Intervention du 9 septembre 2014 lors de la présentation de l'étude annuelle 2014.
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Intervention de Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État
Mesdames, Messieurs,
Je suis heureux de vous accueillir aujourd’hui à l’occasion de la présentation de l’étude annuelle du Conseil d’État, consacrée au Numérique et (aux) droits fondamentaux. Cette conférence de presse sera également suivie par les 26 400 followers du Conseil d’État, qui pourront retweeter à l’envi l’événement, à moins qu’ils ne préfèrent poster leur commentaire sur leur Wall Facebook ou même partager leurs photos – avec mon consentement, cela va de soi – sur leur compte Instagram.
Les technologies de l’Internet ont bouleversé, avec une rapidité étonnante, nos modes de production, de consommation et de communication, jusque dans le détail de nos manières de vivre : c’est une évidence quotidienne. Elles ne régissent plus seulement le périmètre restreint du secteur des télécommunications ou des services informatiques, mais elles innervent désormais l’ensemble de notre économie et de nos pratiques sociales. Pour autant, les conséquences juridiques de ce phénomène, la manière dont les catégories de notre droit s’en sont accommodées, doivent être encore identifiées, analysées et discutées, plus de trente-cinq ans après l’adoption de la loi du 6 janvier 1978 dite « Informatique et liberté ».
I. Les technologies numériques entretiennent en effet des rapports ambivalents avec les droits fondamentaux.
D’une part, elles catalysent leur exercice : elles encouragent la liberté d’expression, facilitent l’accès à l’information et ouvrent à la liberté d’entreprendre des voies nouvelles d’expansion. D’autre part, elles synthétisent des risques inédits : elles favorisent des discriminations illégales, permettent des atteintes graves à la vie privée et servent de points d’appui à des pratiques anticoncurrentielles ou à des activités illicites. Cette ambivalence s’est renforcée à mesure que les flux de données numériques se sont intensifiés et diversifiés, et que les opérations de traitement de ces données se sont complexifiées, automatisées et massifiées. A l’ère des réseaux sociaux, des « data brokers » et du profilage tous azimuts des comportements, un saut qualitatif a été franchi dans la collecte et le traitement des données numériques.
II. Face à cette ambivalence, la saisie croissante du numérique par le droit est à la fois une réalité et une nécessité.
D’une part, le catalogue des droits fondamentaux doit être enrichi par des règles pratiques susceptibles de garantir l’effectivité de ces droits et leur emprise sur les technologies numériques. Dans le domaine de la protection des données personnelles, le principe d’un consentement éclairé, le droit de rectification ou d’opposition, le principe de proportionnalité dans la collecte et la conservation des données doivent être nettement réaffirmés. Mais les modalités de leur mise en œuvre doivent être précisées et améliorées. A cet égard, la présente étude consacre de larges développements à l’affirmation d’un « droit au déréférencement », reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 13 mai 2014, Google Spain.
D’autre part, le fonctionnement des réseaux et le traitement des données numériques doivent être davantage encadrés, alors que le pouvoir économique des opérateurs et des plateformes dépasse désormais celui des éditeurs et des hébergeurs. Le poids respectif des différents acteurs numériques dans l’apparition, l’essor et la gestion de risques inédits appelle un nouveau partage de responsabilité au bénéfice des individus comme des autorités publiques. Dans cette perspective, apparaissent primordiaux les objectifs d’égale accessibilité aux réseaux, de collecte transparente et loyale des données numériques et de collaboration active à la lutte contre les pratiques illégales et même criminelles.
Enfin, les oppositions traditionnelles du droit public se sont intensifiées, une conciliation plus exigeante doit être opérée entre liberté d’expression et protection de la vie privée, sûreté et lutte contre la criminalité, liberté d’entreprendre et respect des règles de concurrence. L’intervention publique doit accroître la capacité des personnes à agir pour la défense de leurs droits, tout en sécurisant leur faculté d’entreprendre. En d’autres termes, les pouvoirs publics doivent savoir « s’allier avec la multitude »[2]. C’est dans cette optique que doivent être tirées les conséquences de l’arrêt du 8 avril 2014, Digital Rights, rendu par la Cour de justice de l’Union européenne.
Par ses recommandations, le Conseil d’État propose ainsi de mettre le numérique davantage au service des droits individuels, comme de l’intérêt général.
III. Pour résoudre ces difficultés et anticiper leurs développements, doit être engagé un double effort de lucidité et d’inventivité, auquel le Conseil d’État apporte, par cette étude, sa contribution.
Dans la lignée de ses précédentes études, le Conseil d’État a fait usage d’une méthode interdisciplinaire, empruntant leur cadre d’analyse aux économistes, aux ingénieurs, aux sociologues et, naturellement, aux juristes. Il s’est efforcé de clarifier les enjeux juridiques de débats techniques et d’adopter une démarche ouverte en auditionnant des élus, des entrepreneurs, des responsables d’institutions et d’associations. Il a, enfin, proposé des solutions pratiques et pris position dans les controverses actuelles. A ce titre, il affirme nettement que les données numériques ne doivent pas faire l’objet d’une appropriation patrimoniale mais que, pour autant, les intéressés doivent disposer d’un droit de regard et conserver la maîtrise sur les données les concernant : ce que cette étude nomme, dans le sillage de la Cour constitutionnelle allemande, « l’autodétermination informationnelle ».
Les propositions de cette étude s’inscrivent dans un cadre d’analyse délibérément international : la régulation des flux numériques doit être entreprise d’abord au niveau européen par la définition d’un socle commun de règles impératives, mais aussi au niveau mondial et, en particulier, transatlantique, grâce à des coopérations nouvelles, en vue d’un rééquilibrage des responsabilités dans la gouvernance des réseaux. C’est en partant des États, mais en se situant résolument à l’échelle européenne, que les outils de régulation numérique doivent désormais être conçus, négociés et appliqués. Dans cette perspective, toute la palette de ces outils doit être considérée et employée : de la réglementation impérative au droit souple, de la loi et des règlements aux chartes et aux codes de bonnes pratiques. Le rôle de la puissance publique est dès lors à repenser, dans ses modes d’intervention comme dans son cadre territorial : il se situe résolument dans l’État, mais aussi « au-delà de l’État »[3].
Je laisse à présent la parole à Maryvonne de Saint Pulgent, présidente de la section du rapport et des études, et à Jacky Richard, rapporteur général, pour une présentation plus détaillée des enjeux contemporains de cette étude ainsi que des principales propositions qu’elle contient.
[1] Texte écrit en collaboration avec M. Stéphane Eustache, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.
[2] N. Colin et H. Verdier, L’âge de la multitude. Entreprendre et gouverner après la révolution numérique, éd. Armand Colin, 2012.
[3] Sabino Cassese, Au-delà de l’État, éd. Bruylant, avril 2011.