Avis - Le Gouvernement a décidé de rendre public l'avis du Conseil d’État portant sur la possibilité pour les personnes publiques de bénéficier des contrats de fourniture de gaz naturel.
Le Conseil d’État a été saisi par le Premier ministre d’une demande d’avis portant sur la possibilité pour les personnes publiques de bénéficier des contrats de fourniture de gaz naturel au profit des consommateurs qui n’auraient pas signé de nouveau contrat de fourniture de gaz avant la fin des tarifs réglementés de vente de gaz naturel. La teneur de cet avis en date du 16 septembre 2014, ayant été rendue publique par le Premier ministre, il peut aujourd’hui être publié dans son intégralité par le Conseil d’État.
Ces contrats de fourniture de gaz ayant été institués par le III de l’article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, les questions posées étaient de savoir si :
- les dispositions du III de l’article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 sont applicables aux personnes publiques ;
- et dans ce cas, si l’acceptation de l’offre transitoire par une personne publique méconnaissait les règles de la commande publique.
Le Conseil d’État a constaté que le dispositif transitoire institué par ces dispositions repose sur deux dispositifs. D’une part, sur l’envoi d’une offre transitoire à son client par le fournisseur trois mois avant la date de suppression des tarifs réglementés. D’autre part, à l’expiration de ce délai, sur la naissance d’un nouveau contrat du fait de l’acceptation tacite par le client final de cette offre s’il n’a pas passé entre temps un contrat aux conditions du marché avec ce même fournisseur ou un autre fournisseur.
La demande d’avis ne porte que sur la faculté pour le consommateur final, lorsqu’il est une personne publique, de passer un marché de fourniture de gaz avec son fournisseur initial du seul fait de l’acceptation de son offre transitoire.
Le conseil d’État a estimé que les dispositions du III de l’article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 sont applicables aux personnes publiques, mais il a regardé la première question comme tendant à savoir si ces dispositions devaient être appliquées par ces personnes.
En droit interne, la passation des marchés de fourniture de gaz relève soit du code des marchés publics, soit de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Mais le Conseil d’État a estimé que le III de l’article 25 de la loi du 17 mars 2014 a pu instituer une procédure particulière de passation des marchés « transitoires » et écarter ainsi l’application de ce code ou de cette ordonnance sans méconnaître la hiérarchie des normes, ni les principes de la commande publique.
Pour répondre à la question portant sur le point de savoir si l’acceptation par une personne publique de l’offre transitoire faite par son fournisseur actuel méconnaissait le droit communautaire, le Conseil d’État a distingué selon le niveau de consommation des personnes publiques et la date de disparition des tarifs réglementés.
- Les personnes publiques dont le niveau de consommation est supérieur à 30 000 kWh par an mais inférieur à 200 000 kWh par an ne pourront plus bénéficier des tarifs réglementés de vente du gaz naturel après le 31 décembre 2015, date fixée par l’article 25 de la loi du 17 mars 2014.
Les marchés passés par ces personnes relèvent de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services lorsque leur valeur estimée hors TVA est égale ou supérieure à 134 000 € pour les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs qui sont des autorités gouvernementales centrales mentionnées à son annexe IV (cette liste comprend les services de l’État) et à 207 000 € pour les autres pouvoirs adjudicateurs, dont les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Compte tenu du délai entre la date de publication de la loi et la fin des tarifs réglementés, et donc du délai laissé aux personnes publiques pour passer un nouveau marché afin de répondre à leurs besoins après la fin de ces tarifs, le Conseil d’État a estimé que ces personnes étaient tenues de suivre l’une des procédures de droit commun fixées par la directive.
Les marchés d’un montant estimé inférieur à ces seuils ne sont soumis au respect des règles fondamentales et des principes fondamentaux du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne que pour autant que le marché concerné présente un intérêt transfrontalier certain. Ainsi, les marchés d’un très faible montant, qui pour ce motif ne présentent pas d’intérêt transfrontalier, ne sont pas tenus au respect de ces principes. En droit interne, cette dispense se retrouve au II et au III de l’article 28 du code des marchés publics. Il s’agit notamment des marchés dont le montant est inférieur à 15 000 € HT. Pour ces marchés, le III de l’article 25 de la loi du 17 mars 2014 a donc pu instituer valablement une procédure de passation résultant de l’acceptation tacite de l’offre transitoire.
Pour les autres marchés, les pouvoirs adjudicateurs doivent mettre en place une procédure adaptée dont les modalités de publicité et de mise en concurrence permettent de garantir le respect de ces principes fondamentaux. Le III de l’article 25 méconnaît donc ces principes en ce qu’il institue la passation d’un marché sans aucune publicité ni mise en concurrence.
Le Conseil d’État a ensuite précisé la démarche que doit suivre l’autorité administrative pour se conformer au droit communautaire : ne pas appliquer le III de l’article 25 de la loi du 17 mars 2014 en ce qu’il prévoit la passation d’un contrat de fourniture de gaz sauf si ce marché est d’un très faible montant et appliquer selon le cas les règles du code des marchés publics ou de l’ordonnance du 6 juin 2005.
-Les personnes publiques dont le niveau de consommation est supérieur à 200 000 kWh par an ne pourront plus bénéficier des tarifs règlementés de vente de gaz naturel après le 1er janvier 2015 et leurs contrats actuels de fourniture expireront le 31 décembre 2014. Le risque d’interruption de la fourniture de gaz pendant la période hivernale serait gravement préjudiciable pour les usagers de ces établissements ou des services publics gérés par ces personnes et porterait atteinte aux conditions de travail de leurs agents. Par ailleurs, le mécanisme de sortie du système des tarifs réglementés est transitoire et optionnel. Enfin, le contrat né de l’acceptation expresse ou tacite de l’offre transitoire est d’une durée de six mois, non reconductible, résiliable par la personne publique à tout moment et sans indemnisation du fournisseur. Pour ces trois raisons, le Conseil d’État a estimé que, dans la stricte mesure où le respect des règles de passation des marchés fixées par la directive 2004/18/CE ne permet pas de conclure un marché assurant une livraison effective du gaz au 1er janvier 2015, la passation du contrat prévu par le III de l’article 25 de la loi du 17 mars 2014 ne méconnaît pas les exigences du droit communautaire.