Conseil d'État
N° 390457
ECLI:FR:CECHR:2016:390457.20160706
Mentionné aux tables du recueil Lebon
3ème - 8ème chambres réunies
M. Christophe Pourreau, rapporteur
M. Vincent Daumas, rapporteur public
SCP MATUCHANSKY, POUPOT, VALDELIEVRE ; SCP LYON-CAEN, THIRIEZ ; SCP PIWNICA, MOLINIE ; SCP CELICE, BLANCPAIN, SOLTNER, TEXIDOR, avocats
Lecture du mercredi 6 juillet 2016
Vu la procédure suivante :
Par une décision du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a, avant dire droit sur les requêtes enregistrées sous le n° 390047 de la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz (Primagaz) et sous le n° 390774 de la société Vitogaz France (Vitogaz) tendant, l'une et l'autre, à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision n° 15-DCC-53 de l'Autorité de la concurrence du 15 mai 2015 relative à la prise de contrôle exclusive de la société Totalgaz SAS par la société UGI Bordeaux Holding SAS (UGI), ordonné un supplément d'instruction aux fins d'inviter l'Autorité de la concurrence à verser au débat contradictoire, dans le délai de quinze jours à compter de sa notification, le contenu des deux engagements souscrits par les parties à l'opération de concentration et occultés dans la décision du 15 mai 2015.
Le 2 mai 2016, l'Autorité de la concurrence a produit un mémoire dans lequel elle présente le contenu de ces deux engagements et souligne leur caractère subsidiaire.
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers, y compris celles visées par la décision du Conseil d'Etat du 15 avril 2016 ;
Vu :
- le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 ;
- le code de commerce ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Christophe Pourreau, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Matuchansky, Vexliard, Poupot, avocat de la compagnie des Gaz de Pétrole Primagaz, à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, Texidor, avocat de la société Ugi Bordeaux Holding, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Total Marketing Services et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la Société Vitogaz France ;
Une note en délibéré, enregistrée le 1er juillet 2016, a été présentée par la société Primagaz.
Considérant ce qui suit :
1. Par une lettre d'intention du 2 juillet 2014, puis par un accord de cession d'actions du 11 novembre 2014, la société UGI Bordeaux Holding (UGI), qui contrôlait déjà la société Antargaz, active dans le secteur de la distribution de gaz de pétrole liquéfié (GPL), s'est engagée à acquérir la totalité du capital de la société Totalgaz SAS (Totalgaz), laquelle fait partie du groupe Total et est également active dans ce secteur. La Commission européenne, à laquelle l'opération de concentration avait été notifiée, en a renvoyé l'examen à l'Autorité de la concurrence, qui, par une décision n° 15-DCC-53 du 15 mai 2015, l'a autorisée sous réserve de l'exécution de plusieurs engagements pris par les parties à l'opération de concentration et visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de cette opération.
2. Les sociétés Compagnie des gaz de pétrole Primagaz (Primagaz) et Vitogaz France (Vitogaz), qui constituent, avec la société Butagaz, les principales entreprises concurrentes de l'entité issue de l'opération de concentration, demandent l'une et l'autre l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision. Il y a lieu de joindre ces deux requêtes, dirigées contre la même décision et présentant à juger des questions semblables, pour y statuer par une seule décision.
Sur la légalité externe de la décision attaquée :
3. En premier lieu, l'Autorité de la concurrence, à laquelle une opération de concentration entrant dans le champ défini par les articles L. 430-1 et L. 430-2 du code de code commerce a été notifiée, peut, en vertu des dispositions de l'article L. 430-5 du même code, soit autoriser l'opération en la subordonnant éventuellement à la réalisation effective d'engagements pris par les parties, soit, si elle estime qu'il existe un doute sérieux d'atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi au terme duquel elle prend une décision qui peut être d'autorisation, le cas échéant assortie d'engagements, de prescriptions ou d'injonctions, ou d'interdiction, dans les conditions prévues aux articles L. 430-6 et L. 430-7 du même code. Ces dispositions offrent aux parties à l'opération de concentration la garantie qu'une opération ne peut être autorisée sous une condition autre que l'exécution d'engagements qu'elles ont elles-mêmes proposés ou ne peut être interdite qu'à l'issue d'un examen approfondi. Les tiers ne peuvent utilement critiquer la régularité du choix de cette Autorité de prendre une décision d'autorisation assortie d'engagements pris par les parties, sans recourir à un examen approfondi. Ils peuvent, en revanche, s'ils justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour agir et s'ils estiment que cette décision porte atteinte au maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés qu'elle affecte, en contester le bien-fondé. Le moyen des sociétés requérantes tiré de ce que la décision attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière au motif que l'Autorité de la concurrence n'a pas procédé à un examen approfondi de l'opération de concentration ne peut donc être accueilli.
4. En deuxième lieu, il ressort des pièces des dossiers que le renvoi de l'examen de l'opération de concentration par la Commission européenne à l'Autorité de la concurrence a fait l'objet d'un communiqué publié conformément aux dispositions des articles L. 430-3 et R. 430-4 du code de commerce, mettant les tiers intéressés par l'opération, y compris les grandes et moyennes surfaces, en mesure de faire connaître leurs observations. Le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière au motif que l'Autorité de la concurrence n'a pas interrogé les grandes et moyennes surfaces sur l'opération de concentration doit donc en tout état de cause être écarté.
5. En troisième lieu, ni l'article L. 430-5 du code de commerce, ni aucune autre disposition ou principe n'imposent à l'Autorité de la concurrence de transmettre un projet de décision à un tiers à une opération de concentration, aux fins de le mettre en mesure de présenter ses observations. L'engagement n° 2, relatif à la décision de la société UGI de céder à la société Butagaz une participation de 18 %, actuellement détenue par la société Totalgaz, dans le capital du groupement d'intérêt économique (GIE) Norgal, qui exploite un dépôt d'importation de GPL situé à Notre-Dame-de-Gravenchon, en Seine-Maritime, et de fixer un seuil de participation de 13,2 % pour la désignation d'un administrateur du GIE ne prive la société Vitogaz, compte tenu de la composition du conseil d'administration du GIE et de ce qu'elle détient une part du capital de ce GIE supérieure à ce seuil, d'aucun droit. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière au motif que la société Vitogaz n'aurait pas été en mesure de présenter des observations sur la dernière version de l'engagement n° 2 doit être écarté.
6. En quatrième lieu, par un mémoire enregistré le 2 mai 2016, l'Autorité de la concurrence a versé au débat contradictoire le contenu des deux engagements subsidiaires à l'engagement n° 2 mentionné ci-dessus et aux engagements nos 5 et 6, relatifs à la cession, totale ou partielle, par la société UGI de neuf dépôts relais ou centres emplisseurs qu'elle détient et au maintien, durant la période de cession de ces dépôts, des contrats d'échange de volumes de GPL entre distributeurs, qui avaient été occultés dans la décision attaquée, en exécution de la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux du 15 avril 2016 visée ci-dessus. Il ressort de ce mémoire que, par l'engagement subsidiaire n° 3, la société UGI s'est obligée, en cas d'échec dans la réalisation de l'engagement n° 2, à céder à un opérateur actif sur les marchés de la distribution de GPL une participation de 13,4 % dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz, et à ce que les statuts du GIE soient modifiés de sorte que seul un membre détenant plus de 13,2 % du capital puisse désigner un administrateur, sauf à ce que la participation soit acquise par une société membre du groupe auquel appartient la société Vitogaz, et que, par l'engagement subsidiaire n° 7, la société UGI s'est obligée, en cas d'échec total ou partiel dans la réalisation de l'engagement n° 5, à proposer, pour les dépôts relais ou centres emplisseurs non cédés, de reconduire annuellement les contrats d'échange de volumes de GPL existants pendant une période de cinq ans, renouvelable une fois par décision de l'Autorité de la concurrence, sauf en cas de fermeture de ces dépôts. Ni l'engagement n° 3, dès lors que la participation de la société Vitogaz au capital du GIE Norgal excède 13,2 %, ni l'engagement n° 7 ne sont de nature à affecter les droits des sociétés requérantes. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière au motif que les sociétés requérantes ne disposaient d'aucune information sur ces deux engagements subsidiaires et n'avaient pas été en mesure de présenter des observations doit en tout état de cause être écarté.
7. Les moyens tirés de ce que la décision de l'Autorité de la concurrence serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière doivent donc être tous écartés.
Sur l'analyse concurrentielle :
8. Il appartient à l'Autorité de la concurrence saisie d'une opération de concentration, à partir d'une analyse prospective tenant compte de l'ensemble des données pertinentes et se fondant sur un scénario économique plausible, de caractériser les effets anticoncurrentiels de l'opération et d'apprécier si ces effets sont de nature à porter atteinte au maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés qu'elle affecte.
9. En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a distingué quatre marchés de produits : la distribution de GPL combustible en moyen et gros vrac, à des clients dont la consommation annuelle est supérieure à douze tonnes, la distribution de GPL combustible en petit vrac, à des clients dont la consommation annuelle est inférieure à douze tonnes, la distribution de GPL combustible conditionné en bouteilles et la distribution de GPL utilisé comme carburant. Elle a estimé que l'opération de concentration aurait un premier effet anticoncurrentiel horizontal, sur le marché de la distribution en moyen et gros vrac, résultant de ce que les distributeurs concurrents auraient un accès réduit aux principaux dépôts d'importation de GPL des parties nord et ouest de la France, sans bénéficier d'un accès immédiat à la production des raffineries du groupe Total, et un second effet anticoncurrentiel horizontal, sur le marché de la distribution en petit vrac, résultant de ce que l'entité issue de l'opération de concentration pourrait exclure les distributeurs concurrents de l'accès à des infrastructures de stockage secondaire dans onze zones du territoire. Elle a estimé en revanche que l'opération de concentration n'entraînerait pas d'effet anticoncurrentiel sur les marchés de la distribution de GPL conditionné en bouteilles et de la distribution de GPL utilisé comme carburant.
10. En premier lieu, il appartient à l'Autorité de la concurrence de définir la méthodologie de l'analyse concurrentielle dans le respect des exigences définies au point 8 ci-dessus. En ne prenant pas en compte des éléments non pertinents, tels que le volume des émissions de gaz à effet de serre imputables au GPL comparativement aux volumes imputables aux autres sources d'énergie ou le caractère d'intérêt général qui s'attacherait à l'existence d'une filière de production et distribution de GPL et en s'abstenant de calculer l'indice Herfindhal-Hirschman de concentration dans le marché ou les marchés pertinents avant et après l'opération, elle n'a pas méconnu ces exigences. Il s'en suit que les moyens tirés de ce que l'Autorité de la concurrence aurait commis des erreurs de droit en ne tenant pas compte de ces éléments et en ne calculant pas l'indice Herfindhal-Hirschman doivent être écartés.
11. En second lieu, pour soutenir que le marché de la distribution de GPL en vrac par le biais de réseaux canalisés constituerait un marché distinct des autres marchés de la distribution de GPL en vrac, la société Vitogaz se borne à indiquer que la société UGI détient des parts de marché importantes sur ce créneau. Il ressort par ailleurs des pièces des dossiers que les volumes de GPL distribués par le biais de réseaux canalisés sont très faibles au regard de la distribution totale de GPL en vrac et que, dans leur réponse au test de marché, deux des trois entreprises concurrentes de l'entité issue de l'opération de concentration ont indiqué qu'une telle segmentation n'était pas pertinente. En n'isolant pas le marché du GPL vendu en vrac par le biais de réseaux canalisés, l'Autorité de la concurrence n'a donc pas commis d'erreur d'appréciation.
S'agissant du marché de la distribution de GPL combustible en moyen et gros vrac :
12. Il ressort des pièces des dossiers que, sur le marché de la distribution en moyen et gros vrac, le GPL est livré directement par camions gros porteurs à partir des sources d'approvisionnement que constituent les dépôts d'importation, pour trois quarts des volumes de GPL consommés en France métropolitaine, et des raffineries, au nombre de huit en métropole, dont cinq sont exploitées par la société Total Raffinages France, pour un quart des volumes consommés. Eu égard à leur situation géographique, à leur capacité à accueillir les plus gros navires gaziers et à leurs infrastructures de stockage, les dépôts d'importation dont dépend l'approvisionnement en GPL de la zone Nord-Atlantique sont le dépôt de Donges, en Loire-Atlantique (46 % des capacités de stockage), le dépôt de Norgal, en Seine-Maritime (44 % des capacités de stockage), et le dépôt de Cobogal à Ambès, en Gironde (6 % des capacités de stockage). Le dépôt de Norgal est exploité par un GIE dont le capital est réparti entre les sociétés UGI (52,66 %), Totalgaz (26,4 %) et Vitogaz (20,94 %). Ses administrateurs sont désignés par l'assemblée générale extraordinaire, à la majorité des deux tiers des voix exprimées, chaque membre du GIE disposant d'une voix, quelle que soit sa participation dans le capital. Le dépôt de Cobogal est exploité par une société dont le capital est réparti entre les sociétés Totalgaz (45 %), Primagaz (40 %) et UGI (15 %) et qui est gérée par un conseil d'administration composé de cinq administrateurs se prononçant à la majorité simple, dont deux sont nommés par la société Totalgaz, deux par la société Primagaz et un par la société Antargaz. Par ailleurs, dans le cadre de l'opération de concentration, les sociétés UGI et Total Raffinages France ont conclu un contrat, reconductible sur accord des deux parties, en vertu duquel la société UGI bénéficierait, jusqu'au 30 septembre 2017, d'un accès privilégié au GPL issu des raffineries exploitées par le groupe Total.
13. L'Autorité de la concurrence a déduit de ces constatations que l'opération de concentration conférait à la société UGI le contrôle exclusif des dépôts d'importation de Norgal et de Cobogal et, par suite, la faculté de réduire l'accès de ses concurrentes à ces infrastructures de stockage, tout en lui garantissant un accès privilégié au GPL issu des raffineries exploitées par le groupe Total. En revanche, elle n'a pas identifié d'autre effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution en moyen et gros vrac, notamment pas d'effet anticoncurrentiel horizontal tiré de la captivité des clients.
14. En premier lieu, le dépôt de Donges est contrôlé conjointement par la société UGI et par la société Total Raffinages France, membre du groupe Total. La société Totalgaz n'est pas actionnaire de l'entité contrôlant ce dépôt. Ainsi, l'opération de concentration n'est par elle-même pas de nature à renforcer le contrôle de la société UGI sur ce dépôt.
15. En second lieu, le GPL vendu en moyen et gros vrac est un produit homogène. Si les citernes sont généralement mises à disposition des clients par les distributeurs, d'une part, une partie des clients sont propriétaires de leurs citernes et, d'autre part, le coût du rachat ou de l'enlèvement d'une citerne n'est pas déterminant, pour ces clients professionnels, au regard du coût d'achat du GPL lui-même, de sorte que la concurrence sur le marché du moyen et gros vrac est pour l'essentiel une concurrence par les prix. Enfin, le recours à des contrats d'exclusivité de long terme est une pratique partagée par tous les distributeurs, et non pas seulement par les sociétés Antargaz et Totalgaz. Il ne ressort pas des pièces des dossiers que l'opération de concentration, hors ses effets sur l'approvisionnement en GPL, ait pour effet de renforcer la capacité de ces sociétés à recourir à de telles pratiques au détriment de leurs concurrentes.
16. Il résulte de ce qui précède qu'en estimant que l'opération de concentration n'avait pas d'autre effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution en moyen et gros vrac que celui tiré de l'accès réduit des distributeurs concurrents aux dépôts d'importation de Norgal et de Cobogal et au GPL issu des raffineries exploitées par le groupe Total, notamment pas d'effet anticoncurrentiel tiré de la captivité des clients, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation.
S'agissant du marché de la distribution de GPL combustible en petit vrac :
17. L'Autorité de la concurrence a constaté que, sur le marché de la distribution en petit vrac, le GPL est livré par camions petits porteurs, à partir de centres emplisseurs ou de dépôts relais, dans un rayon de 115 km à 150 km. Le marché de la distribution en petit vrac est donc de dimension, non pas nationale, mais locale. Dès lors qu'aucun des distributeurs ne dispose de capacités de stockage secondaire couvrant tout le territoire, ils recourent à des contrats annuels d'échange de volumes de GPL, qui, selon les zones, représentent entre 15 % et 45 % des volumes globaux de GPL commercialisés. Ainsi, il est crucial pour le maintien d'une concurrence suffisante sur chaque marché local que tout distributeur dépourvu de capacités de stockage secondaire sur un marché puisse s'adresser à un concurrent disposant de telles capacités de stockage et ayant intérêt à conclure avec lui un contrat d'échange de volumes de GPL. Or il ressort des pièces des dossiers que l'entité issue de l'opération de concentration disposera d'infrastructures de stockage secondaire couvrant l'ensemble du territoire. En outre, il ressort de la décision attaquée que les chevauchements d'activités entre des dépôts relais ou centres emplisseurs contrôlés par les sociétés UGI et Totalgaz conduiront à l'existence d'une position dominante de la nouvelle entité en matière de stockage dans les onze zones entourant les dépôts relais ou centres emplisseurs d'Arleux (Nord), Boussens (Haute-Garonne), Chanzeaux (Maine-et-Loire), Cobogal (Gironde), Cramans (Jura), Feyzin (Rhône), Lacq (Pyrénées-Atlantiques), La Motte (Var), Le Merlerault (Orne), Niort (Deux-Sèvres) et Vic-en-Bigorre (Hautes-Pyrénées). L'Autorité de la concurrence a déduit de ces constatations que la société UGI aura la faculté de refuser de conclure des contrats d'échange avec ses concurrentes et de les priver de l'accès à des capacités de stockage secondaire dans ces onze zones, rallongeant leurs distances de livraison et, par suite, leurs coûts de distribution du GPL. En revanche, elle n'a pas identifié d'autre effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution en petit vrac, notamment pas d'effet anticoncurrentiel horizontal tiré de la captivité des clients.
18. En premier lieu, le moyen tiré de ce que le marché de la distribution en petit vrac doit lui-même être séparé entre le marché de la distribution à destination des particuliers et des professionnels à besoins faibles, tels que les restaurateurs, dont la consommation annuelle est inférieure à six tonnes, et le marché de la distribution à destination des petits professionnels, dont la consommation annuelle est comprise entre six et douze tonnes, n'est pas assorti d'éléments de nature à en établir le bien-fondé. Il doit, par suite, être écarté.
19. En deuxième lieu, il ressort de la décision attaquée que l'Autorité de la concurrence n'a examiné les effets sur le marché de la distribution en petit vrac de la faculté qu'aura l'entité issue de l'opération de concentration de s'extraire du réseau de contrats d'échange de volumes de GPL que dans les onze marchés locaux dans lesquels sa position dominante a résulté du chevauchement d'activités entre des dépôts qui étaient auparavant contrôlés séparément par les sociétés UGI et Totalgaz. En revanche, l'Autorité de la concurrence n'a pas examiné les effets sur le marché de la distribution en petit vrac de la faculté qu'aura l'entité issue de l'opération de concentration de s'extraire de ce réseau de contrats d'échange dans les marchés locaux dans lesquels l'une ou l'autre des société UGI et Totalgaz disposait déjà d'une position dominante, mais était incitée à ne pas en abuser en raison de l'intérêt qu'elle avait à conclure des contrats d'échange dans d'autres zones du territoire. Or, dans ces marchés locaux, la société UGI aura également la faculté de refuser de conclure des contrats d'échange avec ses concurrentes et de les priver de l'accès à des capacités de stockage secondaire.
20. En troisième lieu, s'il ressort des pièces des dossiers que, sur le marché de la distribution en petit vrac, pour des motifs tenant pour partie à la dispersion de la clientèle, essentiellement rurale, et pour partie à la politique commerciale des distributeurs, caractérisée par l'existence de contrats de fourniture exclusive pouvant aller jusqu'à neuf ans, l'absence de transparence tarifaire et l'obligation de racheter ou de faire enlever la citerne en cas de changement de fournisseur, les clients sont largement captifs de leur fournisseur, ces pratiques n'apparaissent pas propres aux sociétés Antargaz et Totalgaz. Il ne ressort pas des pièces des dossiers que l'opération de concentration, hors ses effets sur l'accès à certains dépôts relais et centres emplisseurs, aurait pour effet de renforcer la capacité de ces sociétés à recourir à de telles pratiques au détriment de leurs concurrentes. En outre, la contraction du marché, marquée par la baisse de 90 % du nombre annuel d'installation de citernes entre 1999 et 2012, réduit la capacité de la société UGI à imposer des hausses de prix. Enfin, il ne ressort pas non plus des pièces des dossiers que l'opération de concentration permette à la société UGI, par sa position sur le marché de la distribution en petit vrac, de verrouiller l'accès à un autre marché situé en amont ou en aval.
21. Il résulte de ce qui précède que l'Autorité de la concurrence a commis une erreur d'appréciation en limitant son analyse des effets de la capacité de l'entité issue de l'opération de concentration à exclure les distributeurs concurrents de l'accès à des infrastructures de stockage secondaire aux marchés locaux dans lesquels sa position dominante a résulté du chevauchement d'activités entre des dépôts qui étaient auparavant contrôlés séparément par les sociétés UGI et Totalgaz.
S'agissant du marché de la distribution de GPL combustible conditionné en bouteilles :
22. Il ressort des pièces des dossiers que le marché de la distribution de GPL conditionné en bouteilles se divise entre la distribution à usage professionnel, dans des bouteilles de 35 kgs, qui s'effectue directement aux consommateurs, et la distribution à usage domestique, dans des bouteilles consignées de moindre contenance, qui s'effectue, pour environ 60 % du chiffre d'affaires, dans les grandes et moyennes surfaces, soit sous des marques de distributeurs, soit sous des marques de fabricants, pour environ 15 % du chiffre d'affaires, dans les stations-services, sous des marques de fabricants et, pour le reste, via d'autres réseaux de distribution. Il ressort également des pièces des dossiers que les conditions de vente, soit directement aux professionnels, soit aux groupes de distribution et aux réseaux de stations-services, sont principalement décidées au niveau national. La circonstance que, dans certains réseaux de distribution indépendants, des magasins n'aient pas systématiquement appliqué les décisions de déréférencement prises au niveau national ne remet pas en cause ce constat. Enfin, pour ce qui concerne la vente en stations-services, il ressort des pièces des dossiers qu'afin que la société Totalgaz ne soit pas subitement privée d'une partie de ses débouchés, le groupe Total s'est engagé, en vertu d'un accord conclu avec la société UGI et courant jusqu'en 2019, dans les stations services dont il assure l'exploitation, à ne référencer que des bouteilles de marque Totalgaz, devenue Finagaz, et, dans les autres stations-services sous l'enseigne Total, à faire ses meilleurs efforts pour y faire référencer ces bouteilles.
23. En premier lieu, sur le marché de la distribution de GPL conditionné à usage professionnel, en l'absence d'attachement à la marque et de consignation des bouteilles, les freins au changement de fournisseur sont limités. Par ailleurs, il n'est pas contesté que les distributeurs concurrents de la société UGI disposent de bouteilles et de capacités d'emplissage excédentaires et pourraient ainsi réagir en cas de hausse des prix. En outre, la contraction du marché, de 25 % entre 2002 et 2011, réduit la capacité de la société UGI à imposer de telles hausses de prix.
24. En second lieu, sur le marché de la distribution de GPL conditionné à usage domestique, si les freins au changement de fournisseur sont plus élevés, en raison notamment de la consignation des bouteilles, ces freins jouent en faveur du maintien des parts de marché des différents distributeurs. Or il ressort des pièces des dossiers que la société Totalgaz n'est pas présente sur le créneau de la vente de GPL sous des marques de distributeurs et que, sur le créneau de la vente de GPL sous des marques de fabricants, la société Butagaz, qui était le leader jusqu'à l'opération de concentration, dispose d'une notoriété et d'une part de marché importantes. Par ailleurs, le contrat de référencement des bouteilles de GPL de marque Finagaz, qui vise à limiter les conséquences de la désintégration verticale du groupe Total sur la commercialisation de ces bouteilles, ne dégrade pas la situation concurrentielle par rapport à la situation actuelle. En outre, il expire en 2019 et ne concerne qu'un réseau de stations-services et, par suite, une part réduite du marché de la distribution du GPL conditionné en bouteilles. Enfin, tant les grandes et moyennes surfaces que les réseaux de stations-services disposent d'un fort pouvoir de marché. Les grandes et moyennes surfaces l'ont d'ailleurs démontré par le passé en procédant au déréférencement de certaines marques de GPL de tout ou partie de leur réseau.
25. Il résulte de ce qui précède qu'en estimant que l'opération de concentration n'avait pas d'autre effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution de GPL conditionné en bouteilles que l'effet anticoncurrentiel sur les capacités d'approvisionnement et de stockage primaire, notamment pas d'effet anticoncurrentiel tiré de la captivité des clients, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation.
S'agissant du marché de la distribution de GPL utilisé comme carburant :
26. Il ressort des pièces des dossiers que le marché de la distribution de GPL utilisé comme carburant se divise entre la vente au détail dans des stations-services et la vente en gros, soit à des grandes et moyennes surfaces, soit à des stations-services. Dès lors que l'opération de concentration se traduit par la rupture des liens capitalistiques entre la société Totalgaz et le groupe Total, l'entité issue de l'opération de concentration ne sera pas active sur le créneau de la vente au détail. Par ailleurs, pour ce qui concerne la vente en gros à des stations-services, il ressort des pièces des dossiers qu'afin que la société Totalgaz ne soit pas subitement privée d'une partie de ses débouchés, le groupe Total s'est engagé, en vertu d'un accord conclu avec la société UGI et courant jusqu'en 2019, à s'approvisionner en GPL utilisé comme carburant exclusivement auprès de la société Totalgaz.
27. Il n'est pas sérieusement contesté que le contrat de fourniture exclusive de GPL utilisé comme carburant au profit de la société Totalgaz ne concerne que la minorité de stations-services sous l'enseigne Total dont le groupe Total est propriétaire du fonds de commerce, et non la majorité des autres stations-services sous l'enseigne Total. Ainsi, l'opération de concentration a pour effet d'ouvrir aux distributeurs concurrents un nouveau débouché, immédiatement pour celles des stations-services dont le groupe Total n'est pas propriétaire du fonds de commerce et qui étaient jusqu'à présent approvisionnées à titre exclusif par la société Totalgaz, à compter de 2019 pour les stations-services dont le groupe Total est propriétaire du fonds de commerce. En outre, le GPL utilisé comme carburant ne porte pas la marque de son distributeur, ce qui réduit les freins au changement de fournisseur pour les stations-services. Il ressort également des pièces des dossiers qu'en raison principalement de la suppression de mesures fiscales de soutien à ce carburant, la consommation de GPL utilisé comme carburant a fortement baissé au cours des dernières années et que la société Butagaz, qui était le leader sur ce marché jusqu'à l'opération de concentration, dispose d'une part de marché importante. Par ailleurs, il n'est pas non plus contesté que les distributeurs concurrents de la société UGI disposent de la capacité d'augmenter les volumes de GPL mis sur le marché. Enfin, tant les grandes et moyennes surfaces que les réseaux de stations-services disposent d'un fort pouvoir de marché. Il suit de tout cela qu'en estimant que l'opération de concentration n'avait pas d'autre effet anticoncurrentiel horizontal sur le marché de la distribution de GPL utilisé comme carburant que l'effet anticoncurrentiel sur les capacités d'approvisionnement et de stockage primaire, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation.
28. Il résulte de ce qui précède que, dans l'analyse concurrentielle de l'opération de concentration, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'autre erreur d'appréciation que celle consistant à ne pas avoir étendu son analyse des effets sur le marché de la distribution de GPL combustible en petit vrac de la capacité de l'entité issue de l'opération de concentration à s'extraire du réseau de contrats d'échange de volumes de GPL aux marchés locaux dans lesquels l'une ou l'autre des société UGI et Totalgaz disposait d'une position dominante avant l'opération de concentration.
Sur les engagements :
29. Lorsque lui est notifiée une opération de concentration dont la réalisation est soumise à son autorisation, il incombe à l'Autorité de la concurrence d'user des pouvoirs d'interdiction, d'injonction, de prescription ou de subordination de son autorisation à la réalisation effective d'engagements pris devant elle par les parties, qui lui sont conférés par les articles L. 430-6 et suivants du code de commerce, à proportion de ce qu'exige le maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés affectés par l'opération. Les engagements qu'elle accepte doivent être suffisamment certains et mesurables pour garantir que les effets anticoncurrentiels qu'ils ont pour finalité de prévenir ne seront pas susceptibles de se produire dans un avenir relativement proche.
S'agissant des engagements visant à prévenir les effets anticoncurrentiels sur l'approvisionnement en GPL et l'accès aux capacités de stockage primaire des distributeurs tiers :
30. Il ressort de la décision attaquée et du mémoire produit par l'Autorité de la concurrence en exécution de la mesure d'instruction décidée par le Conseil d'Etat, statuant au contentieux que, pour prévenir les effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration sur le marché de la distribution du GPL combustible en moyen et gros vrac, la société UGI a pris quatre engagements : un engagement n° 1 par lequel elle s'est engagée à ce que la date d'expiration de l'accord conclu entre les sociétés UGI et Total Raffinages France pour la distribution du GPL issu des raffineries exploitées par le groupe Total soit avancée du 30 septembre 2017 au 30 septembre 2016 et à ce que sa clause de reconduction soit supprimée ; un engagement n° 2 par lequel elle s'est engagée à céder à la société Butagaz - à laquelle la lie depuis 2013 un contrat de fourniture annuelle de 33 000 tonnes de propane et 14 000 tonnes de butane - une participation de 18 % dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz, à ce que les statuts du GIE soient modifiés de sorte que seul un membre détenant plus de 13,2 % du capital puisse désigner un administrateur et à ce que, pendant une période de cinq ans, qui pourra être renouvelée sur décision de l'Autorité de la concurrence, tout pool de capacité ou d'importation décidé entre la société UGI et un autre membre du GIE soit obligatoirement ouvert à l'autre membre du groupement ; un engagement subsidiaire n° 3 par lequel elle s'est engagée, en cas d'échec dans la réalisation de l'engagement n° 2, à céder à un opérateur actif sur les marchés de la distribution de GPL une participation rabaissée à 13,4 % dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz et à ce que les statuts du GIE soient modifiés de sorte que seul un membre détenant plus de 13,2 % du capital puisse désigner un administrateur, sauf à ce que la participation soit acquise par une société membre du groupe auquel appartient la société Vitogaz ; enfin, un engagement n° 4 par lequel elle s'est engagée à céder à un opérateur actif sur les marchés de la distribution de GPL une participation de 10 % dans le capital de la société exploitant le dépôt d'importation de Cobogal, la société Primagaz ayant un droit de préemption, et à proposer, soit, en cas d'exercice par la société Primagaz de son droit de préemption, l'établissement d'un pacte d'actionnaires permettant un contrôle conjoint sur le dépôt, soit, dans le cas contraire, l'organisation d'un contrôle fluctuant sur la société.
Quant à l'engagement n° 1 relatif au contrat conclu entre les sociétés UGI et Total Raffinages France :
31. Les sociétés requérantes soutiennent que cet engagement est insuffisant, dès lors qu'il revient à priver des distributeurs concurrents, jusqu'en octobre 2016, de sources d'approvisionnement en GPL alternatives à l'importation et n'empêchera pas le renouvellement de l'accord au-delà de cette échéance.
32. Il ressort des pièces des dossiers que l'écoulement du GPL, qui est un sous-produit fatal du raffinage du pétrole, est indispensable au bon fonctionnement des raffineries. L'accord conclu entre les sociétés UGI et Total Raffinages France vise à assurer au groupe Total un débouché pour sa production de GPL durant la période suivant immédiatement la cession de sa filiale Totalgaz et répond ainsi à une préoccupation industrielle de ce groupe. En outre, il ne fait que reconduire temporairement la situation existante, caractérisée par la livraison à la société Totalgaz de la totalité de la production des raffineries du groupe Total et ne dégrade donc pas la situation concurrentielle par rapport à la situation actuelle. Enfin, il ne ressort pas des pièces des dossiers que les partenaires seront incités à reconduire l'accord au-delà de septembre 2016, dès lors, notamment, que le groupe Total pourrait trouver intérêt à livrer le GPL issu de ses raffineries à des distributeurs concurrents de la société UGI.
Quant à l'engagement n° 2 relatif au dépôt d'importation de Norgal :
33. En premier lieu, les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité de la concurrence a commis une erreur de droit en estimant que cet engagement avait le caractère d'une mesure de règlement préalable au sens des points 591 et suivants des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations que l'Autorité de la concurrence a diffusées le 10 juillet 2013, alors qu'il n'était pas réalisé à la date de la décision d'autorisation.
34. Il ressort en tout état de cause de ces lignes directrices que, pour prévenir les effets anticoncurrentiels d'une opération de concentration, les parties notifiantes peuvent prendre des mesures, dites de règlement préalable, consistant en la cession d'actifs à un acquéreur connu à l'avance et selon des modalités fixées avant l'opération de concentration. Si elle a fait l'objet d'accords contraignants et si sa réalisation n'est subordonnée qu'à la réalisation de l'opération de concentration ou à des conditions dont la levée est certaine, une opération de cession d'actifs qui n'est pas réalisée à la date de la décision d'autorisation peut également s'analyser comme une telle mesure de règlement préalable. Au demeurant, en fonction du degré d'avancement de l'opération de cession, les parties notifiantes peuvent indifféremment notifier une opération de cession d'actifs à un acquéreur connu à l'avance comme une mesure de règlement préalable devant être prise en compte au stade de l'analyse concurrentielle de l'opération de concentration ou présenter cette opération comme un engagement visant à prévenir des effets anticoncurrentiels.
35. En second lieu, les sociétés requérantes soutiennent que cet engagement est incertain et inefficace à prévenir l'effet anticoncurrentiel tiré de ce que la société UGI sera en mesure de priver des distributeurs tiers de la possibilité de s'approvisionner en GPL depuis ce dépôt à des prix compétitifs.
36. Premièrement, il ressort des pièces des dossiers que, le 4 mai 2015, soit avant la décision de l'Autorité de la concurrence, les sociétés UGI et Butagaz ont conclu un accord pour l'acquisition de 18% du capital du GIE Norgal. Si la mise en oeuvre de cet accord était subordonnée, d'une part, à l'autorisation de l'opération de concentration par l'Autorité de la concurrence et, d'autre part, à l'approbation des organes dirigeants de la société Butagaz et du GIE ainsi qu'à la modification des statuts du GIE, cette circonstance ne faisait pas, par principe, obstacle à ce que la mesure fût regardée comme suffisamment certaine. En l'espèce, les sociétés UGI et Butagaz étaient intéressées à la mise en oeuvre de l'accord, dès lors qu'il constituait, pour la première, une condition de l'autorisation de l'opération de concentration et, pour la seconde, le moyen de sécuriser ses approvisionnements en propane. En outre, l'entité issue de l'opération de concentration disposait de la majorité des deux tiers des membres de l'assemblée générale extraordinaire, qui, en vertu des articles 6, 11 et 17 de ses statuts, est requise pour approuver toute cession de participation et toute modification des statuts du GIE. Au demeurant, il ressort des pièces des dossiers, notamment du procès verbal de l'audience d'instruction du 28 janvier 2016, que la cession de 18 % du capital du GIE a bien été réalisée et approuvée par les instances dirigeantes des sociétés concernées et que les statuts du GIE ont été modifiés lors de l'assemblée générale extraordinaire du 5 octobre 2015.
37. Deuxièmement, la cession à la société Butagaz d'une participation de 18% dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz, dont la part dans le capital passera ainsi à 8,4 %, associée à la fixation d'une condition de détention d'au moins 13,2 % du capital pour pouvoir désigner un administrateur, aboutira à ce que seules les sociétés Antargaz, Vitogaz et Butagaz puissent désigner un administrateur, le GIE Norgal demeurant.ainsi soumis à un contrôle fluctuant, et à ce que les distributeurs concurrents de la société UGI détiennent près de 40 % des capacités de stockage du dépôt Si les sociétés requérantes soutiennent que la société UGI sera incitée à conclure des contrats d'importation sans s'associer à d'autres distributeurs, il ressort des pièces des dossiers qu'eu égard aux capacités de transport des navires gaziers les plus gros, les différents distributeurs auront toujours financièrement intérêt à procéder à des importations groupées et à mettre en commun leurs capacités de stockage. Si les sociétés requérantes soutiennent également que la société Butagaz n'est pas réellement indépendante de la société UGI et sera incitée à s'allier avec cette dernière au détriment des autres distributeurs, elles ne produisent pas d'éléments de nature à établir le bien-fondé de ces allégations. A cet égard, il ressort du procès verbal de l'audience d'instruction du 28 janvier 2016 qu'à la suite de l'entrée de la société Butagaz au capital du GIE Norgal, les sociétés UGI et Butagaz ont conclu un avenant au contrat de 2013 réduisant d'environ 75 % les quantités annuelles de GPL que la première doit fournir à la seconde. Ainsi, la société Butagaz disposera au contraire de marges de manoeuvre accrues par rapport à la société UGI. Au demeurant, l'engagement prévoit qu'en cas de formation d'un pool d'importation ou de stockage entre les sociétés UGI et Butagaz, le pool devra être ouvert à la société Vitogaz. Enfin, la part des sociétés Vitogaz et Butagaz dans les capacités de stockage à Norgal sera supérieure à leurs parts de marché cumulées. Il ne ressort donc pas des pièces des dossiers que les sociétés Vitogaz et Butagaz seront dans l'impossibilité de mettre des capacités de stockage à disposition de la société Primagaz. Enfin, il ressort des pièces des dossiers que la société Vitogaz dispose au Hoc, à proximité du dépôt de Norgal, d'une capacité de stockage de 3 500 m3 de propane.
38. Troisièmement, en cas d'échec dans la réalisation de l'engagement n° 2, la société UGI aurait dû mettre en oeuvre l'engagement n° 3. Or, d'une part, il ne ressort pas des pièces des dossiers que cet engagement n'aurait pas pu être réalisé, dès lors que la prise de participation dans le principal dépôt d'importation de la zone Nord-Atlantique présente pour les distributeurs de GPL un intérêt stratégique. D'autre part, la cession, soit à la société Vitogaz, soit à un autre opérateur, d'une participation de 13,4 % dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz, couplée à la fixation d'un seuil de participation de 13,2 % pour la désignation d'un administrateur, aurait abouti à ce que le GIE soit administré par deux ou trois administrateurs, dont un seul désigné par les parties à l'opération de concentration, et à ce que la société Vitogaz, seule ou conjointement avec un autre distributeur concurrent de la société UGI, détienne plus du tiers des capacités de stockage du dépôt.
Quant à l'engagement n° 4 relatif au dépôt d'importation de Cobogal :
39. Les sociétés requérantes soutiennent que cet engagement est incertain et inefficace à prévenir l'effet anticoncurrentiel tiré de ce que la société UGI sera en mesure de priver des distributeurs tiers de la possibilité de s'approvisionner en GPL depuis ce dépôt à des prix compétitifs.
40. Il ressort des pièces des dossiers que, par lettre du 19 août 2015, la société Primagaz a décidé d'exercer son droit de préemption et d'acquérir 10% du capital de la société exploitant le dépôt d'importation de Cobogal. Il s'en suit que le capital de la société sera réparti à parts égales entre les sociétés UGI et Primagaz et que la société UGI devra proposer à la société Primagaz un pacte d'actionnaires. Ainsi, d'une part, la société Primagaz disposera dans ce dépôt d'importation de capacités de stockage accrues. D'autre part, si l'engagement n'en détaille pas le contenu, ce pacte d'actionnaires devra garantir un contrôle conjoint des sociétés UGI et Primagaz sur ce dépôt d'importation. Dès lors, la société Primagaz sera en mesure de garantir l'accès de distributeurs tiers aux infrastructures de stockage. Par ailleurs, il ressort de la décision d'autorisation que, jusqu'à leur cession effective, la société UGI s'est engagée à ne pas mener d'actions qui produiraient un effet négatif sur la valeur, la gestion ou la compétitivité des actifs cédés, ce qui inclut sa participation dans le dépôt d'importation de Cobogal. Enfin, un mandataire chargé du contrôle, désigné après accord de l'Autorité de la concurrence, sera notamment chargé de veiller au respect des obligations concernant ce dépôt d'importation.
Quant au dépôt d'importation de Donges :
41. Les sociétés requérantes soutiennent que la société UGI aurait dû prendre un engagement concernant le dépôt d'importation de Donges. Toutefois, ce dépôt d'importation est contrôlé conjointement par la société UGI et par la société Total Raffinages France, qui exploite la raffinerie située à proximité, et non pas par la société Totalgaz. Ainsi, l'opération de concentration ne dégrade pas la situation concurrentielle sur le site de Donges. Au contraire, le groupe Total pourrait trouver intérêt à mettre à disposition de distributeurs tiers à l'entité issue de l'opération de concentration des capacités de stockage qui étaient jusqu'à présent utilisées par la société Totalgaz.
42. Il résulte de ce qui précède qu'en estimant que les engagements énumérés au point 30 sont suffisamment certains et efficaces pour prévenir les effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration sur l'approvisionnement en GPL et les capacités de stockage primaire des distributeurs tiers, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation.
S'agissant des engagements visant à prévenir l'effet anticoncurrentiel sur l'accès aux capacités de stockage secondaire des distributeurs tiers :
43. Il ressort de la décision attaquée et du mémoire produit par l'Autorité de la concurrence en exécution de la mesure d'instruction décidée par le Conseil d'Etat, statuant au contentieux que, pour prévenir l'effet anticoncurrentiel de l'opération de concentration exposé au point 17, la société UGI a pris trois engagements : un engagement n° 5 par lequel elle s'est engagée, premièrement, à céder en totalité les dépôts relais ou centres emplisseurs d'Arleux, Chanzeaux, Cramans, La Garde, situé à proximité du dépôt de La Motte, Saint-Georges-Buttavent, situé à proximité du dépôt du Merlerault, et Vic-en-Bigorre, situé à proximité des dépôts de Boussens et de Lacq, deuxièmement, à céder 34% du capital - soit la participation actuellement détenue par la société Totalgaz - de la société Sigap Ouest, qui détient les dépôts relais de Niort et de Massay, et à conclure avec l'acquéreur un pacte d'associés prévoyant une alternance de la gouvernance tous les trois ans, troisièmement, à apporter la totalité des actifs du dépôt relais de la société Totalgaz de Saint-Cyprien, situé dans la Loire, non loin de Feyzin, à une entité juridique, puis à céder la moitié des parts de cette entité à un opérateur actif sur le marché de la distribution de GPL et, enfin, à conclure avec l'acquéreur un pacte d'associés prévoyant une alternance de la gouvernance tous les trois ans et, quatrièmement, à préserver la valeur marchande de ces actifs jusqu'à leur cession ; un engagement n° 6 par lequel elle s'est engagée à maintenir, durant la période de cession de ces dépôts, les contrats d'échange de volumes de GPL existants ; enfin, un engagement subsidiaire n° 7 par lequel elle s'est engagée, en cas d'échec total ou partiel dans la réalisation de l'engagement n° 5, à proposer, pour les dépôts ou centres emplisseurs non cédés, de reconduire annuellement les contrats d'échange de volumes de GPL existants, sous le contrôle du mandataire, qui pourra lui demander d'y apporter toute modification qu'il jugera nécessaire, pendant une période de cinq ans, renouvelable une fois par décision de l'Autorité de la concurrence, sauf en cas de fermeture des dépôts.
Quant à l'engagement n° 5 en tant qu'il concerne le dépôt de La Garde :
44. Les sociétés requérantes soutiennent qu'en tant qu'il concerne le dépôt de La Garde, l'engagement n° 5 est incertain, dès lors que la pérennité du site n'est pas assurée.
45. Il ressort des pièces des dossiers, notamment du rapport de la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement du 24 mars 2015, qui s'est refusé à conclure à la compatibilité du site avec son environnement, que le dépôt de La Garde présente des risques industriels importants. Il n'est pas établi que des travaux de sécurisation suffiraient à assurer sa compatibilité avec les exigences réglementaires eu égard à sa situation dans une zone d'activité qui accueille désormais des enseignes commerciales de grande fréquentation. Ainsi, il ne ressort pas des pièces des dossiers que la pérennité du site soit garantie. Par suite, l'engagement n° 5 de cession du dépôt et l'engagement subsidiaire n° 7 de reconduction des contrats d'échange de volumes de GPL n'apparaissent pas suffisamment certains pour prévenir l'effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac tiré de la faculté qu'aurait la société UGI de remettre en cause le système de contrats d'échange de volumes de GPL dans la zone entourant le dépôt de La Garde.
Quant à l'engagement n° 5 en tant qu'il concerne les dépôts de Niort et de Saint-Cyprien :
46. Les sociétés requérantes soutiennent qu'en tant qu'il concerne les dépôts de Niort et de Saint-Cyprien, l'engagement n° 5 est inefficace, dès lors que la société UGI conservera le contrôle de ces sites.
47. Si la société UGI ne s'est engagée à céder qu'entre 34 % et 50 % du capital des sociétés détenant les dépôts de Niort et de Saint-Cyprien, elle s'est également engagée à conclure avec l'acquéreur de chacune de ces participations un pacte d'associés prévoyant une alternance de la gouvernance tous les trois ans et garantissant, par suite, un contrôle conjoint sur ces deux dépôts. Par ailleurs, le mandataire chargé du contrôle des engagements sera notamment chargé de veiller au contenu de ces pactes d'associés.
Quant aux engagements n° 5 et 7 en tant qu'ils concernent les dépôts autres que le dépôt de La Garde :
48. Les sociétés requérantes soutiennent, d'une part, que les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations que l'Autorité de la concurrence a diffusées le 10 juillet 2013 ne prévoient pas la possibilité d'accepter un engagement subsidiaire tel que l'engagement n° 7, dès lors qu'il ne consiste pas en la cession d'actifs et, d'autre part, que les engagement n° 5 et 7 sont incertains et inefficaces à prévenir l'effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac tiré de la faculté qu'aurait la société UGI de remettre en cause le système de contrats d'échange de volumes de GPL.
49. En premier lieu, les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations qu'elle a diffusées le 10 juillet 2013 ne font en tout état de cause pas obstacle à ce que l'Autorité de la concurrence accepte des engagements subsidiaires de nature autre que la cession d'actifs. Le moyen tiré de ce que l'engagement n° 7 serait illégal pour ce motif doit donc être écarté.
50. En deuxième lieu, il ressort des pièces des dossiers qu'à l'issue de l'opération de concentration, la société UGI disposera d'un réseau de dépôts couvrant l'ensemble du territoire métropolitain. Dès lors qu'ils consistent à céder, totalement ou partiellement, des dépôts dans des zones où la société UGI dispose par ailleurs d'autres dépôts, les engagements acceptés par l'Autorité de la concurrence ne remettront pas en cause cette situation. Ainsi, il est possible que, contrairement à la situation qui prévalait antérieurement à l'opération de concentration, la société UGI puisse desservir des clients situés dans l'ensemble du territoire métropolitain à des prix compétitifs sans conclure des contrats d'échange de volumes de GPL avec des distributeurs concurrents. Toutefois, le maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés locaux de la distribution de GPL en petit vrac n'impose ni que la société UGI soit privée de capacités de stockage secondaire dans certaines zones du territoire et demeure, par suite, dans l'obligation de conclure des contrats d'échange de GPL avec ses concurrentes, ni que la société UGI cède des clients à des distributeurs concurrents, mais impose seulement que ces distributeurs concurrents, dont aucun ne dispose d'un réseau de dépôts couvrant tout le territoire, puissent toujours, en cas de refus de la société UGI, s'adresser à un autre distributeur pour conclure des contrats d'échange de volumes de GPL et, ainsi, continuer à livrer du GPL à leurs clients à des prix compétitifs sur l'ensemble du territoire.
51. L'engagement n° 5 vise, par le biais de la cession totale ou partielle des dépôts relais ou centres emplisseurs mentionnés au point 43, à garantir la présence, dans chaque zone du territoire dans laquelle l'opération de concentration a abouti à placer l'entité issue de l'opération de concentration en position dominante, d'un dépôt détenu, totalement ou partiellement, par un opérateur autre que la société UGI, qui aura intérêt à mettre ces capacités de stockage secondaire à disposition des distributeurs de GPL. Au terme d'une première période de cession éventuellement infructueuse, ces dépôts relais ou centres emplisseurs pourront être cédés à un ou plusieurs acquéreurs, y compris à vil prix, aux conditions fixées par le mandataire chargé de la cession. En cas d'échec dans la cession d'un ou plusieurs de ces dépôts relais ou centres emplisseurs, la société UGI devra mettre en oeuvre l'engagement n° 7 et, pour les sites considérés, proposer aux distributeurs concurrents de reconduire annuellement les contrats d'échange de volumes de GPL existants pendant une période de cinq ans, renouvelable une fois par décision de l'Autorité de la concurrence, c'est-à-dire jusqu'en 2025. Toutefois, cette obligation ne s'appliquera pas en cas de fermeture administrative ou économique de ces sites. Ainsi, dans les zones dans lesquelles la société UGI dispose par ailleurs d'un dépôt relais ou d'un centre emplisseur, la fermeture d'un site mentionné au point 43 aboutira à ce que les distributeurs concurrents de la société UGI ne puissent pas, en cas de refus de cette dernière de conclure des contrats d'échange de volumes de GPL, continuer à livrer du GPL à leurs clients à des prix compétitifs.
52. En troisième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 20, l'opération de concentration n'a pas, sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac, d'effet anticoncurrentiel tiré de la captivité des clients. Par suite, la société UGI n'était pas tenue de souscrire des engagements comportementaux visant à prévenir un tel effet anticoncurrentiel.
53. Il résulte de ce qui précède que l'Autorité de la concurrence a commis une erreur d'appréciation en estimant que les engagements décrits au point 43 sont suffisants pour prévenir l'effet anticoncurrentiel horizontal de l'opération de concentration sur le système de contrats d'échange de volumes de GPL d'une part dans la zone entourant le dépôt de La Garde, d'autre part dans les zones mentionnées au point 17 dans lesquelles la société UGI dispose par ailleurs d'un dépôt relais ou d'un centre emplisseur.
54. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Primagaz et Vitogaz sont seulement fondées à demander l'annulation pour excès de pouvoir de la décision attaquée en tant qu'elle comporte l'erreur d'appréciation dans l'analyse concurrentielle du marché de la distribution de GPL en petit vrac exposée au point 21 et l'erreur d'appréciation quant au caractère suffisant des engagements n° 5 et 7 exposée au point 53.
55. Cette annulation a nécessairement pour conséquence que l'Autorité de la concurrence est tenue, d'une part, d'étendre son analyse des effets sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac de la capacité de l'entité issue de l'opération de concentration à s'extraire du réseau de contrats d'échange de volumes de GPL aux marchés locaux dans lesquels l'une ou l'autre des société UGI et Totalgaz disposait d'une position dominante avant l'opération de concentration et, d'autre part, d'user de son pouvoir de subordination de son autorisation à la réalisation effective d'engagements pris par les parties notifiantes ou, après avoir engagé un examen approfondi de l'opération, au respect de prescriptions ou d'injonctions dans la mesure nécessaire au maintien d'une concurrence suffisante sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac dans la zone entourant le dépôt de La Garde et dans les zones mentionnées au point 17 dans lesquelles la société UGI dispose par ailleurs d'un dépôt relais ou d'un centre emplisseur.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
56. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge des sociétés Primagaz et Vitogaz, qui ne sont pas les parties perdantes. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions par ces mêmes sociétés au titre de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : La décision n° 2015-DCC-53 de l'Autorité de la concurrence du 15 mai 2015 est annulée en tant qu'elle ne comporte pas d'analyse des effets sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac de la capacité de l'entité issue de l'opération de concentration à s'extraire du réseau de contrats d'échange de volumes de GPL dans les marchés locaux dans lesquels l'une ou l'autre des société UGI et Totalgaz disposait d'une position dominante avant l'opération de concentration et en tant qu'elle ne comporte pas d'engagement suffisant pour prévenir l'effet anticoncurrentiel de l'opération de concentration sur le système de contrats d'échange de volumes de GPL dans la zone entourant le dépôt de La Garde et dans les zones mentionnées au point 17 de la présente décision dans lesquelles la société UGI dispose par ailleurs d'un dépôt relais ou d'un centre emplisseur. Cette annulation comporte les obligations énoncées au point 55 des motifs de la présente décision.
Article 2 : Le surplus des conclusions des requêtes et les conclusions présentées par les sociétés UGI et Total Marketing Services au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz, à la société Vitogaz France, à la société UGI Bordeaux Holding SAS, à la société Total Marketing Services et à l'Autorité de la concurrence.
N° 390457
ECLI:FR:CECHR:2016:390457.20160706
Mentionné aux tables du recueil Lebon
3ème - 8ème chambres réunies
M. Christophe Pourreau, rapporteur
M. Vincent Daumas, rapporteur public
SCP MATUCHANSKY, POUPOT, VALDELIEVRE ; SCP LYON-CAEN, THIRIEZ ; SCP PIWNICA, MOLINIE ; SCP CELICE, BLANCPAIN, SOLTNER, TEXIDOR, avocats
Lecture du mercredi 6 juillet 2016
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la procédure suivante :
Par une décision du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a, avant dire droit sur les requêtes enregistrées sous le n° 390047 de la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz (Primagaz) et sous le n° 390774 de la société Vitogaz France (Vitogaz) tendant, l'une et l'autre, à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision n° 15-DCC-53 de l'Autorité de la concurrence du 15 mai 2015 relative à la prise de contrôle exclusive de la société Totalgaz SAS par la société UGI Bordeaux Holding SAS (UGI), ordonné un supplément d'instruction aux fins d'inviter l'Autorité de la concurrence à verser au débat contradictoire, dans le délai de quinze jours à compter de sa notification, le contenu des deux engagements souscrits par les parties à l'opération de concentration et occultés dans la décision du 15 mai 2015.
Le 2 mai 2016, l'Autorité de la concurrence a produit un mémoire dans lequel elle présente le contenu de ces deux engagements et souligne leur caractère subsidiaire.
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers, y compris celles visées par la décision du Conseil d'Etat du 15 avril 2016 ;
Vu :
- le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 ;
- le code de commerce ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Christophe Pourreau, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Matuchansky, Vexliard, Poupot, avocat de la compagnie des Gaz de Pétrole Primagaz, à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, Texidor, avocat de la société Ugi Bordeaux Holding, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Total Marketing Services et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la Société Vitogaz France ;
Une note en délibéré, enregistrée le 1er juillet 2016, a été présentée par la société Primagaz.
Considérant ce qui suit :
1. Par une lettre d'intention du 2 juillet 2014, puis par un accord de cession d'actions du 11 novembre 2014, la société UGI Bordeaux Holding (UGI), qui contrôlait déjà la société Antargaz, active dans le secteur de la distribution de gaz de pétrole liquéfié (GPL), s'est engagée à acquérir la totalité du capital de la société Totalgaz SAS (Totalgaz), laquelle fait partie du groupe Total et est également active dans ce secteur. La Commission européenne, à laquelle l'opération de concentration avait été notifiée, en a renvoyé l'examen à l'Autorité de la concurrence, qui, par une décision n° 15-DCC-53 du 15 mai 2015, l'a autorisée sous réserve de l'exécution de plusieurs engagements pris par les parties à l'opération de concentration et visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de cette opération.
2. Les sociétés Compagnie des gaz de pétrole Primagaz (Primagaz) et Vitogaz France (Vitogaz), qui constituent, avec la société Butagaz, les principales entreprises concurrentes de l'entité issue de l'opération de concentration, demandent l'une et l'autre l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision. Il y a lieu de joindre ces deux requêtes, dirigées contre la même décision et présentant à juger des questions semblables, pour y statuer par une seule décision.
Sur la légalité externe de la décision attaquée :
3. En premier lieu, l'Autorité de la concurrence, à laquelle une opération de concentration entrant dans le champ défini par les articles L. 430-1 et L. 430-2 du code de code commerce a été notifiée, peut, en vertu des dispositions de l'article L. 430-5 du même code, soit autoriser l'opération en la subordonnant éventuellement à la réalisation effective d'engagements pris par les parties, soit, si elle estime qu'il existe un doute sérieux d'atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi au terme duquel elle prend une décision qui peut être d'autorisation, le cas échéant assortie d'engagements, de prescriptions ou d'injonctions, ou d'interdiction, dans les conditions prévues aux articles L. 430-6 et L. 430-7 du même code. Ces dispositions offrent aux parties à l'opération de concentration la garantie qu'une opération ne peut être autorisée sous une condition autre que l'exécution d'engagements qu'elles ont elles-mêmes proposés ou ne peut être interdite qu'à l'issue d'un examen approfondi. Les tiers ne peuvent utilement critiquer la régularité du choix de cette Autorité de prendre une décision d'autorisation assortie d'engagements pris par les parties, sans recourir à un examen approfondi. Ils peuvent, en revanche, s'ils justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour agir et s'ils estiment que cette décision porte atteinte au maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés qu'elle affecte, en contester le bien-fondé. Le moyen des sociétés requérantes tiré de ce que la décision attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière au motif que l'Autorité de la concurrence n'a pas procédé à un examen approfondi de l'opération de concentration ne peut donc être accueilli.
4. En deuxième lieu, il ressort des pièces des dossiers que le renvoi de l'examen de l'opération de concentration par la Commission européenne à l'Autorité de la concurrence a fait l'objet d'un communiqué publié conformément aux dispositions des articles L. 430-3 et R. 430-4 du code de commerce, mettant les tiers intéressés par l'opération, y compris les grandes et moyennes surfaces, en mesure de faire connaître leurs observations. Le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière au motif que l'Autorité de la concurrence n'a pas interrogé les grandes et moyennes surfaces sur l'opération de concentration doit donc en tout état de cause être écarté.
5. En troisième lieu, ni l'article L. 430-5 du code de commerce, ni aucune autre disposition ou principe n'imposent à l'Autorité de la concurrence de transmettre un projet de décision à un tiers à une opération de concentration, aux fins de le mettre en mesure de présenter ses observations. L'engagement n° 2, relatif à la décision de la société UGI de céder à la société Butagaz une participation de 18 %, actuellement détenue par la société Totalgaz, dans le capital du groupement d'intérêt économique (GIE) Norgal, qui exploite un dépôt d'importation de GPL situé à Notre-Dame-de-Gravenchon, en Seine-Maritime, et de fixer un seuil de participation de 13,2 % pour la désignation d'un administrateur du GIE ne prive la société Vitogaz, compte tenu de la composition du conseil d'administration du GIE et de ce qu'elle détient une part du capital de ce GIE supérieure à ce seuil, d'aucun droit. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière au motif que la société Vitogaz n'aurait pas été en mesure de présenter des observations sur la dernière version de l'engagement n° 2 doit être écarté.
6. En quatrième lieu, par un mémoire enregistré le 2 mai 2016, l'Autorité de la concurrence a versé au débat contradictoire le contenu des deux engagements subsidiaires à l'engagement n° 2 mentionné ci-dessus et aux engagements nos 5 et 6, relatifs à la cession, totale ou partielle, par la société UGI de neuf dépôts relais ou centres emplisseurs qu'elle détient et au maintien, durant la période de cession de ces dépôts, des contrats d'échange de volumes de GPL entre distributeurs, qui avaient été occultés dans la décision attaquée, en exécution de la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux du 15 avril 2016 visée ci-dessus. Il ressort de ce mémoire que, par l'engagement subsidiaire n° 3, la société UGI s'est obligée, en cas d'échec dans la réalisation de l'engagement n° 2, à céder à un opérateur actif sur les marchés de la distribution de GPL une participation de 13,4 % dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz, et à ce que les statuts du GIE soient modifiés de sorte que seul un membre détenant plus de 13,2 % du capital puisse désigner un administrateur, sauf à ce que la participation soit acquise par une société membre du groupe auquel appartient la société Vitogaz, et que, par l'engagement subsidiaire n° 7, la société UGI s'est obligée, en cas d'échec total ou partiel dans la réalisation de l'engagement n° 5, à proposer, pour les dépôts relais ou centres emplisseurs non cédés, de reconduire annuellement les contrats d'échange de volumes de GPL existants pendant une période de cinq ans, renouvelable une fois par décision de l'Autorité de la concurrence, sauf en cas de fermeture de ces dépôts. Ni l'engagement n° 3, dès lors que la participation de la société Vitogaz au capital du GIE Norgal excède 13,2 %, ni l'engagement n° 7 ne sont de nature à affecter les droits des sociétés requérantes. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière au motif que les sociétés requérantes ne disposaient d'aucune information sur ces deux engagements subsidiaires et n'avaient pas été en mesure de présenter des observations doit en tout état de cause être écarté.
7. Les moyens tirés de ce que la décision de l'Autorité de la concurrence serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière doivent donc être tous écartés.
Sur l'analyse concurrentielle :
8. Il appartient à l'Autorité de la concurrence saisie d'une opération de concentration, à partir d'une analyse prospective tenant compte de l'ensemble des données pertinentes et se fondant sur un scénario économique plausible, de caractériser les effets anticoncurrentiels de l'opération et d'apprécier si ces effets sont de nature à porter atteinte au maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés qu'elle affecte.
9. En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a distingué quatre marchés de produits : la distribution de GPL combustible en moyen et gros vrac, à des clients dont la consommation annuelle est supérieure à douze tonnes, la distribution de GPL combustible en petit vrac, à des clients dont la consommation annuelle est inférieure à douze tonnes, la distribution de GPL combustible conditionné en bouteilles et la distribution de GPL utilisé comme carburant. Elle a estimé que l'opération de concentration aurait un premier effet anticoncurrentiel horizontal, sur le marché de la distribution en moyen et gros vrac, résultant de ce que les distributeurs concurrents auraient un accès réduit aux principaux dépôts d'importation de GPL des parties nord et ouest de la France, sans bénéficier d'un accès immédiat à la production des raffineries du groupe Total, et un second effet anticoncurrentiel horizontal, sur le marché de la distribution en petit vrac, résultant de ce que l'entité issue de l'opération de concentration pourrait exclure les distributeurs concurrents de l'accès à des infrastructures de stockage secondaire dans onze zones du territoire. Elle a estimé en revanche que l'opération de concentration n'entraînerait pas d'effet anticoncurrentiel sur les marchés de la distribution de GPL conditionné en bouteilles et de la distribution de GPL utilisé comme carburant.
10. En premier lieu, il appartient à l'Autorité de la concurrence de définir la méthodologie de l'analyse concurrentielle dans le respect des exigences définies au point 8 ci-dessus. En ne prenant pas en compte des éléments non pertinents, tels que le volume des émissions de gaz à effet de serre imputables au GPL comparativement aux volumes imputables aux autres sources d'énergie ou le caractère d'intérêt général qui s'attacherait à l'existence d'une filière de production et distribution de GPL et en s'abstenant de calculer l'indice Herfindhal-Hirschman de concentration dans le marché ou les marchés pertinents avant et après l'opération, elle n'a pas méconnu ces exigences. Il s'en suit que les moyens tirés de ce que l'Autorité de la concurrence aurait commis des erreurs de droit en ne tenant pas compte de ces éléments et en ne calculant pas l'indice Herfindhal-Hirschman doivent être écartés.
11. En second lieu, pour soutenir que le marché de la distribution de GPL en vrac par le biais de réseaux canalisés constituerait un marché distinct des autres marchés de la distribution de GPL en vrac, la société Vitogaz se borne à indiquer que la société UGI détient des parts de marché importantes sur ce créneau. Il ressort par ailleurs des pièces des dossiers que les volumes de GPL distribués par le biais de réseaux canalisés sont très faibles au regard de la distribution totale de GPL en vrac et que, dans leur réponse au test de marché, deux des trois entreprises concurrentes de l'entité issue de l'opération de concentration ont indiqué qu'une telle segmentation n'était pas pertinente. En n'isolant pas le marché du GPL vendu en vrac par le biais de réseaux canalisés, l'Autorité de la concurrence n'a donc pas commis d'erreur d'appréciation.
S'agissant du marché de la distribution de GPL combustible en moyen et gros vrac :
12. Il ressort des pièces des dossiers que, sur le marché de la distribution en moyen et gros vrac, le GPL est livré directement par camions gros porteurs à partir des sources d'approvisionnement que constituent les dépôts d'importation, pour trois quarts des volumes de GPL consommés en France métropolitaine, et des raffineries, au nombre de huit en métropole, dont cinq sont exploitées par la société Total Raffinages France, pour un quart des volumes consommés. Eu égard à leur situation géographique, à leur capacité à accueillir les plus gros navires gaziers et à leurs infrastructures de stockage, les dépôts d'importation dont dépend l'approvisionnement en GPL de la zone Nord-Atlantique sont le dépôt de Donges, en Loire-Atlantique (46 % des capacités de stockage), le dépôt de Norgal, en Seine-Maritime (44 % des capacités de stockage), et le dépôt de Cobogal à Ambès, en Gironde (6 % des capacités de stockage). Le dépôt de Norgal est exploité par un GIE dont le capital est réparti entre les sociétés UGI (52,66 %), Totalgaz (26,4 %) et Vitogaz (20,94 %). Ses administrateurs sont désignés par l'assemblée générale extraordinaire, à la majorité des deux tiers des voix exprimées, chaque membre du GIE disposant d'une voix, quelle que soit sa participation dans le capital. Le dépôt de Cobogal est exploité par une société dont le capital est réparti entre les sociétés Totalgaz (45 %), Primagaz (40 %) et UGI (15 %) et qui est gérée par un conseil d'administration composé de cinq administrateurs se prononçant à la majorité simple, dont deux sont nommés par la société Totalgaz, deux par la société Primagaz et un par la société Antargaz. Par ailleurs, dans le cadre de l'opération de concentration, les sociétés UGI et Total Raffinages France ont conclu un contrat, reconductible sur accord des deux parties, en vertu duquel la société UGI bénéficierait, jusqu'au 30 septembre 2017, d'un accès privilégié au GPL issu des raffineries exploitées par le groupe Total.
13. L'Autorité de la concurrence a déduit de ces constatations que l'opération de concentration conférait à la société UGI le contrôle exclusif des dépôts d'importation de Norgal et de Cobogal et, par suite, la faculté de réduire l'accès de ses concurrentes à ces infrastructures de stockage, tout en lui garantissant un accès privilégié au GPL issu des raffineries exploitées par le groupe Total. En revanche, elle n'a pas identifié d'autre effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution en moyen et gros vrac, notamment pas d'effet anticoncurrentiel horizontal tiré de la captivité des clients.
14. En premier lieu, le dépôt de Donges est contrôlé conjointement par la société UGI et par la société Total Raffinages France, membre du groupe Total. La société Totalgaz n'est pas actionnaire de l'entité contrôlant ce dépôt. Ainsi, l'opération de concentration n'est par elle-même pas de nature à renforcer le contrôle de la société UGI sur ce dépôt.
15. En second lieu, le GPL vendu en moyen et gros vrac est un produit homogène. Si les citernes sont généralement mises à disposition des clients par les distributeurs, d'une part, une partie des clients sont propriétaires de leurs citernes et, d'autre part, le coût du rachat ou de l'enlèvement d'une citerne n'est pas déterminant, pour ces clients professionnels, au regard du coût d'achat du GPL lui-même, de sorte que la concurrence sur le marché du moyen et gros vrac est pour l'essentiel une concurrence par les prix. Enfin, le recours à des contrats d'exclusivité de long terme est une pratique partagée par tous les distributeurs, et non pas seulement par les sociétés Antargaz et Totalgaz. Il ne ressort pas des pièces des dossiers que l'opération de concentration, hors ses effets sur l'approvisionnement en GPL, ait pour effet de renforcer la capacité de ces sociétés à recourir à de telles pratiques au détriment de leurs concurrentes.
16. Il résulte de ce qui précède qu'en estimant que l'opération de concentration n'avait pas d'autre effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution en moyen et gros vrac que celui tiré de l'accès réduit des distributeurs concurrents aux dépôts d'importation de Norgal et de Cobogal et au GPL issu des raffineries exploitées par le groupe Total, notamment pas d'effet anticoncurrentiel tiré de la captivité des clients, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation.
S'agissant du marché de la distribution de GPL combustible en petit vrac :
17. L'Autorité de la concurrence a constaté que, sur le marché de la distribution en petit vrac, le GPL est livré par camions petits porteurs, à partir de centres emplisseurs ou de dépôts relais, dans un rayon de 115 km à 150 km. Le marché de la distribution en petit vrac est donc de dimension, non pas nationale, mais locale. Dès lors qu'aucun des distributeurs ne dispose de capacités de stockage secondaire couvrant tout le territoire, ils recourent à des contrats annuels d'échange de volumes de GPL, qui, selon les zones, représentent entre 15 % et 45 % des volumes globaux de GPL commercialisés. Ainsi, il est crucial pour le maintien d'une concurrence suffisante sur chaque marché local que tout distributeur dépourvu de capacités de stockage secondaire sur un marché puisse s'adresser à un concurrent disposant de telles capacités de stockage et ayant intérêt à conclure avec lui un contrat d'échange de volumes de GPL. Or il ressort des pièces des dossiers que l'entité issue de l'opération de concentration disposera d'infrastructures de stockage secondaire couvrant l'ensemble du territoire. En outre, il ressort de la décision attaquée que les chevauchements d'activités entre des dépôts relais ou centres emplisseurs contrôlés par les sociétés UGI et Totalgaz conduiront à l'existence d'une position dominante de la nouvelle entité en matière de stockage dans les onze zones entourant les dépôts relais ou centres emplisseurs d'Arleux (Nord), Boussens (Haute-Garonne), Chanzeaux (Maine-et-Loire), Cobogal (Gironde), Cramans (Jura), Feyzin (Rhône), Lacq (Pyrénées-Atlantiques), La Motte (Var), Le Merlerault (Orne), Niort (Deux-Sèvres) et Vic-en-Bigorre (Hautes-Pyrénées). L'Autorité de la concurrence a déduit de ces constatations que la société UGI aura la faculté de refuser de conclure des contrats d'échange avec ses concurrentes et de les priver de l'accès à des capacités de stockage secondaire dans ces onze zones, rallongeant leurs distances de livraison et, par suite, leurs coûts de distribution du GPL. En revanche, elle n'a pas identifié d'autre effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution en petit vrac, notamment pas d'effet anticoncurrentiel horizontal tiré de la captivité des clients.
18. En premier lieu, le moyen tiré de ce que le marché de la distribution en petit vrac doit lui-même être séparé entre le marché de la distribution à destination des particuliers et des professionnels à besoins faibles, tels que les restaurateurs, dont la consommation annuelle est inférieure à six tonnes, et le marché de la distribution à destination des petits professionnels, dont la consommation annuelle est comprise entre six et douze tonnes, n'est pas assorti d'éléments de nature à en établir le bien-fondé. Il doit, par suite, être écarté.
19. En deuxième lieu, il ressort de la décision attaquée que l'Autorité de la concurrence n'a examiné les effets sur le marché de la distribution en petit vrac de la faculté qu'aura l'entité issue de l'opération de concentration de s'extraire du réseau de contrats d'échange de volumes de GPL que dans les onze marchés locaux dans lesquels sa position dominante a résulté du chevauchement d'activités entre des dépôts qui étaient auparavant contrôlés séparément par les sociétés UGI et Totalgaz. En revanche, l'Autorité de la concurrence n'a pas examiné les effets sur le marché de la distribution en petit vrac de la faculté qu'aura l'entité issue de l'opération de concentration de s'extraire de ce réseau de contrats d'échange dans les marchés locaux dans lesquels l'une ou l'autre des société UGI et Totalgaz disposait déjà d'une position dominante, mais était incitée à ne pas en abuser en raison de l'intérêt qu'elle avait à conclure des contrats d'échange dans d'autres zones du territoire. Or, dans ces marchés locaux, la société UGI aura également la faculté de refuser de conclure des contrats d'échange avec ses concurrentes et de les priver de l'accès à des capacités de stockage secondaire.
20. En troisième lieu, s'il ressort des pièces des dossiers que, sur le marché de la distribution en petit vrac, pour des motifs tenant pour partie à la dispersion de la clientèle, essentiellement rurale, et pour partie à la politique commerciale des distributeurs, caractérisée par l'existence de contrats de fourniture exclusive pouvant aller jusqu'à neuf ans, l'absence de transparence tarifaire et l'obligation de racheter ou de faire enlever la citerne en cas de changement de fournisseur, les clients sont largement captifs de leur fournisseur, ces pratiques n'apparaissent pas propres aux sociétés Antargaz et Totalgaz. Il ne ressort pas des pièces des dossiers que l'opération de concentration, hors ses effets sur l'accès à certains dépôts relais et centres emplisseurs, aurait pour effet de renforcer la capacité de ces sociétés à recourir à de telles pratiques au détriment de leurs concurrentes. En outre, la contraction du marché, marquée par la baisse de 90 % du nombre annuel d'installation de citernes entre 1999 et 2012, réduit la capacité de la société UGI à imposer des hausses de prix. Enfin, il ne ressort pas non plus des pièces des dossiers que l'opération de concentration permette à la société UGI, par sa position sur le marché de la distribution en petit vrac, de verrouiller l'accès à un autre marché situé en amont ou en aval.
21. Il résulte de ce qui précède que l'Autorité de la concurrence a commis une erreur d'appréciation en limitant son analyse des effets de la capacité de l'entité issue de l'opération de concentration à exclure les distributeurs concurrents de l'accès à des infrastructures de stockage secondaire aux marchés locaux dans lesquels sa position dominante a résulté du chevauchement d'activités entre des dépôts qui étaient auparavant contrôlés séparément par les sociétés UGI et Totalgaz.
S'agissant du marché de la distribution de GPL combustible conditionné en bouteilles :
22. Il ressort des pièces des dossiers que le marché de la distribution de GPL conditionné en bouteilles se divise entre la distribution à usage professionnel, dans des bouteilles de 35 kgs, qui s'effectue directement aux consommateurs, et la distribution à usage domestique, dans des bouteilles consignées de moindre contenance, qui s'effectue, pour environ 60 % du chiffre d'affaires, dans les grandes et moyennes surfaces, soit sous des marques de distributeurs, soit sous des marques de fabricants, pour environ 15 % du chiffre d'affaires, dans les stations-services, sous des marques de fabricants et, pour le reste, via d'autres réseaux de distribution. Il ressort également des pièces des dossiers que les conditions de vente, soit directement aux professionnels, soit aux groupes de distribution et aux réseaux de stations-services, sont principalement décidées au niveau national. La circonstance que, dans certains réseaux de distribution indépendants, des magasins n'aient pas systématiquement appliqué les décisions de déréférencement prises au niveau national ne remet pas en cause ce constat. Enfin, pour ce qui concerne la vente en stations-services, il ressort des pièces des dossiers qu'afin que la société Totalgaz ne soit pas subitement privée d'une partie de ses débouchés, le groupe Total s'est engagé, en vertu d'un accord conclu avec la société UGI et courant jusqu'en 2019, dans les stations services dont il assure l'exploitation, à ne référencer que des bouteilles de marque Totalgaz, devenue Finagaz, et, dans les autres stations-services sous l'enseigne Total, à faire ses meilleurs efforts pour y faire référencer ces bouteilles.
23. En premier lieu, sur le marché de la distribution de GPL conditionné à usage professionnel, en l'absence d'attachement à la marque et de consignation des bouteilles, les freins au changement de fournisseur sont limités. Par ailleurs, il n'est pas contesté que les distributeurs concurrents de la société UGI disposent de bouteilles et de capacités d'emplissage excédentaires et pourraient ainsi réagir en cas de hausse des prix. En outre, la contraction du marché, de 25 % entre 2002 et 2011, réduit la capacité de la société UGI à imposer de telles hausses de prix.
24. En second lieu, sur le marché de la distribution de GPL conditionné à usage domestique, si les freins au changement de fournisseur sont plus élevés, en raison notamment de la consignation des bouteilles, ces freins jouent en faveur du maintien des parts de marché des différents distributeurs. Or il ressort des pièces des dossiers que la société Totalgaz n'est pas présente sur le créneau de la vente de GPL sous des marques de distributeurs et que, sur le créneau de la vente de GPL sous des marques de fabricants, la société Butagaz, qui était le leader jusqu'à l'opération de concentration, dispose d'une notoriété et d'une part de marché importantes. Par ailleurs, le contrat de référencement des bouteilles de GPL de marque Finagaz, qui vise à limiter les conséquences de la désintégration verticale du groupe Total sur la commercialisation de ces bouteilles, ne dégrade pas la situation concurrentielle par rapport à la situation actuelle. En outre, il expire en 2019 et ne concerne qu'un réseau de stations-services et, par suite, une part réduite du marché de la distribution du GPL conditionné en bouteilles. Enfin, tant les grandes et moyennes surfaces que les réseaux de stations-services disposent d'un fort pouvoir de marché. Les grandes et moyennes surfaces l'ont d'ailleurs démontré par le passé en procédant au déréférencement de certaines marques de GPL de tout ou partie de leur réseau.
25. Il résulte de ce qui précède qu'en estimant que l'opération de concentration n'avait pas d'autre effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution de GPL conditionné en bouteilles que l'effet anticoncurrentiel sur les capacités d'approvisionnement et de stockage primaire, notamment pas d'effet anticoncurrentiel tiré de la captivité des clients, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation.
S'agissant du marché de la distribution de GPL utilisé comme carburant :
26. Il ressort des pièces des dossiers que le marché de la distribution de GPL utilisé comme carburant se divise entre la vente au détail dans des stations-services et la vente en gros, soit à des grandes et moyennes surfaces, soit à des stations-services. Dès lors que l'opération de concentration se traduit par la rupture des liens capitalistiques entre la société Totalgaz et le groupe Total, l'entité issue de l'opération de concentration ne sera pas active sur le créneau de la vente au détail. Par ailleurs, pour ce qui concerne la vente en gros à des stations-services, il ressort des pièces des dossiers qu'afin que la société Totalgaz ne soit pas subitement privée d'une partie de ses débouchés, le groupe Total s'est engagé, en vertu d'un accord conclu avec la société UGI et courant jusqu'en 2019, à s'approvisionner en GPL utilisé comme carburant exclusivement auprès de la société Totalgaz.
27. Il n'est pas sérieusement contesté que le contrat de fourniture exclusive de GPL utilisé comme carburant au profit de la société Totalgaz ne concerne que la minorité de stations-services sous l'enseigne Total dont le groupe Total est propriétaire du fonds de commerce, et non la majorité des autres stations-services sous l'enseigne Total. Ainsi, l'opération de concentration a pour effet d'ouvrir aux distributeurs concurrents un nouveau débouché, immédiatement pour celles des stations-services dont le groupe Total n'est pas propriétaire du fonds de commerce et qui étaient jusqu'à présent approvisionnées à titre exclusif par la société Totalgaz, à compter de 2019 pour les stations-services dont le groupe Total est propriétaire du fonds de commerce. En outre, le GPL utilisé comme carburant ne porte pas la marque de son distributeur, ce qui réduit les freins au changement de fournisseur pour les stations-services. Il ressort également des pièces des dossiers qu'en raison principalement de la suppression de mesures fiscales de soutien à ce carburant, la consommation de GPL utilisé comme carburant a fortement baissé au cours des dernières années et que la société Butagaz, qui était le leader sur ce marché jusqu'à l'opération de concentration, dispose d'une part de marché importante. Par ailleurs, il n'est pas non plus contesté que les distributeurs concurrents de la société UGI disposent de la capacité d'augmenter les volumes de GPL mis sur le marché. Enfin, tant les grandes et moyennes surfaces que les réseaux de stations-services disposent d'un fort pouvoir de marché. Il suit de tout cela qu'en estimant que l'opération de concentration n'avait pas d'autre effet anticoncurrentiel horizontal sur le marché de la distribution de GPL utilisé comme carburant que l'effet anticoncurrentiel sur les capacités d'approvisionnement et de stockage primaire, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation.
28. Il résulte de ce qui précède que, dans l'analyse concurrentielle de l'opération de concentration, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'autre erreur d'appréciation que celle consistant à ne pas avoir étendu son analyse des effets sur le marché de la distribution de GPL combustible en petit vrac de la capacité de l'entité issue de l'opération de concentration à s'extraire du réseau de contrats d'échange de volumes de GPL aux marchés locaux dans lesquels l'une ou l'autre des société UGI et Totalgaz disposait d'une position dominante avant l'opération de concentration.
Sur les engagements :
29. Lorsque lui est notifiée une opération de concentration dont la réalisation est soumise à son autorisation, il incombe à l'Autorité de la concurrence d'user des pouvoirs d'interdiction, d'injonction, de prescription ou de subordination de son autorisation à la réalisation effective d'engagements pris devant elle par les parties, qui lui sont conférés par les articles L. 430-6 et suivants du code de commerce, à proportion de ce qu'exige le maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés affectés par l'opération. Les engagements qu'elle accepte doivent être suffisamment certains et mesurables pour garantir que les effets anticoncurrentiels qu'ils ont pour finalité de prévenir ne seront pas susceptibles de se produire dans un avenir relativement proche.
S'agissant des engagements visant à prévenir les effets anticoncurrentiels sur l'approvisionnement en GPL et l'accès aux capacités de stockage primaire des distributeurs tiers :
30. Il ressort de la décision attaquée et du mémoire produit par l'Autorité de la concurrence en exécution de la mesure d'instruction décidée par le Conseil d'Etat, statuant au contentieux que, pour prévenir les effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration sur le marché de la distribution du GPL combustible en moyen et gros vrac, la société UGI a pris quatre engagements : un engagement n° 1 par lequel elle s'est engagée à ce que la date d'expiration de l'accord conclu entre les sociétés UGI et Total Raffinages France pour la distribution du GPL issu des raffineries exploitées par le groupe Total soit avancée du 30 septembre 2017 au 30 septembre 2016 et à ce que sa clause de reconduction soit supprimée ; un engagement n° 2 par lequel elle s'est engagée à céder à la société Butagaz - à laquelle la lie depuis 2013 un contrat de fourniture annuelle de 33 000 tonnes de propane et 14 000 tonnes de butane - une participation de 18 % dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz, à ce que les statuts du GIE soient modifiés de sorte que seul un membre détenant plus de 13,2 % du capital puisse désigner un administrateur et à ce que, pendant une période de cinq ans, qui pourra être renouvelée sur décision de l'Autorité de la concurrence, tout pool de capacité ou d'importation décidé entre la société UGI et un autre membre du GIE soit obligatoirement ouvert à l'autre membre du groupement ; un engagement subsidiaire n° 3 par lequel elle s'est engagée, en cas d'échec dans la réalisation de l'engagement n° 2, à céder à un opérateur actif sur les marchés de la distribution de GPL une participation rabaissée à 13,4 % dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz et à ce que les statuts du GIE soient modifiés de sorte que seul un membre détenant plus de 13,2 % du capital puisse désigner un administrateur, sauf à ce que la participation soit acquise par une société membre du groupe auquel appartient la société Vitogaz ; enfin, un engagement n° 4 par lequel elle s'est engagée à céder à un opérateur actif sur les marchés de la distribution de GPL une participation de 10 % dans le capital de la société exploitant le dépôt d'importation de Cobogal, la société Primagaz ayant un droit de préemption, et à proposer, soit, en cas d'exercice par la société Primagaz de son droit de préemption, l'établissement d'un pacte d'actionnaires permettant un contrôle conjoint sur le dépôt, soit, dans le cas contraire, l'organisation d'un contrôle fluctuant sur la société.
Quant à l'engagement n° 1 relatif au contrat conclu entre les sociétés UGI et Total Raffinages France :
31. Les sociétés requérantes soutiennent que cet engagement est insuffisant, dès lors qu'il revient à priver des distributeurs concurrents, jusqu'en octobre 2016, de sources d'approvisionnement en GPL alternatives à l'importation et n'empêchera pas le renouvellement de l'accord au-delà de cette échéance.
32. Il ressort des pièces des dossiers que l'écoulement du GPL, qui est un sous-produit fatal du raffinage du pétrole, est indispensable au bon fonctionnement des raffineries. L'accord conclu entre les sociétés UGI et Total Raffinages France vise à assurer au groupe Total un débouché pour sa production de GPL durant la période suivant immédiatement la cession de sa filiale Totalgaz et répond ainsi à une préoccupation industrielle de ce groupe. En outre, il ne fait que reconduire temporairement la situation existante, caractérisée par la livraison à la société Totalgaz de la totalité de la production des raffineries du groupe Total et ne dégrade donc pas la situation concurrentielle par rapport à la situation actuelle. Enfin, il ne ressort pas des pièces des dossiers que les partenaires seront incités à reconduire l'accord au-delà de septembre 2016, dès lors, notamment, que le groupe Total pourrait trouver intérêt à livrer le GPL issu de ses raffineries à des distributeurs concurrents de la société UGI.
Quant à l'engagement n° 2 relatif au dépôt d'importation de Norgal :
33. En premier lieu, les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité de la concurrence a commis une erreur de droit en estimant que cet engagement avait le caractère d'une mesure de règlement préalable au sens des points 591 et suivants des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations que l'Autorité de la concurrence a diffusées le 10 juillet 2013, alors qu'il n'était pas réalisé à la date de la décision d'autorisation.
34. Il ressort en tout état de cause de ces lignes directrices que, pour prévenir les effets anticoncurrentiels d'une opération de concentration, les parties notifiantes peuvent prendre des mesures, dites de règlement préalable, consistant en la cession d'actifs à un acquéreur connu à l'avance et selon des modalités fixées avant l'opération de concentration. Si elle a fait l'objet d'accords contraignants et si sa réalisation n'est subordonnée qu'à la réalisation de l'opération de concentration ou à des conditions dont la levée est certaine, une opération de cession d'actifs qui n'est pas réalisée à la date de la décision d'autorisation peut également s'analyser comme une telle mesure de règlement préalable. Au demeurant, en fonction du degré d'avancement de l'opération de cession, les parties notifiantes peuvent indifféremment notifier une opération de cession d'actifs à un acquéreur connu à l'avance comme une mesure de règlement préalable devant être prise en compte au stade de l'analyse concurrentielle de l'opération de concentration ou présenter cette opération comme un engagement visant à prévenir des effets anticoncurrentiels.
35. En second lieu, les sociétés requérantes soutiennent que cet engagement est incertain et inefficace à prévenir l'effet anticoncurrentiel tiré de ce que la société UGI sera en mesure de priver des distributeurs tiers de la possibilité de s'approvisionner en GPL depuis ce dépôt à des prix compétitifs.
36. Premièrement, il ressort des pièces des dossiers que, le 4 mai 2015, soit avant la décision de l'Autorité de la concurrence, les sociétés UGI et Butagaz ont conclu un accord pour l'acquisition de 18% du capital du GIE Norgal. Si la mise en oeuvre de cet accord était subordonnée, d'une part, à l'autorisation de l'opération de concentration par l'Autorité de la concurrence et, d'autre part, à l'approbation des organes dirigeants de la société Butagaz et du GIE ainsi qu'à la modification des statuts du GIE, cette circonstance ne faisait pas, par principe, obstacle à ce que la mesure fût regardée comme suffisamment certaine. En l'espèce, les sociétés UGI et Butagaz étaient intéressées à la mise en oeuvre de l'accord, dès lors qu'il constituait, pour la première, une condition de l'autorisation de l'opération de concentration et, pour la seconde, le moyen de sécuriser ses approvisionnements en propane. En outre, l'entité issue de l'opération de concentration disposait de la majorité des deux tiers des membres de l'assemblée générale extraordinaire, qui, en vertu des articles 6, 11 et 17 de ses statuts, est requise pour approuver toute cession de participation et toute modification des statuts du GIE. Au demeurant, il ressort des pièces des dossiers, notamment du procès verbal de l'audience d'instruction du 28 janvier 2016, que la cession de 18 % du capital du GIE a bien été réalisée et approuvée par les instances dirigeantes des sociétés concernées et que les statuts du GIE ont été modifiés lors de l'assemblée générale extraordinaire du 5 octobre 2015.
37. Deuxièmement, la cession à la société Butagaz d'une participation de 18% dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz, dont la part dans le capital passera ainsi à 8,4 %, associée à la fixation d'une condition de détention d'au moins 13,2 % du capital pour pouvoir désigner un administrateur, aboutira à ce que seules les sociétés Antargaz, Vitogaz et Butagaz puissent désigner un administrateur, le GIE Norgal demeurant.ainsi soumis à un contrôle fluctuant, et à ce que les distributeurs concurrents de la société UGI détiennent près de 40 % des capacités de stockage du dépôt Si les sociétés requérantes soutiennent que la société UGI sera incitée à conclure des contrats d'importation sans s'associer à d'autres distributeurs, il ressort des pièces des dossiers qu'eu égard aux capacités de transport des navires gaziers les plus gros, les différents distributeurs auront toujours financièrement intérêt à procéder à des importations groupées et à mettre en commun leurs capacités de stockage. Si les sociétés requérantes soutiennent également que la société Butagaz n'est pas réellement indépendante de la société UGI et sera incitée à s'allier avec cette dernière au détriment des autres distributeurs, elles ne produisent pas d'éléments de nature à établir le bien-fondé de ces allégations. A cet égard, il ressort du procès verbal de l'audience d'instruction du 28 janvier 2016 qu'à la suite de l'entrée de la société Butagaz au capital du GIE Norgal, les sociétés UGI et Butagaz ont conclu un avenant au contrat de 2013 réduisant d'environ 75 % les quantités annuelles de GPL que la première doit fournir à la seconde. Ainsi, la société Butagaz disposera au contraire de marges de manoeuvre accrues par rapport à la société UGI. Au demeurant, l'engagement prévoit qu'en cas de formation d'un pool d'importation ou de stockage entre les sociétés UGI et Butagaz, le pool devra être ouvert à la société Vitogaz. Enfin, la part des sociétés Vitogaz et Butagaz dans les capacités de stockage à Norgal sera supérieure à leurs parts de marché cumulées. Il ne ressort donc pas des pièces des dossiers que les sociétés Vitogaz et Butagaz seront dans l'impossibilité de mettre des capacités de stockage à disposition de la société Primagaz. Enfin, il ressort des pièces des dossiers que la société Vitogaz dispose au Hoc, à proximité du dépôt de Norgal, d'une capacité de stockage de 3 500 m3 de propane.
38. Troisièmement, en cas d'échec dans la réalisation de l'engagement n° 2, la société UGI aurait dû mettre en oeuvre l'engagement n° 3. Or, d'une part, il ne ressort pas des pièces des dossiers que cet engagement n'aurait pas pu être réalisé, dès lors que la prise de participation dans le principal dépôt d'importation de la zone Nord-Atlantique présente pour les distributeurs de GPL un intérêt stratégique. D'autre part, la cession, soit à la société Vitogaz, soit à un autre opérateur, d'une participation de 13,4 % dans le capital du GIE Norgal, actuellement détenue par la société Totalgaz, couplée à la fixation d'un seuil de participation de 13,2 % pour la désignation d'un administrateur, aurait abouti à ce que le GIE soit administré par deux ou trois administrateurs, dont un seul désigné par les parties à l'opération de concentration, et à ce que la société Vitogaz, seule ou conjointement avec un autre distributeur concurrent de la société UGI, détienne plus du tiers des capacités de stockage du dépôt.
Quant à l'engagement n° 4 relatif au dépôt d'importation de Cobogal :
39. Les sociétés requérantes soutiennent que cet engagement est incertain et inefficace à prévenir l'effet anticoncurrentiel tiré de ce que la société UGI sera en mesure de priver des distributeurs tiers de la possibilité de s'approvisionner en GPL depuis ce dépôt à des prix compétitifs.
40. Il ressort des pièces des dossiers que, par lettre du 19 août 2015, la société Primagaz a décidé d'exercer son droit de préemption et d'acquérir 10% du capital de la société exploitant le dépôt d'importation de Cobogal. Il s'en suit que le capital de la société sera réparti à parts égales entre les sociétés UGI et Primagaz et que la société UGI devra proposer à la société Primagaz un pacte d'actionnaires. Ainsi, d'une part, la société Primagaz disposera dans ce dépôt d'importation de capacités de stockage accrues. D'autre part, si l'engagement n'en détaille pas le contenu, ce pacte d'actionnaires devra garantir un contrôle conjoint des sociétés UGI et Primagaz sur ce dépôt d'importation. Dès lors, la société Primagaz sera en mesure de garantir l'accès de distributeurs tiers aux infrastructures de stockage. Par ailleurs, il ressort de la décision d'autorisation que, jusqu'à leur cession effective, la société UGI s'est engagée à ne pas mener d'actions qui produiraient un effet négatif sur la valeur, la gestion ou la compétitivité des actifs cédés, ce qui inclut sa participation dans le dépôt d'importation de Cobogal. Enfin, un mandataire chargé du contrôle, désigné après accord de l'Autorité de la concurrence, sera notamment chargé de veiller au respect des obligations concernant ce dépôt d'importation.
Quant au dépôt d'importation de Donges :
41. Les sociétés requérantes soutiennent que la société UGI aurait dû prendre un engagement concernant le dépôt d'importation de Donges. Toutefois, ce dépôt d'importation est contrôlé conjointement par la société UGI et par la société Total Raffinages France, qui exploite la raffinerie située à proximité, et non pas par la société Totalgaz. Ainsi, l'opération de concentration ne dégrade pas la situation concurrentielle sur le site de Donges. Au contraire, le groupe Total pourrait trouver intérêt à mettre à disposition de distributeurs tiers à l'entité issue de l'opération de concentration des capacités de stockage qui étaient jusqu'à présent utilisées par la société Totalgaz.
42. Il résulte de ce qui précède qu'en estimant que les engagements énumérés au point 30 sont suffisamment certains et efficaces pour prévenir les effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration sur l'approvisionnement en GPL et les capacités de stockage primaire des distributeurs tiers, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation.
S'agissant des engagements visant à prévenir l'effet anticoncurrentiel sur l'accès aux capacités de stockage secondaire des distributeurs tiers :
43. Il ressort de la décision attaquée et du mémoire produit par l'Autorité de la concurrence en exécution de la mesure d'instruction décidée par le Conseil d'Etat, statuant au contentieux que, pour prévenir l'effet anticoncurrentiel de l'opération de concentration exposé au point 17, la société UGI a pris trois engagements : un engagement n° 5 par lequel elle s'est engagée, premièrement, à céder en totalité les dépôts relais ou centres emplisseurs d'Arleux, Chanzeaux, Cramans, La Garde, situé à proximité du dépôt de La Motte, Saint-Georges-Buttavent, situé à proximité du dépôt du Merlerault, et Vic-en-Bigorre, situé à proximité des dépôts de Boussens et de Lacq, deuxièmement, à céder 34% du capital - soit la participation actuellement détenue par la société Totalgaz - de la société Sigap Ouest, qui détient les dépôts relais de Niort et de Massay, et à conclure avec l'acquéreur un pacte d'associés prévoyant une alternance de la gouvernance tous les trois ans, troisièmement, à apporter la totalité des actifs du dépôt relais de la société Totalgaz de Saint-Cyprien, situé dans la Loire, non loin de Feyzin, à une entité juridique, puis à céder la moitié des parts de cette entité à un opérateur actif sur le marché de la distribution de GPL et, enfin, à conclure avec l'acquéreur un pacte d'associés prévoyant une alternance de la gouvernance tous les trois ans et, quatrièmement, à préserver la valeur marchande de ces actifs jusqu'à leur cession ; un engagement n° 6 par lequel elle s'est engagée à maintenir, durant la période de cession de ces dépôts, les contrats d'échange de volumes de GPL existants ; enfin, un engagement subsidiaire n° 7 par lequel elle s'est engagée, en cas d'échec total ou partiel dans la réalisation de l'engagement n° 5, à proposer, pour les dépôts ou centres emplisseurs non cédés, de reconduire annuellement les contrats d'échange de volumes de GPL existants, sous le contrôle du mandataire, qui pourra lui demander d'y apporter toute modification qu'il jugera nécessaire, pendant une période de cinq ans, renouvelable une fois par décision de l'Autorité de la concurrence, sauf en cas de fermeture des dépôts.
Quant à l'engagement n° 5 en tant qu'il concerne le dépôt de La Garde :
44. Les sociétés requérantes soutiennent qu'en tant qu'il concerne le dépôt de La Garde, l'engagement n° 5 est incertain, dès lors que la pérennité du site n'est pas assurée.
45. Il ressort des pièces des dossiers, notamment du rapport de la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement du 24 mars 2015, qui s'est refusé à conclure à la compatibilité du site avec son environnement, que le dépôt de La Garde présente des risques industriels importants. Il n'est pas établi que des travaux de sécurisation suffiraient à assurer sa compatibilité avec les exigences réglementaires eu égard à sa situation dans une zone d'activité qui accueille désormais des enseignes commerciales de grande fréquentation. Ainsi, il ne ressort pas des pièces des dossiers que la pérennité du site soit garantie. Par suite, l'engagement n° 5 de cession du dépôt et l'engagement subsidiaire n° 7 de reconduction des contrats d'échange de volumes de GPL n'apparaissent pas suffisamment certains pour prévenir l'effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac tiré de la faculté qu'aurait la société UGI de remettre en cause le système de contrats d'échange de volumes de GPL dans la zone entourant le dépôt de La Garde.
Quant à l'engagement n° 5 en tant qu'il concerne les dépôts de Niort et de Saint-Cyprien :
46. Les sociétés requérantes soutiennent qu'en tant qu'il concerne les dépôts de Niort et de Saint-Cyprien, l'engagement n° 5 est inefficace, dès lors que la société UGI conservera le contrôle de ces sites.
47. Si la société UGI ne s'est engagée à céder qu'entre 34 % et 50 % du capital des sociétés détenant les dépôts de Niort et de Saint-Cyprien, elle s'est également engagée à conclure avec l'acquéreur de chacune de ces participations un pacte d'associés prévoyant une alternance de la gouvernance tous les trois ans et garantissant, par suite, un contrôle conjoint sur ces deux dépôts. Par ailleurs, le mandataire chargé du contrôle des engagements sera notamment chargé de veiller au contenu de ces pactes d'associés.
Quant aux engagements n° 5 et 7 en tant qu'ils concernent les dépôts autres que le dépôt de La Garde :
48. Les sociétés requérantes soutiennent, d'une part, que les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations que l'Autorité de la concurrence a diffusées le 10 juillet 2013 ne prévoient pas la possibilité d'accepter un engagement subsidiaire tel que l'engagement n° 7, dès lors qu'il ne consiste pas en la cession d'actifs et, d'autre part, que les engagement n° 5 et 7 sont incertains et inefficaces à prévenir l'effet anticoncurrentiel sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac tiré de la faculté qu'aurait la société UGI de remettre en cause le système de contrats d'échange de volumes de GPL.
49. En premier lieu, les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations qu'elle a diffusées le 10 juillet 2013 ne font en tout état de cause pas obstacle à ce que l'Autorité de la concurrence accepte des engagements subsidiaires de nature autre que la cession d'actifs. Le moyen tiré de ce que l'engagement n° 7 serait illégal pour ce motif doit donc être écarté.
50. En deuxième lieu, il ressort des pièces des dossiers qu'à l'issue de l'opération de concentration, la société UGI disposera d'un réseau de dépôts couvrant l'ensemble du territoire métropolitain. Dès lors qu'ils consistent à céder, totalement ou partiellement, des dépôts dans des zones où la société UGI dispose par ailleurs d'autres dépôts, les engagements acceptés par l'Autorité de la concurrence ne remettront pas en cause cette situation. Ainsi, il est possible que, contrairement à la situation qui prévalait antérieurement à l'opération de concentration, la société UGI puisse desservir des clients situés dans l'ensemble du territoire métropolitain à des prix compétitifs sans conclure des contrats d'échange de volumes de GPL avec des distributeurs concurrents. Toutefois, le maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés locaux de la distribution de GPL en petit vrac n'impose ni que la société UGI soit privée de capacités de stockage secondaire dans certaines zones du territoire et demeure, par suite, dans l'obligation de conclure des contrats d'échange de GPL avec ses concurrentes, ni que la société UGI cède des clients à des distributeurs concurrents, mais impose seulement que ces distributeurs concurrents, dont aucun ne dispose d'un réseau de dépôts couvrant tout le territoire, puissent toujours, en cas de refus de la société UGI, s'adresser à un autre distributeur pour conclure des contrats d'échange de volumes de GPL et, ainsi, continuer à livrer du GPL à leurs clients à des prix compétitifs sur l'ensemble du territoire.
51. L'engagement n° 5 vise, par le biais de la cession totale ou partielle des dépôts relais ou centres emplisseurs mentionnés au point 43, à garantir la présence, dans chaque zone du territoire dans laquelle l'opération de concentration a abouti à placer l'entité issue de l'opération de concentration en position dominante, d'un dépôt détenu, totalement ou partiellement, par un opérateur autre que la société UGI, qui aura intérêt à mettre ces capacités de stockage secondaire à disposition des distributeurs de GPL. Au terme d'une première période de cession éventuellement infructueuse, ces dépôts relais ou centres emplisseurs pourront être cédés à un ou plusieurs acquéreurs, y compris à vil prix, aux conditions fixées par le mandataire chargé de la cession. En cas d'échec dans la cession d'un ou plusieurs de ces dépôts relais ou centres emplisseurs, la société UGI devra mettre en oeuvre l'engagement n° 7 et, pour les sites considérés, proposer aux distributeurs concurrents de reconduire annuellement les contrats d'échange de volumes de GPL existants pendant une période de cinq ans, renouvelable une fois par décision de l'Autorité de la concurrence, c'est-à-dire jusqu'en 2025. Toutefois, cette obligation ne s'appliquera pas en cas de fermeture administrative ou économique de ces sites. Ainsi, dans les zones dans lesquelles la société UGI dispose par ailleurs d'un dépôt relais ou d'un centre emplisseur, la fermeture d'un site mentionné au point 43 aboutira à ce que les distributeurs concurrents de la société UGI ne puissent pas, en cas de refus de cette dernière de conclure des contrats d'échange de volumes de GPL, continuer à livrer du GPL à leurs clients à des prix compétitifs.
52. En troisième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 20, l'opération de concentration n'a pas, sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac, d'effet anticoncurrentiel tiré de la captivité des clients. Par suite, la société UGI n'était pas tenue de souscrire des engagements comportementaux visant à prévenir un tel effet anticoncurrentiel.
53. Il résulte de ce qui précède que l'Autorité de la concurrence a commis une erreur d'appréciation en estimant que les engagements décrits au point 43 sont suffisants pour prévenir l'effet anticoncurrentiel horizontal de l'opération de concentration sur le système de contrats d'échange de volumes de GPL d'une part dans la zone entourant le dépôt de La Garde, d'autre part dans les zones mentionnées au point 17 dans lesquelles la société UGI dispose par ailleurs d'un dépôt relais ou d'un centre emplisseur.
54. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Primagaz et Vitogaz sont seulement fondées à demander l'annulation pour excès de pouvoir de la décision attaquée en tant qu'elle comporte l'erreur d'appréciation dans l'analyse concurrentielle du marché de la distribution de GPL en petit vrac exposée au point 21 et l'erreur d'appréciation quant au caractère suffisant des engagements n° 5 et 7 exposée au point 53.
55. Cette annulation a nécessairement pour conséquence que l'Autorité de la concurrence est tenue, d'une part, d'étendre son analyse des effets sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac de la capacité de l'entité issue de l'opération de concentration à s'extraire du réseau de contrats d'échange de volumes de GPL aux marchés locaux dans lesquels l'une ou l'autre des société UGI et Totalgaz disposait d'une position dominante avant l'opération de concentration et, d'autre part, d'user de son pouvoir de subordination de son autorisation à la réalisation effective d'engagements pris par les parties notifiantes ou, après avoir engagé un examen approfondi de l'opération, au respect de prescriptions ou d'injonctions dans la mesure nécessaire au maintien d'une concurrence suffisante sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac dans la zone entourant le dépôt de La Garde et dans les zones mentionnées au point 17 dans lesquelles la société UGI dispose par ailleurs d'un dépôt relais ou d'un centre emplisseur.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
56. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge des sociétés Primagaz et Vitogaz, qui ne sont pas les parties perdantes. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions par ces mêmes sociétés au titre de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : La décision n° 2015-DCC-53 de l'Autorité de la concurrence du 15 mai 2015 est annulée en tant qu'elle ne comporte pas d'analyse des effets sur le marché de la distribution de GPL en petit vrac de la capacité de l'entité issue de l'opération de concentration à s'extraire du réseau de contrats d'échange de volumes de GPL dans les marchés locaux dans lesquels l'une ou l'autre des société UGI et Totalgaz disposait d'une position dominante avant l'opération de concentration et en tant qu'elle ne comporte pas d'engagement suffisant pour prévenir l'effet anticoncurrentiel de l'opération de concentration sur le système de contrats d'échange de volumes de GPL dans la zone entourant le dépôt de La Garde et dans les zones mentionnées au point 17 de la présente décision dans lesquelles la société UGI dispose par ailleurs d'un dépôt relais ou d'un centre emplisseur. Cette annulation comporte les obligations énoncées au point 55 des motifs de la présente décision.
Article 2 : Le surplus des conclusions des requêtes et les conclusions présentées par les sociétés UGI et Total Marketing Services au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz, à la société Vitogaz France, à la société UGI Bordeaux Holding SAS, à la société Total Marketing Services et à l'Autorité de la concurrence.