Discours

Contrat de partenariat, marché public, délégation de service public … Que choisir et comment choisir ?

Par Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat

mardi 16 décembre 2008, Entretiens du Palais-Royal

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Contrat de partenariat, marché public, délégation de service public... Que choisir et comment choisir ?

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Entretiens du Palais-Royal 16 décembre 2008

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Exposé introductif de Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'État

Texte écrit en collaboration avec Chloé Szafran, élève à l'Institut d'études politiques de Paris

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Mesdames, Messieurs,

Je vous remercie d'avoir répondu à l'invitation du Conseil d'État pour cette quatrième édition des Entretiens du Palais-Royal au coeur d'un cycle consacré à un thème qui a pris, au fil du temps, une place centrale dans le débat public et dans les préoccupations quotidiennes du juge et de l'administration : je veux parler du droit public économique. Vous avez d'ailleurs répondu si nombreux que nous avons dû quitter l'enceinte du Conseil pour investir les locaux parisiens de l'Ecole nationale d'administration ; il me faut donc remercier cette École pour son hospitalité.

Le plaisir que j'ai à vous accueillir ici, je le partage avec les instances qui ont contribué, à nos côtés, à organiser ces nouveaux Entretiens : l'Institut de la gestion déléguée, la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat, l'Agence publique pour l'immobilier de la justice, les Petites Affiches et la Caisse des dépôts se sont engagés avec nous pour rendre cet événement possible, ce dont je les remercie chaleureusement. Mes sincères remerciements vont enfin à toutes les personnalités qui ont accepté de partager avec nous leur expérience, leurs réflexions et leurs propositions.

 

I. Après ces justes remerciements, je crois utile de rappeler brièvement l'objectif qui guide les Entretiens du Palais-Royal.

En effet, si l'autorité du Conseil d'État, qui dit le droit par ses avis et par ses arrêts, est indéniable, elle ne suffit pas à garantir notre légitimité et notre efficacité. Nous devons aussi, par une démarche de transparence, rendre compte de notre action, et ce d'autant plus que nous vivons dans un monde où les rapports de droit sont omniprésents. Cette éthique de la responsabilité est le corollaire naturel de notre indépendance : plutôt que de lui porter atteinte, elle la confirme et la fortifie.

Car l'objectif d'ouverture qui guide nos initiatives ne peut que mener à une amélioration de la qualité du droit. Conscient de l'environnement dans lequel le droit s'inscrit, le Conseil d'État peut être à la fois un meilleur conseiller et un meilleur juge. Décryptant clairement les réalités que saisit le droit, capable d'en anticiper l'évolution, il ne sera que plus à même d'accompagner harmonieusement les mouvements de la société, de l'économie et de la puissance publique.

Non seulement nous entendons développer un dialogue harmonieux et constructif avec la doctrine, les professionnels du droit et les acteurs de la vie économique et sociale, mais nous voulons aussi faire en sorte que nos décisions soient comprises et acceptées par ceux qui en sont les destinataires. Ceci n'est pas un choix, mais un devoir qui découle logiquement des missions du juge administratif. Tout le sens des Entretiens du Palais-Royal est là : d'une part, il s'agit de faire connaître nos travaux, d'en assurer la diffusion et de répondre aux interrogations qu'ils peuvent susciter ; de l'autre, il s'agit de nouer des relations suivies et « à taille humaine » avec nos interlocuteurs, nos partenaires et les observateurs.

Ces bases étant posées, j'en viens plus précisément au sujet qui nous réunit aujourd'hui : les contrats passés dans le cadre de la commande publique. Le Conseil d'État connaît de ce sujet dans toutes les sphères de son activité : il conseille le Gouvernement dans l'élaboration des projets de loi et de décret qui s'y rapportent ; il est le juge des marchés et des contrats publics ; et il a eu l'occasion de s'exprimer sur ces questions, qui ont constitué le thème central de son dernier rapport public.

 

II.  A titre liminaire, il me semble important de préciser que le Conseil d'État a toujours joué un rôle majeur dans la définition des contrats publics.

Pour se convaincre de son implication ancienne dans ce domaine, il suffit de rappeler que c'est à lui que l'on doit les critères de la délégation de service public[1] et, notamment, de l'affermage[2], que c'est encore lui qui a dégagé la notion de marché d'entreprise de travaux publics[3], et que c'est également lui qui a fixé les caractéristiques des concessions (4)[4]. Dès les premières années du XXème siècle et, en particulier, l'arrêt Gaz de Bordeaux de 1916, la jurisprudence du Conseil d'Etat a en effet construit les grandes théories sur lesquelles nous vivons encore : équilibre financier du contrat, imprévision, fait du prince...., théories qui manifestent d'ailleurs un souci aigu de prendre en compte, dans l'analyse juridique, les logiques économiques et financières.

Cette remarque me donne l'occasion de rappeler que, contrairement à ce qui est parfois soutenu, les contrats de partenariat ne sont pas destinés à devenir le coeur de la commande publique. De la même manière que les marchés publics et les délégations de service public ont un objet, une économie et un champ d'application propres, les contrats de partenariat, dont le champ d'application a été clairement circonscrit par le législateur et le pouvoir réglementaire sous le contrôle successif du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État, n'ont pas vocation à se substituer à l'ensemble des instruments préexistants et ne le pourraient d'ailleurs pas : aucune catégorie de contrats n'est « bonne à tout », les marchés publics « classiques », les délégations de service public et les divers types de contrats globaux correspondant à des logiques économiques et financières différentes et devant être utilisés à bon escient.

Ceci me donne également l'occasion de souligner que le recours au contrat n'est jamais une obligation pour les collectivités publiques, quand il s'agit de gérer un service public, ainsi que la Cour de justice des Communautés européennes et le Conseil d'État le rappellent régulièrement. Ces collectivités ont le libre choix des moyens permettant de répondre aux besoins du public et l'externalisation ne peut procéder que d'un choix raisonné. En outre, comme le Conseil l'a réaffirmé dans son arrêt Commune d'Aix-en-Provence du 6 avril 2007[5], si les personnes publiques qui font appel à un opérateur externe pour se procurer une prestation ou lui déléguer la gestion d'un service public doivent en principe respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par les textes qui régissent les contrats publics, ces obligations ne trouvent pas à s'appliquer dans les cas où l'opérateur auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ou lorsqu'il est dans une relation « in house » avec elles.

 

III. Malgré ces tempéraments, les contrats publics sont un concept très prégnant dans le droit français. Les débats intenses qui ont entouré l'adoption de la loi du 28 juillet dernier l'ont à nouveau montré.

Par conséquent, cette réalité couplée avec la multiplication des outils contractuels fait émerger de nouvelles obligations pour le pouvoir normatif, l'administration et le juge :

- le législateur et le pouvoir réglementaire doivent fixer des règles claires et pertinentes pour permettre aux collectivités publiques de mener à bien leurs projets : c'est le thème de la « bonne législation » ;

- l'administration doit diffuser un savoir-faire suffisant pour que ces collectivités puissent contracter en toute connaissance de cause et en toute sécurité : c'est le thème de la « formation », sur lequel je reviendrai ;

- le juge doit faire en sorte, dans le cadre de son office, que l'interprétation de la norme soit stable et prévisible et que les éventuels manquements soient sanctionnés de manière rapide et proportionnée.

IV.  La responsabilité spécifique du juge doit le conduire à concilier les principes d'origine constitutionnelle qui régissent de la commande publique - liberté d'accès à cette commande, transparence des procédures et égalité de traitement des candidats- (qui découlent en particulier des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen), avec l'impératif de sécurité juridique.

A ce titre, le juge administratif doit contribuer à éviter que le « foisonnement contractuel » ne se solde en « désordre contractuel » et que la complexité ne se transforme en opacité et inaccessibilité. En matière de contrats globaux, en particulier, nos maîtres mots doivent être la lisibilité et la sécurité juridique.

Pour faire jouer pleinement cette responsabilité, nous avons conscience que notre jurisprudence se doit d'être claire, pédagogique et même didactique. Si nous nous astreignons à respecter ce critère de qualité dans tous les champs de notre activité, nous devons y être plus attentifs encore dans les domaines des contrats ou du droit public économique, dans lesquels le droit est mouvant et les conséquences de sa méconnaissance, particulièrement dommageables.

C'est dans cette optique que le Conseil d'État a rappelé, dans sa décision du 29 octobre 2004 sur l'ordonnance du 17 juin 2004[6], la procédure à respecter en cas de dialogue compétitif, procédure au demeurant fixée par la directive. De même, c'est pour rendre le droit des contrats de partenariat plus intelligible et stable que le Conseil constitutionnel a défini clairement et explicitement la notion d' urgence[7], désormais reprise par la loi du 28 juillet dernier qui a modifié l'ordonnance du 17 juin 2004.

Dans le même ordre d'idées, il est essentiel de faire preuve de pragmatisme pour assurer la sécurité juridique des contrats publics, lorsqu'il n'a pas été porté atteinte aux principes essentiels de la commande publique. Le Conseil d'État s'efforce en conséquence de construire une jurisprudence à la fois nuancée et équilibrée, cohérente avec la jurisprudence de la Cour de justice et ses évolutions les plus récentes. Nous mesurons en effet que l'annulation ou la suspension des contrats publics peut affecter le fonctionnement des services publics, perturber la vie économique, voire nuire à l'attractivité de notre pays. Il ne doit donc y être recouru qu'en cas de nécessité. A cet égard, si l'arrêt Tropic du 16 juillet 2007 a ouvert une voie de recours aux tiers contre les contrats, il a borné les effets dans le temps de ce revirement de jurisprudence et il a expressément défini la palette des mesures progressives ou graduées que le juge peut prendre en cas d'irrégularité du contrat. Plus récemment, le Conseil d'État a précisé que seules sont habilitées à saisir le juge des référés précontractuels les personnes qui sont susceptibles d'être lésées par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence : le juge des référés doit par conséquent rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Pour autant, il ne faudrait pas en déduire que le Conseil d'État soit passé d'une conception purement objective à une vision totalement subjective du référé précontractuel. Un tel basculement nuirait, on le mesure d'emblée, à la sécurité juridique avec le risque de multiplication de contentieux post-contractuels.

Le pragmatisme du juge l'a aussi incité à ne pas donner une interprétation rigide des règles de publicité et de mise en concurrence, qui aurait été inutilement pénalisante pour la puissance publique et ses partenaires. Pour éviter le « passage du relationnel au transactionnel »[8], le Conseil d'Etat a donc été conduit à donner une interprétation qui ne soit pas exagérément restrictive aux avenants[9].

Cependant, si le juge administratif doit être conscient des enjeux de l'action publique et de l'impératif de sécurité juridique, il a également à coeur de rester le gardien de la légalité des contrats publics. A cet égard, je mesure la responsabilité qui lui incombe sur les contrats de partenariat.

En effet, c'est le juge administratif qui va devoir se prononcer sur la qualité des évaluations préalables permettant de désigner ce procédé comme le plus avantageux pour la puissance publique. C'est également lui qui devra vérifier que les autres conditions prévues par la loi sont réunies et que ces contrats restent bien, comme l'a voulu le Conseil constitutionnel, des dérogations au droit commun de la commande publique[10].

 

V. On perçoit donc à quel point la question des contrats publics demeure un enjeu complexe pour le juge administratif, chargé à la fois d'en assurer l'intégrité et l'efficacité. Pour ne pas sacrifier la légalité sur l'autel de la sécurité juridique et du pragmatisme, il est nécessaire de sensibiliser les acteurs de la commande publique au droit existant -qui, malgré sa technicité, répond à des principes simples et stables-.

Pour ce faire, trois voies sont possibles : celle de la communication, celle de la formation et celle de la promotion de modes de règlement des conflits non-juridictionnels. La voie de la communication est celle que nous empruntons aujourd'hui. En explicitant nos décisions et nos modes de raisonnement, nous contribuerons, du moins je l'espère, à rendre les contrats publics plus sûrs et donc plus attractifs. Cette transparence est évidemment malaisée pour les contrats de partenariat pour lesquels la jurisprudence reste pour l'essentiel à construire. Cela ne doit pas néanmoins nous interdire d'analyser les questions qu'ils posent.

La voie de la formation est celle que nous avons incité le Gouvernement à suivre dans notre rapport public pour 2008. En l'absence d'expertise particulière et d'effort spécifique de formation, on voit mal en effet comment les collectivités publiques pourraient correctement appréhender un droit simple dans ses principes mais complexe dans ses ramifications et comment elles pourraient débattre à armes égales avec leurs partenaires. L'institution de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat en 2004 et la création d'une « école des partenariats public/privé » le 1er novembre dernier sont des premiers pas encourageants. Mais de nouveaux efforts doivent encore être faits, si l'on veut renforcer la qualité et, partant, la stabilité des contrats publics, le besoin de formation et de diffusion des bonnes pratiques valant aussi pour les marchés et les délégations de service public.

Enfin, pour éviter des annulations tardives ou consécutives à des irrégularités pouvant être purgées, la voie du règlement non-juridictionnel des conflits doit également être explorée. En développant la conciliation ou d'autres modes alternatifs de règlement des litiges, le cas échéant sous l'égide du juge administratif, il est possible de répondre aux attentes des parties en évitant les effets déstabilisateurs des annulations. Certains tribunaux administratifs ont obtenu des résultats probants à cet égard. Ainsi peut être réaffirmée l'éthique d'autonomie qui préside aux contrats, en même temps que sont assurées au mieux la sécurité et la stabilité des conventions conclues par les personnes publiques.

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En conclusion et en guise de transition avec l'exposé de M. Pierens, je voudrais souligner la dimension européenne éminente du droit des contrats publics. Celui-ci fait partie des branches du droit les plus directement inspirées par le droit communautaire. Il transpose en effet de nombreuses directives ou en tire les conséquences, même s'il lui a préexisté et s'il conserve nombre de caractéristiques propres. Il devait encore s'enrichir en 2009 de la transposition de la nouvelle directive recours, ce qui devrait affecter par ricochet nos procédures juridictionnelles de référé et l'état de notre droit au recours contre les contrats. Il faut néanmoins souhaiter que la nécessaire et légitime harmonisation européenne ne conduise pas à remettre en cause la spécificité de la délégation de service public, qui ne paraît pas « soluble » dans le droit des marchés publics.

 

[1] CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de Lambesc, Rec. p. 137.

[2] CE, 29 avril 1987, Commune d'Elancourt, Rec. p. 152.

[3] CE, 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p. 62.

[4] Idem

[5] Section, 6 avril 2007

[6] 29 octobre 2004, Sueur et autres, Rec. p. 393

[7] Elle est définie comme « la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la

réalisation d'équipements collectifs ».

[8] Cette expression a été employée par le rapport public du Conseil d'Etat en 2002.

[9] Section, Ville de Paris, 11 juillet 2008.

[10] Décision 2003-473 DC, Considérant 18. De cette nécessité de maintenir les contrats de partenariat dans les frontières qui sont les leurs, de cette volonté d'en conserver le caractère exceptionnel et de se prémunir contre leur banalisation, témoigne un arrêt très commenté du Tribunal administratif d'Orléans (29 avril 2008, Lenoir), qui encadre strictement la notion d'urgence en posant le principe qu'il ne saurait y avoir urgence tant que le fonctionnement du service public n'est pas gravement atteint.