Londres, Inner Temple, samedi 19 juin 2010
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Exposé de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État [1]
Londres, Inner Temple
samedi 19 juin 2010
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Laissez-moi tout d’abord vous dire à quel point je suis heureux et honoré d’avoir l’occasion de m’adresser à une assemblée si éminente. Je vois à cela au moins deux bonnes raisons.
La première raison est que ma participation à votre colloque est une façon de rendre hommage à la coopération très fructueuse qui s’est développée depuis plusieurs années entre les juristes britanniques et français en général, et entre les plus hauts magistrats de Grande-Bretagne et le Conseil d’État. Le monde globalisé qui est le nôtre rend particulièrement nécessaire un dialogue enrichissant entre le modèle de Common law et le modèle de droit civil. S’agissant de notre continent, la portée grandissante du droit européen rend ce partage d’expérience, à mon sens, d’autant plus nécessaire, jour après jour.
La seconde raison procède du calendrier, et plus précisément d’un évènement important qui est célébré le 18 juin, et qui a été mentionné hier. Chers amis britanniques, je vais peut être vous décevoir, mais permettez-moi de ne pas évoquer l’anniversaire de la bataille de Waterloo le 18 juin 1815… Nous vous sommes très reconnaissants de ne plus obliger vos visiteurs venant de France par l’Eurostar à passer par la Gare de Waterloo pour arriver à Londres.
Lors de l’ouverture de cette rencontre hier soir, Lord Justice Aikens a rappelé le 70ème anniversaire de l’Appel du 18 juin sur la BBC par lequel le Général de Gaulle jeta les bases de la Résistance après la défaite militaire de la France en mai et juin 1940. Être à Londres ce 18 juin 2010 est, du point de vue d’un Français, une expérience pleine de sens. De Gaulle était à cette époque un homme très isolé, mais son appel alluma une étincelle d’espoir dans l’obscurité du désastre. A court terme, il n’empêcha pas les autorités de Vichy de mettre en place un régime qui était à 180 degrés de la démocratie et qui violait les droits de l’Homme les plus élémentaires. Cependant, à partir de ce moment et sans discontinuer, les gens ont progressivement ouvert les yeux et se rassemblèrent afin d’aider de Gaulle à rétablir à la fin de la guerre un régime respectant les principes démocratiques.
Cela, bien sûr, nous conduit à notre sujet. Je suis particulièrement heureux d’être en mesure de partager avec vous quelques réflexions à l’occasion de cette table ronde. Lorsque je me suis interrogé sur l’approche à retenir pour cet exposé, j’ai pensé qu’il pourrait être intéressant de décrire brièvement comment les juges français en charge du contentieux administratif ont aidé à promouvoir la démocratie et l’État de droit. Avec cela à l’esprit, je me concentrerai surtout sur ce qui a été fait au Conseil d’État.
Je peux imaginer que certains d’entre vous puissent éprouver des difficultés à saisir la vraie nature du Conseil d’État. L’institution que j’ai l’honneur de présider a peu d’équivalent de ce côté-ci de la Manche. Laissez-moi juste rappeler que la France, comme la plupart des pays d’Europe continentale, a un système juridictionnel dual. Les juridictions civiles et pénales sont distinctes des juridictions administratives. Au sommet du réseau des 50 tribunaux et cours d’appel administratifs se trouve le Conseil d’État. Le Conseil d’État sert à la fois de conseiller juridique de l’exécutif – et aussi du Parlement dans certains cas – et de cour suprême dans le domaine du contentieux administratif. Gardez à l’esprit que nous exerçons ces deux missions tout en respectant une séparation stricte entre elles : autrement dit, pour éviter toute forme de conflit d’intérêts, un membre qui a contribué à donner un avis sur un projet de décret par exemple, ne pourra jamais siéger au contentieux, si cet acte est contesté devant le Conseil d’État statuant en tant que juge. En fait, dans notre système, le Conseil d’État est pour ainsi dire à la fois un acteur essentiel de l’État de droit et une tour de contrôle efficace d’où l’on peut évaluer la régulation de notre système démocratique.
L’évolution de notre système en ce qui concerne le rôle des juges dans la régulation du processus démocratique est intéressante, et je voudrais la résumer pour vous.
Le rôle des juges a beaucoup changé depuis la Révolution française. D’importants principes juridiques ont été établis pendant cette Révolution, et ces principes ont été influencés par les idées développées par divers auteurs, notamment Jean-Jacques Rousseau dans son Contrat social publié en 1762. Ces idées trouvèrent leur écho dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Cette référence constitutionnelle fondamentale est fondée sur la notion de souveraineté populaire. Elle signifie que la liberté se révèle dans le consentement des citoyens à être liés par les règles que ceux-ci, agissant en tant que souverain, se sont données à eux-mêmes. Le système de Rousseau est fondé sur le concept de volonté générale. En tant que partie d’un corps collectif, le citoyen constitue une fraction de la volonté générale, laquelle exprime elle-même la souveraineté populaire. La souveraineté populaire définit ainsi ce qui est bon pour la société dans son ensemble, et l’individu doit y souscrire. Comme Rousseau l’écrivait : « Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale ; et nous recevons en corps chaque membre comme partie indivisible du tout ».
La question est de savoir dans quelle mesure le contrôle de constitutionnalité s’accorde avec cela. Pour tenter de répondre à cette question, je me limiterai aux pays qui ont une Constitution écrite, la situation britannique étant très particulière à cet égard.
En fait, deux approches différentes ont vu le jour. Considérons d’abord les Etats-Unis, puis la France.
A un stade très précoce de son histoire, en 1803, la Cour suprême des États-Unis ouvrit la voie au contrôle de constitutionnalité avec sa décision Marbury vs Madison en 1803. Le résultat fut que, depuis lors, tout juge aux États-Unis a le pouvoir de juger si une loi votée par le Congrès est ou non constitutionnelle. Les juges américains occupent donc depuis plus de deux cents ans une position-clé dans la régulation du système démocratique, leur permettant d’aller même jusqu’à refuser d’appliquer une loi votée par le Parlement au motif qu’elle porte atteinte à la Constitution.
La mise en œuvre d’un semblable contrôle a été, et est restée pendant de longues années, impensable en France simplement parce que les juges avaient une idée très différente de leur mission constitutionnelle. Le Conseil d’État, de même que la Cour de cassation, ont jugé respectivement et à plusieurs reprises que ni le juge administratif, ni le juge civil ne pouvait critiquer la conformité de la Constitution d’une loi votée par le Parlement. D’aucuns pourraient lire derrière ce refus le principe traditionnel selon lequel le souverain, c'est-à-dire le peuple, « ne peut mal faire », de même qu’il était dit il y a longtemps en France que le roi ne pouvait mal faire.
Le résultat fut que le rôle essentiel des juges a très longtemps consisté à identifier quelle loi devait être appliquée à un cas déterminé, et aussi de donner la bonne interprétation de cette loi. En réalité, cela donna une assez grande marge de manœuvre tant aux juges civils qu’aux juges administratifs. Traditionnellement, le Parlement français ne définissait par la loi que certains principes fondamentaux ; il ne rentrait pas dans trop de détails et en laissait le soin à la jurisprudence.
Cela est particulièrement vrai s’agissant de la responsabilité civile. Le Code civil de 1804 (que vous appelez code Napoléon) ne comprend que quelques articles qui définissent des principes fondamentaux : le développement du « droit de la responsabilité civile » fut laissé à la Cour de cassation et à sa jurisprudence.
Cela est encore plus vrai en ce qui concerne le droit administratif. Pendant longtemps, très peu de lois furent adoptées en ce domaine, et l’on pouvait dire que le droit administratif français était principalement construit sur la base de la jurisprudence du Conseil d’État.
Par conséquent, les juges n’étaient pas dépouillés de tout rôle s’agissant de la régulation du système démocratique : par leur jurisprudence, ils donnaient l’interprétation appropriée des lois et, dans beaucoup d’affaires, ils ont comblé les vides juridiques existants lorsque la loi n’avait pas spécifié quelle disposition devait s’appliquer. Cependant, ils ne pouvaient aller jusqu’à opérer un contrôle de constitutionnalité des lois, et ne pouvaient non plus aller contre la volonté explicite du Parlement, telle que la loi l’exprimait. Cela était regardé, même par les universitaires les plus reconnus, comme inhérent à notre tradition républicaine.
Les choses commencèrent à changer après la Seconde guerre mondiale. Au sortir du régime de Vichy et à la suite de la crise que le modèle parlementaire français traversa, les juges changèrent progressivement de position : une loi votée par le Parlement pouvait violer les Droits de l’Homme. Cette crise devint de plus en plus aiguë pendant la Quatrième République, entre 1946 et 1958, et une idée assez nouvelle émergea au sein de la société française dans son ensemble. Cette idée était que le pouvoir illimité des lois devait être limité d’une façon ou d’une autre, lorsqu’il menaçait les droits et libertés fondamentaux. Peu après 1945, le Conseil d’État rendit ainsi deux arrêts majeurs dans des affaires où le droit à un recours avait tout simplement été aboli par la loi. Dans ces affaires, ce qui était en jeu était clairement l’une des garanties fondamentales d’un système démocratique.
Dans l’affaire d’Aillières de 1947, le Parlement avait voté une loi qui excluait que certains jugements puissent faire l’objet d’un recours : le Conseil d’État décida que, malgré la formulation de la loi, le requérant ne pouvait pas être privé de son droit de se pourvoir en cassation.
Trois ans plus tard, dans l’affaire Dame Lamotte de 1950, nous avons eu à juger une affaire dans laquelle la loi avait exclu toute possibilité de recours contre un acte administratif. Le Conseil d’État interpréta cette loi comme n’excluant pas le droit de présenter un recours pour excès de pouvoir, qui peut conduire le juge administratif à annuler tout acte administratif illégal.
Ainsi, nous pouvons voir que dans ces deux affaires, le Conseil d’État a délibérément mis de côté une disposition explicite de la loi, car celle-ci était considérée comme attentatoire aux droits fondamentaux du citoyen dans une société démocratique. Le juge changeait clairement d’approche s’agissant de la régulation du système démocratique.
Les choses ont changé plus encore avec la Constitution de la Cinquième République en 1958. Cette Constitution comprend deux dispositions qui, sinon immédiatement, du moins sur le long terme, ont profondément changé la nature et le niveau du contrôle exercé par les juges sur les lois.
D’une part, et pour la première fois dans l’histoire de France, la Constitution a introduit un système de contrôle de constitutionnalité très particulier. Contrôler la constitutionnalité des lois devenait possible mais sous plusieurs conditions :
- Le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois n’était pas donné au juge ordinaire, mais à un organe spécial, le Conseil Constitutionnel.
- Le pouvoir de déférer une loi à ce Conseil n’était pas reconnu à tout citoyen mais à des autorités publiques, telles que le Président de la République, le Premier ministre, les présidents de l’Assemblée Nationale et du Sénat et, plus tard, à 60 députés ou 60 sénateurs.
- Le contrôle de constitutionnalité ne pouvait être effectué qu’à un seul moment, après que la loi fut adoptée par le Parlement mais avant que celle-ci ne fût promulguée. Après cela, aucun contrôle de constitutionnalité n’était plus possible.
La même Constitution comporte une disposition (Article 55) selon laquelle, sous certaines conditions, les engagements internationaux ont une autorité supérieure à celle des lois. La France avait signé le traité de Rome un an auparavant et une réponse devait être apportée à la question de la mise en œuvre du droit européen dans l’ordre juridique national.
Ces deux innovations constitutionnelles ne furent que le point de départ d’une impulsion qui a progressivement donné naissance à un système dans lequel les juges jouent un rôle bien plus actif dans la régulation du système démocratique.
S’agissant des traités (et du droit dérivé de l’Union européenne), ce nouveau cadre constitutionnel nous a conduits, au bout de quelques années, à la situation dans laquelle tout juge dans toute juridiction et à tout niveau peut vérifier la compatibilité d’une loi avec un traité dont la France est une partie contractante. Cela est particulièrement important, dès lors que les stipulations des traités doivent être interprétées au regard de la jurisprudence des cours internationales, telles que la Cour de Justice de l’Union Européenne ou la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Finalement, le Parlement a ainsi bien moins de marge de manœuvre. Quoi que le Parlement vote, la loi peut être abrogée lorsqu’elle n’est pas compatible avec les traités auxquels la France est partie. La limitation de la souveraineté du Parlement, selon l’interprétation que les juridictions donnent des dispositions conventionnelles, est devenue très efficace. Gardez à l’esprit que cette évolution a été bien acceptée par les universitaires français et par nos professions juridiques dans leur ensemble. Les avocats se sont trouvés particulièrement satisfaits de cette situation qui leur ouvre de nouvelles perspectives lorsqu’ils doivent présenter une requête. Cela est devenu particulièrement évident lorsque l’accès à la Cour Européenne des Droits de l’Homme fut ouvert à tous les citoyens en France en 1981. Même si l’opinion publique en France n’est en général pas très au fait des débats juridiques, très peu de gens dans le pays ont exprimé une quelconque inquiétude à ce sujet.
Un autre changement s’agissant du contrôle de constitutionnalité a conduit à des conséquences similaires. Le Conseil Constitutionnel a connu une évolution qui l’a rapproché d’une Cour constitutionnelle dans l’acception traditionnelle du terme. De plus en plus d’affaires ont été portées devant le Conseil Constitutionnel, lequel a construit une jurisprudence ambitieuse dans le domaine de la protection des droits et des libertés des citoyens. Le Conseil a résumé la nouvelle approche du rapport du juge à la loi dans sa décision de 1985 Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie en jugeant que « la loi votée… (par le Parlement) n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution » (Cons. Const. 23 août 1985 n°85-197 DC §27).
Cette affirmation souligne que le concept original de la souveraineté du Parlement lorsque celui-ci vote les lois trouve une limite : il est soumis au contrôle de constitutionnalité par le juge constitutionnel.
Une étape majeure a été récemment franchie dans notre système de contrôle de constitutionnalité. Ce changement a eu lieu en 2008 et il est entré en vigueur cette année, le 1er mars. Avant cette réforme, comme je l’ai expliqué, il était impossible de contester la constitutionnalité d’une loi déjà entrée en vigueur. Désormais, un droit nouveau est reconnu à tous les citoyens. La possibilité de présenter, à propos d’une loi applicable à un litige porté devant n’importe quelle juridiction, une question préjudicielle prioritaire de constitutionnalité permet à toute personne de soutenir que la disposition qui lui est opposée est incompatible avec les droits et libertés que la Constitution garantit. Dès lors que les conditions de recevabilité sont remplies, le Conseil Constitutionnel, à qui la requête a été transmise par le Conseil d’État ou la Cour de cassation, rend sa décision et, si nécessaire, abroge la disposition législative contestée.
Ce nouveau système induit une différence majeure en ce que désormais :
1) tout citoyen a accès au juge constitutionnel, le Conseil d’État ou la Cour de cassation jouant le rôle de filtres ;
2) toute loi peut être soumise au contrôle de constitutionnalité, même si elle est en vigueur depuis des années. Sur notre planète constitutionnelle, il n’y a ainsi dorénavant plus de face cachée de la Lune.
Il y a quelques dizaines d’années, ce modèle de contrôle de constitutionnalité aurait été considéré comme une brèche dans notre tradition juridique républicaine. Paradoxalement, l’article relatif au contrôle de constitutionnalité des lois a probablement été celui qui a été le plus facilement adopté durant la procédure de la révision constitutionnelle de 2008. Cela montre que, lorsqu’il a été proposé, il a semblé très naturel aussi bien au législateur qu’aux médias, alors même qu’il s’agissait d’un changement majeur dans notre système de séparation des pouvoirs, tel qu’il avait été conçu sur la base des principes établis lors de la Révolution française, lorsque le modèle démocratique français est né. J’espère que ce bref résumé vous permet de mieux comprendre la nature réelle du rôle qui a été et qui est maintenant exercé par les juges français dans la régulation du système démocratique. Cette « révolution copernicienne » juridique n’a pas soulevé d’opposition véritable de l’opinion.
Pour conclure, je voudrais dire que je ne suis pas très sûr que cette absence d’opposition vis-à-vis du nouveau rôle joué par les juges dans le système de régulation démocratique restera tel qu’il est. J’ai le sentiment que ses conséquences ont été sous-estimées. Il faut souligner en effet que certaines personnes, au sein de la société française, veulent que le Parlement adopte des dispositions législatives limitant l’exercice de certains droits ou certaines libertés. C’est le cas, par exemple, en matière d’immigration ou encore de la possibilité pour la police de maintenir des personnes en garde à vue ou même, et cela peut-être vous surprendra, du droit de quelques centaines de femmes musulmanes de porter le voile islamique intégral.
Beaucoup de gens et certains dirigeants politiques proposent des mesures radicales qui pourraient être censurées par les juridictions, non parce que les juges ne seraient pas d’accord sur leur substance, mais parce qu’ils doivent appliquer des normes constitutionnelles ou conventionnelles qui font obstacle à ce que le Parlement vote de telles dispositions.
Autrement dit, mon sentiment est que le nouveau pouvoir conféré aux juges pourrait le conduire à des incompréhensions entre les juges, d’une part, et les représentants du peuple et l’opinion publique, d’autre part. Certains pourraient objecter que les juges ont tendance à bloquer la libre expression de la démocratie. Au même moment, il semblerait difficile de revenir en arrière dans une société moderne et démocratique sur les nouveaux pouvoirs confiés aux juges. Deux conclusions peuvent être tirées à ce stade :
1) Les juges devraient s’appliquer une forme de retenue ou de « déférence judiciaire », de la nature de celle que pratiquent les juges des pays de Common law, dans l’exercice de leurs nouveaux pouvoirs.
2) Bien que les questions juridiques soient complexes, les juges devraient s’efforcer d’expliquer leurs décisions aussi clairement que possible, en utilisant un vocabulaire pertinent et en communiquant d’une façon qui soit en phase avec les exigences qu’impose notre société de l’information. Notre mission est extrêmement difficile et délicate, notamment lorsque deux droits fondamentaux sont en jeu et s’opposent l’un à l’autre, ou lorsqu’existe un risque majeur de rupture entre le souverain – c’est-à-dire le peuple – et les juges. Sachons l’exercer avec sagesse.
Je vous remercie de votre attention.
[1] Texte traduit en français par Thomas Véron, élève à l’Institut d’études politiques de Paris, stagiaire à la section du rapport et des études (délégation aux relations internationales).