L’évolution de l’office du juge, regards sur la dernière décennie

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Colloque de Toulouse pour le 60^ème  anniversaire des tribunaux administratifs

L’évolution de l’office du juge, regards sur la dernière décennie

par Bernard Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d’État

Durant la dernière décennie, l’office du juge administratif, tout en conservant ses caractéristiques fondamentales, a continué d’évoluer. Garant de l’équilibre entre les droits des citoyens et les prérogatives de la puissance publique, le juge administratif demeure un juge qui tient sa force de sa connaissance de l’administration, des instruments de contrôle que sa jurisprudence a forgés, de l’autorité que l’histoire a progressivement consacrée. De fortes évolutions de son office se sont néanmoins affirmées et consolidées aux cours des dix dernières années. Elles se manifestent autour de trois axes principaux : le procès administratif, la créativité jurisprudentielle, la place du juge administratif dans l’espace européen.

I/ Le procès administratif

D’importantes étapes avaient été précédemment franchies : création des cours administratives d’appel en 1987, reconnaissance en 1995 d’un pouvoir d’injonction, introduction en 2000 des procédures de référé. Mais le renouveau du procès administratif s’est poursuivi, autour des deux axes de rapidité, d’une part,  et d’équité et  de loyauté, d’autre part.

A/ Un procès plus rapide

La forte réduction des délais de jugement, en dépit de l’accroissement continu du nombre de requêtes enregistrées,  est sans doute l’un des acquis majeur de la dernière décennie.

En 2012, les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et le Conseil d’État ont tous jugé plus d’affaires qu’ils n’en ont reçu. A chacun des échelons, le stock d’affaires en instance est inférieur, et même nettement inférieur pour les tribunaux administratifs et pour le Conseil d’État, à la capacité annuelle de jugement. Les délais prévisibles moyens s’établissent ainsi au début de 2013 à 9 mois et 28 jours dans les tribunaux administratifs, 11 mois et 11 jours dans les cours administratives d’appel et 8 mois en 26 jours au Conseil d’État[1].

Les inégalités géographiques se sont dans le même temps fortement réduites, avec en particulier de spectaculaires améliorations dans le midi méditerranéen et en Ile-de-France, à la suite de la création des tribunaux administratifs de Nîmes, Toulon et Montreuil.

Dans les stocks d’affaires en instance, la part des dossiers de plus de deux ans s’est considérablement réduite. : ils ne représentent plus que 13% des affaires devant les tribunaux administratifs, moins de 5% devant les cours, 6% devant le Conseil d’État.

Ces progrès s’expliquent par des moyens supplémentaires, nouvelles juridictions, accroissement des effectifs, renforcement des équipes d’aide à la décision. Ils  sont dus aussi à une meilleure utilisation des moyens informatiques et à la simplification des procédures.  Mais ils n’auraient pas été possibles sans le fort investissement dont ont fait preuve les magistrats et les agents de greffe.

Des aménagements de la  procédure permettent de continuer dans cette voie. Ainsi le décret du 22 février 2010 vise à rendre le déroulement de l’instance plus prévisible et à renforcer l’efficacité des procédures de clôture tandis que la loi du 17 mai 2011 a ouvert a possibilité de dispense des conclusions du rapporteur public. 

Apparus en 2000, les référés ont conquis toute leur place dans la procédure administrative contentieuse au cours des dix dernières années. Ils ont modifié en profondeur les rapports du juge avec l’administration et avec les parties et accru tant l’efficacité que la crédibilité du juge administratif.

La généralisation enfin, en 2013, des téléprocédures, avec le déploiement dans toutes les juridictions de l’application Télérecours, contribue pour l’avenir à la modernité et à l’efficacité des moyens du juge administratif. Elle est aussi un élément de loyauté du procès.

B/ Un procès équitable et loyal

Davantage d’oralité contribue,  grâce à une meilleure  écoute des parties, à  renforcer le contradictoire et à améliorer la qualité de la justice. En référé, l’instruction se poursuite à l’audience. Dans les contentieux de fond, les audiences d’instruction, également appelées enquêtes à la barre, se développent, en particulier pour les contentieux complexes à forts enjeux économiques. A l’audience, la reprise de parole après les conclusions complète d’autant plus utilement les échanges que les parties ont été informées au préalable du sens des conclusions, dans les conditions précisées par la décision du Conseil d’État du 21 juin 2013, communauté d’agglomération du pays de Martigues.

Au-delà de la communication des moyens d’ordre public, de nombreux pouvoirs du juge ne peuvent plus désormais s’exercer sans que les parties aient pu  en être informées, comme la substitution de base légale ou la modulation dans le temps des effets des annulations. De manière générale, le procès administratif se conforme à l’idée que   le débat contentieux doit être « sans pièges et sans surprise » pour les parties[2]. Particulièrement caractéristique à cet égard est la décision du Conseil d’État du 19 avril  2013, Chambre de commerce et d’industrie d’Angoulême, selon laquelle  le juge doit informer les parties, par une réouverture de l’instruction ou une décision avant-dire droit,  lorsqu’il envisage de régler le litige sur un terrain dont il n’avait pas jusqu’alors été débattu.

II/ La créativité jurisprudentielle.

Il suffit de se reporter à la dix-neuvième et toute récente édition des Grands arrêts de la jurisprudence administrative pour mesurer la créativité de la jurisprudence au cours des dix dernières années : dix décisions  y figurent pour  la période qui va de 2004 à 2011.  Les principales évolutions concernent tant les méthodes et les pouvoirs du juge que le fond du droit.

A/ Méthodes et pouvoirs du juge

Tous les domaines de l’activité du juge, contentieux de l’excès de pouvoir, plein contentieux ont connu d’importantes évolutions. La rédaction même des décisions fait en outre l’objet de réflexions et d’améliorations.

En excès de pouvoir, la possibilité, ouverte par la décision association AC ! du 11 mai 2004,  de modulation dans le temps des effets des annulations a constitué un tournant majeur. Elle s’est prolongée par des éléments de modulation des revirements de jurisprudence qui ont des incidences  sur le droit au recours (16 juillet 2007, société Tropic travaux signalisation ; 6 juin 2008, conseil départemental de l’ordre des chirurgiens-dentistes de Paris). Le souci de mieux garantir la stabilité et la sécurité juridiques, qui inspire pour partie la jurisprudence AC !,  se  retrouve dans  les précisions et les élargissement  apportés en ce qui concerne les substitutions de base légale (3 décembre 2003, préfet de la Seine-Maritime c/ E.) et de motifs (6 février 2004, Mme H.) comme dans la redéfinition des conséquences des vices de forme  ou de procédure ont été redéfinies de manière à rechercher s’ils répondent à une garantie ou ont eu des conséquences sur le sens de la décision prise (23 décembre 2011, Danthony). Le plein contentieux s’est élargi, même en l’absence de texte, à l’ensemble des sanctions infligées aux administrés (16 février 2009, société Atom). Vendredi dernier, le rapporteur public Rémi Keller a proposé à l’assemblée du contentieux de passer à un entier contrôle de la proportionnalité des sanctions infligées aux agents publics par rapport à la faute commise.

Le cadre du contentieux contractuel a été redessiné, avec l’ouverture d’un recours devant le juge du contrat aux concurrents évincés (16 juillet 2007, société Tropic travaux signalisation) et  la possibilité donnée aux parties au contrat de contester devant ce même juge, doté de très larges pouvoirs de réformation, le contrat lui-même ou une décision qui y met fin (décisions commune de Béziers du 28 décembre 2009 et du 21 mars 2011). De nouveaux prolongements de cette redéfinition des pouvoirs du juge du contrat sont sans doute à attendre. Le régime des biens de retour, à l’issue d’une concession, a été précisé (21 décembre 2012, commune de Douai).

A la suite du rapport du groupe de travail présidé par mon collègue Philippe Martin, la réflexion sur la rédaction des décisions conduit à rechercher des modes de rédactions plus aisément lisibles sans rien sacrifier de la rigueur et de la précision du raisonnement. Des améliorations ont déjà été réalisées en ce qui concerne la présentation et la motivation des décisions. Des expérimentations en cours dans quatre des dix sous-sections de la section du contentieux permettent de tester des protocoles plus novateurs. Une évaluation de ces nouvelles rédactions sera faite à la fin de l’année pour définir les suites du processus.

B/ Le fond du droit

Parmi les sujets qui ont marqué les évolutions de la jurisprudence, la hiérarchie des normes, les droits fondamentaux, le droit public économique occupent une place particulièrement riche.

Le Conseil d’État a continué de préciser la  hiérarchie des normes, en particulier pour donner toute sa place à la Constitution, qu’il applique la Charte de l’environnement, à laquelle il reconnaît, comme à l’ensemble des dispositions du Préambule, pleine valeur constitutionnelle (3 octobre 2008, commune d’Annecy), ou qu’il mette en œuvre résolument la question prioritaire de constitutionnalité, ainsi qu’il a commencé à le faire à partir de 2010. Il a fait de la sécurité juridique un principe général du droit (24 mars 2006, société KPMG) et continue de faire vivre les principes généraux du droit, au nombre desquels il a tout récemment fait entrer l’obligation de chercher à  reclasser un agent  titulaire d’un contrat à durée déterminée dont l’emploi est confié à un fonctionnaire titulaire (25 septembre 2013, Mme S.).

La jurisprudence demeure active en matière de garantie des droits fondamentaux.

Particulièrement significative est la meilleure protection des droits des détenus. Après les arrêts de principe Hardouin et Marie du 17 février 1995, le droit au recours  a été élargi aux changements d’affectation d’une maison centrale à une maison d’arrêt, au déclassement d’emploi et au placement sous le régime des rotations de sécurité par les trois décisions du 14 décembre 2007, B., P. et P.. Ont également été jugées susceptibles de recours les décisions de mise à l’isolement (30 juillet 2003, Garde des sceaux c/ R.) et l’inscription sur le registre des détenus particulièrement signalés (30 novembre 2009, garde des sceaux c/ K.). Une attention particulière a été portée, y compris en référé (6 juin 2013, section française de l’Observatoire international des prisons), au régime des fouilles, qui ne peuvent avoir un caractère systématique (26 septembre 2012, garde des sceaux c/ T.). Faisant usage de ses pouvoirs d’injonction, le juge des référés du Conseil d’État a ordonné la dératisation de la prison des Baumettes à Marseille (< ID du contenu 14072 > Lien à reprendre : 22 décembre 2012, section française de l’Observatoire international des prisons</a>).

Avec le fort accroissement des demandes d’accès au statut de réfugié, le contentieux de l’asile connaît, outre l’augmentation de son volume devant la Cour nationale du droit d’asile,  un  renouveau.   Devant le juge du référé liberté, de nombreuses affaires conduisent à préciser les obligations que l’accueil des demandeurs d’asile impose à l’administration, qui doit accomplir les diligences qui lui incombent, compte tenu aussi des moyens dont elle dispose. Au fond, des questions comme la définition du groupe social qui ouvre droit à l’accès au statut de réfugié ont donné lieu à d’importantes précisions jurisprudentielles, l’existence d’un tel groupe étant reconnue du fait de l’orientation sexuelle (27 juillet 2012, M.) ou du risque d’être exposé à l’excision (21 décembre 2012, OFPRA). Examinée vendredi dernier par l’assemblée du contentieux, la situation de la personne qui sollicite l’asile après avoir déjà obtenu  le statut de réfugié dans un autre pays est en délibéré.

La jurisprudence témoigne enfin d’une grande vivacité dans le domaine du droit public économique. Le Conseil d’État a, en particulier, eu l’occasion d’exercer son contrôle en matière de concentrations. Dans sa décision de décembre 2012, Groupe Canal Plus, il a procédé à l’ensemble de l’analyse concurrentielle, dans un arrêt très précisément motivé, rendu après une instruction où les débats oraux, lors d’une audience de référé, d’une enquête à la barre et au travers des plaidoiries à l’audience, ont été particulièrement nourris.

L’ensemble de ces évolutions se déroule dans le contexte européen.

III/ L’inscription du juge administratif dans l’espace européen

Le juge administratif remplit son office dans le cadre européen. Des standards de procédure en découlent tandis qu’un  droit public européen se constitue progressivement.

A/Les standards de procédure

Nombre de règles ont été adaptées pour tenir compte des exigences européennes. Ces évolutions ont permis à la décennie qui s’achève de voir la fin des interrogations sur l’eurocompatibilité du modèle français de juridiction administrative.

Avec le décret du 6 mars 2008, les activités consultatives et juridictionnelles du  Conseil d’État ont été mieux séparées. Le décret du 7 janvier 2009 a donné au commissaire du gouvernement la dénomination plus conforme à la réalité de ses fonctions de rapporteur public en même temps qu’il a modifié le déroulement de l’audience : informées avant celle-ci du sens des conclusions, les parties peuvent reprendre la parole après leur prononcé.

Les deux questions délicates, de la dualité de fonctions du Conseil d’État et du commissaire du gouvernement, ont de la sorte été pleinement réglées.

Après son arrêt Procola du 28 septembre 1995, qui concernait le Conseil d’État du Luxembourg, la Cour européenne des droits de l’homme a précisé que, si le principe de la dualité de fonctions n’était pas mis en cause, des précautions appropriées devaient être pises pour qu’une même personne ne se prononce pas aux deux titres, de conseiller et de juge, sur la même question (CEDH, 6 mai 2003, K. c/ Pays-Bas ; CEDH, 9 novembre 2006, Sacilor-Lormines). Elle a constaté que les conditions dans lesquelles le Conseil d’État français exerce sa double mission sont désormais parfaitement en harmonie avec les exigences conventionnelles (CEDH, 30 juin 2009, UFC Que choisir ? Côte d’Or ; CEDH, 8 mars 2011, E. c/ France).

De même, le rapporteur public remplit son office d’une manière qui satisfait à tous les impératifs du procès équitable, comme l’ont jugé les décisions Mme Etienne du 15 septembre 2009 et Marc-Antoine du 4 juin 2013. Constatant l’attachement des avocats et des justiciables au rapporteur public, cette dernière décision souligne le rôle qu’il joue dans le plein déroulement des débats contradictoires, la fenêtre de transparence qu’il ouvre sur la réflexion de la juridiction au moment où elle va se cristalliser, l’apport qui est le sien à la qualité de la jurisprudence.

Il est à souligner que, contrairement à une idée encore trop souvent reçue, la juridiction administrative n’est en rien une exception française au sein de l’Union européenne. Un Conseil d’État, comparable au Conseil d’État français, existe en Italie,  en Belgique, aux Pays-Bas et en Grèce. La plupart des autres pays de l’Union ont une juridiction administrative qui, si elle ne remplit pas de mission consultative, est distincte de la juridiction judiciaire. A la vérité, c’est plutôt le modèle d’unité de juridiction, tel qu’on le trouve au Royaume-Uni, en Irlande, au Danemark, à Chypre et à Malte, qui fait figure d’exception.

B/ La construction du droit public européen

Le juge administratif exerce sa mission au travers de liens de plus en plus étroits avec la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour européenne des droits de l’homme et les cours constitutionnelles ainsi que les juridictions suprêmes des autres pays européens. De fortes évolutions en découlent qui conduisent à redéfinir la hiérarchie des normes, à souligner la caractère propre de l’ordre juridique de l’Union européenne et à faire davantage appel au droit comparé.

Par ses décisions société Areclor du 8 février 2007 et Conseil national des barreaux du 10 avril 2008, le Conseil d’État a apporté une importante contribution à l’articulation entre  droit de l’Union, droit de la convention européenne des droits de l’homme, normes constitutionnelles et loi nationale. Son inspiration est analogue à celle du Conseil constitutionnel comme des cours constitutionnelles et juridictions suprêmes de nombreux autres pays européens. Le respect par le droit dérivé des principes supérieurs est placé sous le contrôle de la seule Cour de justice de l’Union européenne dès lors que ces principes sont effectivement garantis par le droit de l’Union. Le juge national ne retrouverait une marge propre d’intervention que dans l’hypothèse, relativement théorique, où le droit de l’Union n’assurerait pas lui-même une garantie effective de principes de nature constitutionnelle. Le droit dérivé doit également se conformer aux droits garantis par la convention européenne des droits  de l’homme, incorporés dans l’ordre juridique de l’Union, en tant que principes généraux, par les traités comme par la jurisprudence de la Cour de justice, avant même l’adhésion, prévue par le traité de Lisbonne, de l’Union à la convention. En cas de difficulté sérieuse à cet égard, il appartient au juge national de saisir par une question préjudicielle la Cour de justice.

La même logique conciliatrice a inspiré, lors de l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, la décision du Conseil constitutionnel Jeux en ligne du 12 mai 2010 et celle du Conseil d’État du 14 mai 2010 R.. Il appartient au juge national d’assurer à tout moment la primauté du droit de l’Union en saisissant dès que cela est nécessaire la Cour de justice de Luxembourg. Aussi celle-ci a-t-elle jugé, par son arrêt du 22 juin 2010, qu’ainsi conçue, la question de prioritaire de constitutionnalité ne heurtait aucune règle du droit de l’Union.

Les caractéristiques propres de droit de l’Union apparaissent dans ces dernières décisions. Mettant un terme définitif aux controverses issues de la décision du 22 décembre 1978, ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit, dont la portée avait été progressivement atténuée au point de n’avoir plus guère de conséquences effectives, la décision du 30 octobre 2009, Mme P. reconnaît, à l’expiration du délai de transposition,  l’effet direct « vertical ascendant » des directives, même non transposées. Elle  affirme que le juge national est le juge de droit commun d’application du droit de l’Union avant que la décision K. du 23 décembre 2011 qualifie expressément l’Union européenne d’ « ordre juridique intégré ».  Le Tribunal des Conflits a lui aussi reconnu le caractère propre du droit de l’Union dans  la redéfinition qu’il a opérée des règles applicables aux questions préjudicielles, en jugeant que le juge national, administratif ou judiciaire, doit appliquer le droit de l’Union sans interroger l’autre ordre de juridiction, le seul renvoi préjudiciel envisageable dans ce cas étant la saisine de la Cour de justice, en cas de doute sur la validité ou sur l’ interprétation à donner du droit de l’Union (TC, 17 octobre 2011, Préfet de la région Bretagne et SCEA du Chéneau).

Outre ces grandes décisions de principe, les spécificités du droit de l’Union européenne ressortent de jurisprudences qui lui réservent une place à part, qu’il s’agisse du contrôle par le juge du refus du gouvernement de recourir aux pouvoirs qu’il tient du deuxième alinéa de l’article 37 de la Constitution pour modifier les dispositions législatives qui empiètent sur le domaine réglementaire et qui sont contraires au droit de l’Union (3 décembre 1999, association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire), de reconnaître, conformément à la jurisprudence issue de l’arrêt  Köbler de la Cour de justice du 30 septembre 2003, que la responsabilité de l’État peut se trouver engagée du fait d’une décision de justice, même émanant d’une juridiction suprême, qui méconnaîtrait le droit de l’Union (18 juin 2008, G.), de prohiber toute validation qui aurait pour objet ou pour effet de soustraire au contrôle du juge des actes administratifs contraires au droit de l’Union (8 avril 2009, association Alcaly), d’écarter en référé une loi qui serait manifestement incompatible avec le droit de l’Union (juge des référés du Conseil d’État, 16 juin 2010, D.), alors qu’en principe, eu égard à son office, le juge des référés n’exerce pas de contrôle de conventionnalité des lois (30 décembre 2002, ministre de l’aménagement du territoire et de l’environnement c/ C.).

Au-delà même de l’application du droit de l’Union ou du droit de  la convention, le juge administratif est conduit à s’intéresser de plus en plus au droit comparé, notamment des autres pays européens. Nos partenaires de l’Union appliquent les mêmes règles issues du droit de l’Union ou du droit de la convention. Les solutions qu’ils retiennent à cet égard sont de première importance pour arrêter les nôtres. Plus largement des questions voisines se posent devant les différentes juridictions européennes et l’éclairage mutuel que procurent les solutions réciproques est une composante indispensable de la réflexion et de la détermination de chacun. Afin de disposer des informations nécessaires, une cellule de droit comparé, qui réunit de jeunes juristes de diverses nationalités, a été créée en 2008 au sein du Centre de recherches et de documentation juridiques du Conseil d’État. Elle joue un rôle actif et très utile de veille et de recherche. Les échanges avec les cours suprêmes européennes sont de plus en plus étroits.  Ils ont organisés, de manière multilatérale, par deux associations, l’une européenne, ACA-Europe, qui réunit les  conseils d’État et juridictions administratives suprêmes d’Europe, l’autre mondiale, l’Association internationale des hautes juridictions administratives. Des échanges bilatéraux complètent très utilement ces rencontres multilatérales. Pour le Conseil d’État français, ils sont particulièrement anciens et réguliers avec le Comité judiciaire de la Chambre des Lords puis la Cour suprême du Royaume-Uni, qui lui a succédé en 2009, comme avec les conseils d’État voisins de Belgique, des Pays-Bas et d’Italie. Les juges nationaux entretiennent enfin tous des liens étroits avec les deux cours européennes, de Luxembourg et de Strasbourg. Le rôle donné aux juges des cours suprêmes nationales dans le comité qui, en vertu de l’article 255 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, se prononce sur l’aptitude des candidats à occuper des fonctions de juge de l’Union, et dont la présidence est exercée par le président Sauvé, est comme le témoignage des liens renforcés entre juridictions nationales et juridictions européennes. 

Droit de l’Union, droit de la convention et droits nationaux évoluent ensemble, s’influencent mutuellement, interagissent les uns sur les autres. De ces échanges se dégage progressivement un droit public européen, qui a son système normatif, en réseau plus qu’en pyramide, ses principes directeurs, égalité, proportionnalité, sécurité juridique, subsidiarité, ses standards de procédure établis à partir des exigences du procès équitable. Avec ses homologues européens, le juge administratif français est pleinement entré dans cet univers qui donne des formes nouvelles à des constructions aux origines anciennes. Il a évolué tout en conservant ses caractéristiques propres. Plus exactement il a pu demeurer lui-même parce qu’il a su évoluer. Le chemin parcouru durant la dernière décennie que ce colloque de Toulouse célèbre et éclaire permet d’aborder avec confiance les voies qui s’ouvrent pour les années et les décennies qui viennent.

[1]Par comparaison,le rapport public du Conseil d’État pour 2002 faisait état des délais suivants : 1 an 7 mois et 27 jours devant les tribunaux administratifs, 2 ans 10 mois et 17 jours devant les cours administratives d’appel ; un délai légèrement inférieur à un an devant le Conseil d’État 

[2] A. Bretonneau et X. Domino, « De la loyauté dans le procès administratif », AJDA, 2013, n°32