Décision contentieuse

Candidats évincés : possibilité de recours contre un contrat et limitation de l'effet rétroactif de ce changement de jurisprudence

Le Conseil d'État ouvre aux concurrents évincés de la conclusion d'un contrat administratif un recours contre ce contrat et limite l'effet rétroactif de ce changement de jurisprudence.

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1. Selon une jurisprudence ancienne et constante, les personnes qui ne sont pas parties à un contrat administratif ne peuvent en demander l'annulation en justice : seules les parties peuvent, si elles estiment ce contrat invalide, demander au juge d'en constater la nullité.

Ce principe ne connaissait, jusqu'à aujourd'hui, que des exceptions ponctuelles : le préfet peut ainsi, dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales, demander au juge administratif d'annuler un contrat passé par l'une de ces collectivités ; les usagers d'un service public peuvent lui demander d'annuler les clauses, à caractère réglementaire, des contrats par lesquels est déléguée la gestion de ce service public ; enfin, les personnes y ayant intérêt peuvent lui demander d'annuler le contrat de recrutement d'un agent public non titulaire.

Dans les autres cas, la seule voie de droit ouverte aux tiers pour contester un contrat est indirecte et complexe : elle consiste à demander l'annulation des actes administratifs dits « détachables » du contrat lui-même, par exemple la décision de conclure ce contrat. En cas d'annulation de l'un de ces actes à la demande d'un tiers, le juge peut en effet, dans certains cas et sous certaines conditions, enjoindre aux parties, qui ont seules qualité pour ce faire, de le saisir d'une demande tendant à ce que soit constatée la nullité du contrat.

Quant aux autres recours ouverts aux tiers en matière contractuelle, en particulier le référé précontractuel, qui permet à toute personne ayant vocation à conclure un contrat tel qu'un marché public ou une délégation de service public de demander au juge de faire cesser un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence pesant sur l'administration, ils ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat.

2. Par une décision du 16 juillet 2007, l'Assemblée du contentieux, la plus haute formation de jugement du Conseil d'État, a profondément modifié cet état du droit en ouvrant aux concurrents évincés de la conclusion d'un contrat administratif un recours leur permettant de contester directement devant le juge administratif, après sa signature, la validité de ce contrat. Ce recours peut en outre être assorti d'une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l'exécution du contrat.

Les conditions auxquelles l'Assemblée du contentieux a subordonné l'exercice de ce nouveau recours traduisent toutefois son souci de ne pas porter atteinte à la stabilité des relations contractuelles, indispensable à la vie des affaires et au fonctionnement régulier des services publics.

D'abord, en effet, ce recours est ouvert aux seuls concurrents évincés, et non à toute personne qui s'estimerait lésée par le contrat.

Ensuite, il ne peut être exercé que dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat est rendue publique, par des mesures de publicité appropriées.

En outre, les concurrents évincés, auxquels est ouvert ce nouveau recours, ne peuvent plus, à compter de la conclusion du contrat, contester les actes préalables à sa conclusion qui en sont détachables.

Enfin, le juge dispose de larges pouvoirs lui permettant, lorsqu'il constatera l'existence de vices entachant le contrat, d'en tirer les conséquences en prenant en compte l'ensemble des intérêts en présence : il pourra ainsi décider la résiliation du contrat pour l'avenir, ou la modification de certaines de ses clauses, ou la poursuite de son exécution sous réserve de mesures de régularisation, ou encore se borner à accorder des indemnités au demandeur. Ce n'est que si les vices constatés le justifient, et après avoir vérifié si cette annulation ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, qu'il pourra décider d'annuler totalement ou partiellement, le cas échéant avec effet différé, ce contrat.

3. La décision du 16 juillet 2007 innove également en ce que, pour la première fois, le Conseil d'État décide de limiter l'effet rétroactif de l'important changement de jurisprudence ainsi opéré.

En principe, en effet, tout changement de jurisprudence a un caractère rétroactif, car la jurisprudence est censée refléter un état du droit qui a toujours existé ; les nouvelles règles s'appliquent donc normalement à tous les litiges, même nés avant qu'elles aient été dégagées par le juge. Sans revenir de façon générale sur ce principe, l'Assemblée du contentieux a toutefois estimé qu'il pouvait être nécessaire d'y déroger lorsque le changement de jurisprudence concerne l'existence et les modalités d'exercice des recours juridictionnels eux-mêmes.

D'une part, en effet, un changement de jurisprudence ne doit pas porter rétroactivement atteinte au droit fondamental qu'est le droit au recours : ce n'est donc qu'après avoir relevé que, dans leur ensemble, les nouvelles règles définies par sa décision n'apportaient pas de limitation à ce droit que l'Assemblée a indiqué qu'il appartiendrait en principe aux juges administratifs d'appliquer ces nouvelles règles dans tous les litiges qu'ils auraient à trancher.

D'autre part, et à l'inverse, l'ouverture d'un nouveau recours ne doit pas se faire au détriment de la sécurité juridique. Or, sur ce point, l'Assemblée du contentieux a estimé que, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le nouveau recours ouvert par sa décision aux concurrents évincés ne pourrait être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de cette décision. Il n'en va différemment que pour les actions en justice ayant le même objet et déjà engagées à cette date, auxquelles les nouvelles règles seront applicables.

 

Assemblée du contentieux sur le rapport de la 7 ème sous-sectionSéance du 29 juin 2007 Lecture du 16 juillet 2007, N° 291545, SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION