CAA de NANTES
N° 19NT00199
1ère chambre
M. GEFFRAY, président
M. Harold BRASNU, rapporteur
Mme CHOLLET, rapporteur public
CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocats
Lecture du jeudi 26 novembre 2020
Vu I, sous le n°19NT00199, la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société par actions simplifiée (SAS) Pascal E... a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des années 2007, 2008 et 2009.
Par un jugement n° 1502656 du 19 septembre 2018, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux redevances versées à M. D... E... au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 (article 1er), mis à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative (article 2) et rejeté le surplus des conclusions de la requête (article 3).
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 16 janvier 2019, 13 août, 15 septembre 2020 et 28 septembre 2020, le ministre chargé des comptes publics demande à la cour :
1°) d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement ;
2°) de remettre à la charge de la société ces impositions.
Il soutient que c'est à tort que le tribunal administratif d'Orléans a considéré que la société avait justifié de la réalité et de l'intérêt qu'elle avait à verser une " redevance de marque " au profit de M. D... E....
Par un mémoire en défense et des mémoires, enregistrés les 23 décembre 2019 et 31 août, 1er septembre, 8 septembre, 24 septembre et 30 septembre 2020, la SAS Pascal E..., représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que les moyens soulevés par le ministre chargé des comptes publics ne sont pas fondés.
Un mémoire, enregistré pour le ministre chargé des comptes publics, a été enregistré le 2 octobre 2020, postérieurement à la clôture d'instruction.
Vu II, sous le n°19NT00200, la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société par actions simplifiée (SAS) Pascal E... a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de l'année 2010.
Par un jugement n° 1502146 du 19 septembre 2018, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux redevances versées à M. D... E... au titre de l'année 2010 (article 1er), mis à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative (article 2) et rejeté le surplus des conclusions de la requête (article 3).
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 16 janvier 2019 et 13 août 2020, le ministre chargé des comptes publics demande à la cour :
1°) d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement ;
2°) de remettre à la charge de la société ces impositions.
Il soutient que c'est à tort que le tribunal administratif d'Orléans a considéré que la société avait justifié de la réalité et de l'intérêt qu'elle avait à verser une " redevance de marque " au profit de M. D... E....
Par un mémoire en défense, enregistré le 23 décembre 2019, la SAS Pascal E..., représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que les moyens soulevés par le ministre chargé des comptes publics ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. B...,
- les conclusions de Mme Chollet, rapporteur public,
- et les observations de Me C... et de Me A... représentant la SAS Pascal E....
Une note en délibéré présentée pour la SAS Pascal E... a été enregistrée le 18 novembre 2020.
Considérant ce qui suit :
1. La société par actions simplifiée (SAS) Pascal E... exerce une activité de production et vente de vins. A la suite d'une vérification de comptabilité, le service a notamment remis en cause la déductibilité de l'impôt sur les sociétés d'une " redevance de marque " versée à M. D... E... au titre des années vérifiées. Le service a également remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures de " redevance de marque " émises par M. D... E.... Après mise en recouvement des impositions résultant du contrôle et rejet partiel de sa réclamation, la SAS Pascal E... a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 à 2010 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la même période. Par deux jugements n° 1502656 et n° 1502146 du 19 septembre 2018, le tribunal administratif d'Orléans a fait droit à sa demande en ce qui concerne les impositions relatives à la " redevance de marque " versée à M. E... et rejeté le surplus des conclusions des deux requêtes. En exécution du premier jugement, l'administration a prononcé un dégrèvement de 76 518 euros relatif à la taxe sur la valeur ajoutée et un dégrèvement de 128 795 euros relatif à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 à 2009. En exécution du second jugement, l'administration a prononcé un dégrèvement total de 74 292 euros au titre de la période de 2010. Le ministre chargé des comptes publics relève appel de ces jugements en tant qu'ils ont fait partiellement droit à la demande de la société Pascal E....
2. Les requêtes visées ci-dessus n° 19NT00199 et n° 19NT00200 du ministre chargé des comptes publics présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.
Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :
3. Aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; (...) ". L'article 230 de l'annexe II au même code prévoit que : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation et sont affectés de façon exclusive à celle-ci. ".
4. Le service, au cours des opérations de contrôle, a constaté que la SAS Pascal E... avait déduit la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur des factures émises par M. D... E... et portant la mention " Redevance Marque Pascal E... ". Le service a alors exercé son droit de communication auprès de l'institut national de la propriété intellectuelle (INPI) afin de connaître l'identité du titulaire de la marque " Pascal E... ". En réponse, l'INPI a fait savoir à l'administration fiscale que plusieurs marques semi-figuratives faisaient apparaître le nom " D... E... " et que plusieurs marques verbales contenant le nom " D... E... " avaient également été déposées, comme par exemple la marque verbale " Pascal E... Sauvage " ou encore " Pascal E... Révélation ". L'INPI a également indiqué que l'ensemble de ces marques étaient la propriété de la SAS Pascal E.... Constatant que M. D... E... n'était le titulaire d'aucune de ces marques, le service a alors considéré que le versement de cette redevance n'était pas nécessaire à l'exploitation. Au cours de la procédure contradictoire, la SAS Pascal E... a cependant fait valoir que cette redevance correspondait non pas à une redevance en échange de l'utilisation d'une marque, mais à une redevance venant rémunérer l'utilisation du nom patronymique " Pascal E... " par la société au sein des marques dont elle est titulaire. La société a précisé que le paiement de cette redevance avait été décidé en vertu d'un accord verbal et produit une attestation du 25 mai 2011 signée par les associés et mentionnant le fait que M. D... E... l'avait effectivement autorisée à utiliser son nom patronymique.
5. L'utilisation à des fins commerciales d'un nom patronymique par une société, notamment au sein d'une marque, peut effectivement donner lieu au versement d'une rémunération au bénéfice du porteur de ce nom.
6. Toutefois, en l'espèce, l'administration fait valoir qu'aucune convention écrite n'est venue préciser les modalités de calcul de la redevance versée à M. D... E.... L'administration fait également valoir que le montant de cette redevance était nul entre 1987 et 1999 et a ensuite varié, selon les années, entre 77 000 et 156 000 euros, sans qu'aucun élément ne vienne justifier ni l'importance de ce montant, ni ses modalités de calcul. La détermination de ce montant n'obéissait d'ailleurs à aucune règle précise, fût-elle implicitement convenue. Si la société fait valoir que cette rémunération était fixée en fonction du pourcentage du chiffre d'affaires, cet argument ne saurait être valablement retenu dès lors que ce pourcentage était lui-même variable selon les années. En outre, l'attestation des associés du 25 mai 2011 précise bien que le montant de la redevance était fixé chaque année " d'un commun accord entre les parties ". De plus, l'administration fiscale fait valoir, sans être contredite, que, lors de l'interlocution, la société a indiqué que la redevance venait compenser le faible salaire de M. D... E... en sa qualité de dirigeant de la société. Enfin, l'administration fiscale rappelle que M. D... E... est le gérant de la SAS Pascal E..., qu'il en détient directement ou indirectement plus de 75% et que parmi les autres associés figurent la mère de M. D... E... ainsi qu'un membre de sa famille. Ainsi, au regard de l'ensemble de ces éléments, et en particulier de l'absence de contrat écrit, de l'absence d'éléments justifiant de l'importance de cette redevance, de l'absence de règle de calcul, même implicite, de cette redevance et enfin de la communauté d'intérêts qui unit le porteur du nom patronymique et les associés de la société, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de ce que le paiement de cette redevance n'était pas nécessaire à l'exploitation de la société. Par suite, c'est à bon droit, et contrairement à ce que le tribunal administratif a jugé, que le service a remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures émises par M. D... E....
Sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés :
7. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. (...) ". L'article 39 du même code prévoit que : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...). ".
8. Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.
9. Pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 4 à 6, l'administration fiscale est fondée à soutenir que la réalité et la valeur des prestations facturées par M. D... E... ne sont pas justifiées. Par suite, c'est à bon droit que le service a remis en cause la déductibilité de la charge correspondant aux factures émises par M. D... E....
10. Aucun autre moyen n'ayant été invoqué devant le tribunal administratif d'Orléans par la SAS Pascal E... à l'appui de sa demande portant sur ce chef de rectification, le ministre chargé des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par les articles 1er et 2 des jugements attaqués, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 à 2010 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux redevances versées à M. D... E... pour la même période.
Sur les frais liés au litige :
11. L'Etat n'étant pas partie perdante, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par la SAS Pascal E... sur ce fondement.
DECIDE :
Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1502656 du 19 septembre 2018 sont annulés.
Article 2 : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1502146 du 19 septembre 2018 sont annulés.
Article 3 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents aux redevances versées à M. D... E... respectivement au titre des exercices clos les 31 décembre 2007, 31 décembre 2008, 31 décembre 2009 et 31 décembre 2010 et au titre de la même période sont remis à la charge de la SAS Pascal E....
Article 4 : Les conclusions d'appel de la SAS Pascal E... tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Pascal E... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
Délibéré après l'audience du 12 novembre 2020, à laquelle siégeaient :
- M. Geffray, président,
- M. B..., premier conseiller,
- Mme Picquet, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 novembre 2020.
Le rapporteur,
H. B...Le président,
J.-E. Geffray
Le greffier,
R. Mageau
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Nos 19NT00199, 19NT00200
N° 19NT00199
1ère chambre
M. GEFFRAY, président
M. Harold BRASNU, rapporteur
Mme CHOLLET, rapporteur public
CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocats
Lecture du jeudi 26 novembre 2020
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu I, sous le n°19NT00199, la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société par actions simplifiée (SAS) Pascal E... a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des années 2007, 2008 et 2009.
Par un jugement n° 1502656 du 19 septembre 2018, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux redevances versées à M. D... E... au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 (article 1er), mis à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative (article 2) et rejeté le surplus des conclusions de la requête (article 3).
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 16 janvier 2019, 13 août, 15 septembre 2020 et 28 septembre 2020, le ministre chargé des comptes publics demande à la cour :
1°) d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement ;
2°) de remettre à la charge de la société ces impositions.
Il soutient que c'est à tort que le tribunal administratif d'Orléans a considéré que la société avait justifié de la réalité et de l'intérêt qu'elle avait à verser une " redevance de marque " au profit de M. D... E....
Par un mémoire en défense et des mémoires, enregistrés les 23 décembre 2019 et 31 août, 1er septembre, 8 septembre, 24 septembre et 30 septembre 2020, la SAS Pascal E..., représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que les moyens soulevés par le ministre chargé des comptes publics ne sont pas fondés.
Un mémoire, enregistré pour le ministre chargé des comptes publics, a été enregistré le 2 octobre 2020, postérieurement à la clôture d'instruction.
Vu II, sous le n°19NT00200, la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société par actions simplifiée (SAS) Pascal E... a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de l'année 2010.
Par un jugement n° 1502146 du 19 septembre 2018, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux redevances versées à M. D... E... au titre de l'année 2010 (article 1er), mis à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative (article 2) et rejeté le surplus des conclusions de la requête (article 3).
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 16 janvier 2019 et 13 août 2020, le ministre chargé des comptes publics demande à la cour :
1°) d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement ;
2°) de remettre à la charge de la société ces impositions.
Il soutient que c'est à tort que le tribunal administratif d'Orléans a considéré que la société avait justifié de la réalité et de l'intérêt qu'elle avait à verser une " redevance de marque " au profit de M. D... E....
Par un mémoire en défense, enregistré le 23 décembre 2019, la SAS Pascal E..., représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que les moyens soulevés par le ministre chargé des comptes publics ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. B...,
- les conclusions de Mme Chollet, rapporteur public,
- et les observations de Me C... et de Me A... représentant la SAS Pascal E....
Une note en délibéré présentée pour la SAS Pascal E... a été enregistrée le 18 novembre 2020.
Considérant ce qui suit :
1. La société par actions simplifiée (SAS) Pascal E... exerce une activité de production et vente de vins. A la suite d'une vérification de comptabilité, le service a notamment remis en cause la déductibilité de l'impôt sur les sociétés d'une " redevance de marque " versée à M. D... E... au titre des années vérifiées. Le service a également remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures de " redevance de marque " émises par M. D... E.... Après mise en recouvement des impositions résultant du contrôle et rejet partiel de sa réclamation, la SAS Pascal E... a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 à 2010 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la même période. Par deux jugements n° 1502656 et n° 1502146 du 19 septembre 2018, le tribunal administratif d'Orléans a fait droit à sa demande en ce qui concerne les impositions relatives à la " redevance de marque " versée à M. E... et rejeté le surplus des conclusions des deux requêtes. En exécution du premier jugement, l'administration a prononcé un dégrèvement de 76 518 euros relatif à la taxe sur la valeur ajoutée et un dégrèvement de 128 795 euros relatif à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 à 2009. En exécution du second jugement, l'administration a prononcé un dégrèvement total de 74 292 euros au titre de la période de 2010. Le ministre chargé des comptes publics relève appel de ces jugements en tant qu'ils ont fait partiellement droit à la demande de la société Pascal E....
2. Les requêtes visées ci-dessus n° 19NT00199 et n° 19NT00200 du ministre chargé des comptes publics présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.
Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :
3. Aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; (...) ". L'article 230 de l'annexe II au même code prévoit que : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation et sont affectés de façon exclusive à celle-ci. ".
4. Le service, au cours des opérations de contrôle, a constaté que la SAS Pascal E... avait déduit la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur des factures émises par M. D... E... et portant la mention " Redevance Marque Pascal E... ". Le service a alors exercé son droit de communication auprès de l'institut national de la propriété intellectuelle (INPI) afin de connaître l'identité du titulaire de la marque " Pascal E... ". En réponse, l'INPI a fait savoir à l'administration fiscale que plusieurs marques semi-figuratives faisaient apparaître le nom " D... E... " et que plusieurs marques verbales contenant le nom " D... E... " avaient également été déposées, comme par exemple la marque verbale " Pascal E... Sauvage " ou encore " Pascal E... Révélation ". L'INPI a également indiqué que l'ensemble de ces marques étaient la propriété de la SAS Pascal E.... Constatant que M. D... E... n'était le titulaire d'aucune de ces marques, le service a alors considéré que le versement de cette redevance n'était pas nécessaire à l'exploitation. Au cours de la procédure contradictoire, la SAS Pascal E... a cependant fait valoir que cette redevance correspondait non pas à une redevance en échange de l'utilisation d'une marque, mais à une redevance venant rémunérer l'utilisation du nom patronymique " Pascal E... " par la société au sein des marques dont elle est titulaire. La société a précisé que le paiement de cette redevance avait été décidé en vertu d'un accord verbal et produit une attestation du 25 mai 2011 signée par les associés et mentionnant le fait que M. D... E... l'avait effectivement autorisée à utiliser son nom patronymique.
5. L'utilisation à des fins commerciales d'un nom patronymique par une société, notamment au sein d'une marque, peut effectivement donner lieu au versement d'une rémunération au bénéfice du porteur de ce nom.
6. Toutefois, en l'espèce, l'administration fait valoir qu'aucune convention écrite n'est venue préciser les modalités de calcul de la redevance versée à M. D... E.... L'administration fait également valoir que le montant de cette redevance était nul entre 1987 et 1999 et a ensuite varié, selon les années, entre 77 000 et 156 000 euros, sans qu'aucun élément ne vienne justifier ni l'importance de ce montant, ni ses modalités de calcul. La détermination de ce montant n'obéissait d'ailleurs à aucune règle précise, fût-elle implicitement convenue. Si la société fait valoir que cette rémunération était fixée en fonction du pourcentage du chiffre d'affaires, cet argument ne saurait être valablement retenu dès lors que ce pourcentage était lui-même variable selon les années. En outre, l'attestation des associés du 25 mai 2011 précise bien que le montant de la redevance était fixé chaque année " d'un commun accord entre les parties ". De plus, l'administration fiscale fait valoir, sans être contredite, que, lors de l'interlocution, la société a indiqué que la redevance venait compenser le faible salaire de M. D... E... en sa qualité de dirigeant de la société. Enfin, l'administration fiscale rappelle que M. D... E... est le gérant de la SAS Pascal E..., qu'il en détient directement ou indirectement plus de 75% et que parmi les autres associés figurent la mère de M. D... E... ainsi qu'un membre de sa famille. Ainsi, au regard de l'ensemble de ces éléments, et en particulier de l'absence de contrat écrit, de l'absence d'éléments justifiant de l'importance de cette redevance, de l'absence de règle de calcul, même implicite, de cette redevance et enfin de la communauté d'intérêts qui unit le porteur du nom patronymique et les associés de la société, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de ce que le paiement de cette redevance n'était pas nécessaire à l'exploitation de la société. Par suite, c'est à bon droit, et contrairement à ce que le tribunal administratif a jugé, que le service a remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures émises par M. D... E....
Sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés :
7. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. (...) ". L'article 39 du même code prévoit que : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...). ".
8. Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.
9. Pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 4 à 6, l'administration fiscale est fondée à soutenir que la réalité et la valeur des prestations facturées par M. D... E... ne sont pas justifiées. Par suite, c'est à bon droit que le service a remis en cause la déductibilité de la charge correspondant aux factures émises par M. D... E....
10. Aucun autre moyen n'ayant été invoqué devant le tribunal administratif d'Orléans par la SAS Pascal E... à l'appui de sa demande portant sur ce chef de rectification, le ministre chargé des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par les articles 1er et 2 des jugements attaqués, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 à 2010 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux redevances versées à M. D... E... pour la même période.
Sur les frais liés au litige :
11. L'Etat n'étant pas partie perdante, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par la SAS Pascal E... sur ce fondement.
DECIDE :
Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1502656 du 19 septembre 2018 sont annulés.
Article 2 : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1502146 du 19 septembre 2018 sont annulés.
Article 3 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents aux redevances versées à M. D... E... respectivement au titre des exercices clos les 31 décembre 2007, 31 décembre 2008, 31 décembre 2009 et 31 décembre 2010 et au titre de la même période sont remis à la charge de la SAS Pascal E....
Article 4 : Les conclusions d'appel de la SAS Pascal E... tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Pascal E... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
Délibéré après l'audience du 12 novembre 2020, à laquelle siégeaient :
- M. Geffray, président,
- M. B..., premier conseiller,
- Mme Picquet, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 novembre 2020.
Le rapporteur,
H. B...Le président,
J.-E. Geffray
Le greffier,
R. Mageau
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Nos 19NT00199, 19NT00200