Abandon du mobile politique pour définir l'acte de gouvernement
Faits et contexte juridique
Le prince Napoléon-Joseph Bonaparte avait été nommé au grade de général par son cousin l'Empereur Napoléon III. Après la chute du Second Empire, le gouvernement républicain radia le prince de la liste des officiers généraux. Le ministre de la guerre justifia cette décision en indiquant à Napoléon-Joseph que sa nomination « se rattach(ait) aux conditions particulières d'un régime politique aujourd'hui disparu et dont elle subit nécessairement la caducité ». Le prince demanda alors au Conseil d'État d'annuler cette décision, au motif qu'elle aurait porté atteinte aux droits qu'il tirait de la décision par laquelle l'Empereur l'avait nommé général.
Le sens et la portée de la décision
Le Conseil d'État se reconnut compétent pour se prononcer sur la légalité de l'acte par lequel le gouvernement avait retiré au prince Napoléon son grade d'officier général. Il rejeta toutefois la requête du prince en se fondant sur l'article 6 du sénatus-consulte du 7 novembre 1852 qui prévoyait que les gratifications accordées par l'Empereur aux membres de sa famille étaient toujours révocables.
L'arrêt Prince Napoléon marque l'abandon de la théorie dite du "mobile politique" qui prévalait jusqu'alors (CE, 1er mai 1822, Laffitte, n°5363 ; CE, 9 mai 1867, Duc d'Aumale, n°39621) : désormais, le juge administratif se reconnaît compétent pour se prononcer sur la légalité d'un acte, même si cet acte n'a été pris qu'au regard de considérations purement politiques.
Toutefois, la notion d'acte de gouvernement n'a pas été abandonnée par cette décision, même si son champ d'application en a été fortement réduit et le juge administratif continue de considérer qu'il n'est pas compétent pour se prononcer sur la légalité de tels actes.
On en compte deux catégories : les actes relatifs aux rapports du pouvoir exécutif avec le pouvoir législatif et les actes mettant en cause la conduite des relations extérieures de la France.
Pour la première catégorie, le Conseil d'État considère, par exemple, que constituent des actes de gouvernement :
- la décision du Premier ministre de déposer ou, au contraire, de refuser de déposer un projet de loi (CE,, 29 novembre 1968, Tallagrand, n°68938,), y compris de transposition d'un acte de droit dérivé de l'Union européenne (CE, 26 novembre 2012, Krikorian et autres, n° 350492), ou encore le retrait d'un tel projet ;
- le refus du Premier ministre de proposer au Président de la République de saisir le Parlement d'une révision de la Constitution (CE, 26 février 1992, Allain, n°109795) ;
- le décret de promulgation d'une loi (CE, Section, 3 novembre 1933, Sieur Desreumeaux, n°25040 ; CE, 27 octobre 2015, Fédération démocratique alsacienne, n°388807) ;
- le décret soumettant un projet de loi au référendum (CE, Assemblée, 19 octobre 1962, Brocas, n°58502 ) ;
- le décret de dissolution de l'Assemblée nationale (CE, 20 février 1989, Allain, n°98538 ) ;
- la décision de recourir aux pouvoirs exceptionnels prévus à l'article 16 de la Constitution (CE, Assemblée, 2 mars 1962, Rubin de Servens, n°55049, 55055). En revanche, les décisions prises par le Président de la République sur le fondement de l'article 16 peuvent être déférées au Conseil d'État dès lors qu'elles ne relèvent pas du domaine de la loi au sens de l'article 34 de la Constitution.
S'agissant de la seconde catégorie, la jurisprudence regarde, notamment, comme acte de gouvernement les actes mettant en cause les rapports du gouvernement avec un État étranger ou un organisme international tels que :
- l'élaboration, la signature, la ratification (CE, Section, 23 juillet 1961, Sté indochinoise d'électricité) ou la suspension de traités ou d'accords internationaux (CE, Assemblée, 18 décembre 1992, Préfet de la Gironde c/ M..., n°120461) ;
- la décision de reprendre provisoirement les essais nucléaires dès lors que cette décision s'analysait comme la suspension du moratoire unilatéral que la France s'était imposé en 1992 dans la perspective de la négociation d'un engagement international interdisant de tels essais (CE, Assemblée, 29 septembre 1995, Association Greenpeace France, n°171277) ;
- la décision de voter dans tel ou tel sens dans les différentes instances internationales (CE, Assemblée, 23 novembre 1984, Association "Les Verts" Parti écologique et autre, n°s 54359, 54360) ;
- la suspension de toute coopération scientifique et technique avec l'Irak lors de la guerre du Golfe, y compris l'interdiction d'inscription des étudiants irakiens dans les universités (CE, 23 septembre 1992, GISTI, n°120437;120737) ;
- la décision par laquelle le ministre des affaires étrangères refuse à un ressortissant étranger le droit de séjourner en France en qualité de membre du personnel d'une mission diplomatique (CE, 16 novembre 1998, Lombo, n°161188, 161189) ;
- une décision prise par une instance intergouvernementale (CE, 12 février 2016, M. Lecuyer, n°387931) ;
- la décision par laquelle le groupe français de la Cour permanente d'arbitrage propose ou refuse de proposer une candidature à l'élection des juges à la Cour pénale internationale (CE, 28 mars 2014, M. de Baynast, n°373064)
Néanmoins, la tendance générale est d’admettre de plus en plus largement que des actes sont détachables des relations internationales, comme par exemple l’inscription d’une association suspectée d’avoir des liens avec des organisations terroristes internationales sur la liste des personnes pour lesquelles les opérations de change et les mouvements de capitaux sont soumis à autorisation ministérielle (CE, 3 novembre 2004 Association Secours mondial de France, n°262626) ou le refus du Premier ministre de notifier à la Commission européenne une disposition législative instaurant un mécanisme pouvant être constitutif d’une aide d’État (CE, 7 novembre 2008, Comité national des interprofessions des vins à appellations d’origine et autres n°282920).