loi sur l’informatique et les libertés par exemple) ont une unité propre (Dix-septième rapport annuel (2006), Paris, La documentation française, 2006, p. 17-18).

[53]Rapport, p. 87-89.

[54]Rapport, p. 123.

[55]Articles L.121-13 et L.121-13-1 du code de l’environnement.

[56]Sur ces points, voir H. Belrhali-Bernard, « La pratiques des consultations sur internet par l’administration », Revue française d’administration publique, 2011, n° 137-138.

[57]P. Rosanvallon, La contre-démocratie. La politique à l’âge de la défiance, Paris, Seuil, 2006, p. 75.

[58]Rapport, p. 122.

[59]Voir par exemple J. Habermas, « Pourquoi l’Europe a-t-elle besoin d’un cadre constitutionnel ? », Cahiers de l’Urmis, juin 2001, n° 7 ; D. Schnapper, « L’Histoire, le temps et la démocratie », Cahiers de l’Urmis, juin 2001, n° 7.