Décision de justice

5G : le Conseil d'État valide le régime d'autorisation préalable pour l'exploitation des équipements des antennes relais des opérateurs 5G

Bouygues Télécom et SFR ont demandé au Conseil d'État d’annuler le régime d’autorisation préalable auquel sont soumis les opérateurs de téléphonie pour l’exploitation de leurs antennes relais 5G. Le Conseil d'État juge que les opérateurs ne pouvaient espérer que les règles ne changent pas malgré les avancées technologiques et les enjeux de sécurité, et que cette autorisation préalable poursuit un but d’intérêt général, celui de se prémunir des risques d'espionnage, de piratage et de sabotage. Il précise également qu’un opérateur qui se verrait opposer un refus d’autorisation et serait contraint par exemple de renouveler ses équipements, supportant ainsi une charge financière excessive, pourrait se voir indemniser par l’État. Pour ces raisons, le Conseil d'État rejette la requête des opérateurs de téléphonie Bouygues et SFR.

La loi du 1er août 2019 soumet à autorisation du Premier ministre l’exploitation, par les opérateurs de téléphonie, des appareils utilisés pour la mise en œuvre technique de la 5G (les antennes relais par exemple). L’autorisation est refusée s’il existe un risque d’atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale.
En pratique, en raison des contraintes techniques liées à l'absence d'interopérabilité des appareils des différents équipementiers, un refus d’autorisation oblige l’opérateur de télécommunication non seulement à renoncer à installer l’appareil 5G qu’il avait l’intention d’utiliser, mais également à remplacer les appareils  2G, 3G et 4G du même équipementier qu’il avait déjà installés. 
Le 5 février 2021, le Conseil constitutionnel a jugé cette loi conforme aux droits et libertés que la Constitution garantit.

A l’occasion de recours contre les décrets pris pour l’application de cette loi, les sociétés Bouygues Télécom et SFR ont contesté devant le Conseil d’État la conformité de ce régime d’autorisation au droit de l’Union européenne et à la convention européenne des droits de l’homme (CEDH).

Les sociétés estimaient tout d’abord que ce régime méconnaissait la confiance légitime qu’elles avaient de pouvoir continuer à exploiter les autorisations d’utilisation de fréquences pour les réseaux 2G à 4G avec les équipements correspondants et pour les durées initialement prévues.
Le Conseil d’Etat a toutefois estimé que les opérateurs ne pouvaient espérer qu’à l’occasion de l’attribution des fréquences nécessaires au déploiement de la 5G, les règles encadrant les équipements utilisant ces fréquences ne changent pas malgré les évolutions technologiques et les enjeux de sécurité.

Bouygues Télécom et SFR considéraient également qu’il était porté atteinte au droit au respect de leurs biens. Le Conseil d'État a tout d’abord relevé que le régime d’autorisation poursuivait un but d’intérêt général, car il permettait de prémunir les réseaux radioélectriques mobiles des risques d'espionnage, de piratage et de sabotage qui peuvent résulter des nouvelles fonctionnalités offertes par la 5G. Il a ensuite observé que seul un régime d’autorisation tel que celui prévu par la loi du 1er août 2019 pouvait garantir la réalisation de cet objectif. Enfin, il a précisé qu’un opérateur qui se verrait opposer un refus d’autorisation et subirait de ce fait un dommage grave et spécial (coût financier excessif du renouvellement de ses équipements par exemple) pourrait se voir indemniser (principe de responsabilité sans faute).

Pour ces raisons, le Conseil d’État a rejeté les recours des opérateurs de téléphonie mobile Bouygues Télécom et SFR.

Lire la décision n°442120

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