Transparence, valeurs de l'action publique et intérêt général

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Culture du secret contre transparence sans limite :

quel équilibre pour garantir l’intérêt général ?

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 Colloque organisé par Transparence International France

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 Assemblée nationale

Mardi 5 juillet 2011

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 Exposé d’ouverture par

Jean-Marc Sauvé[1],

vice-président du Conseil d’Etat,

président de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique

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 Transparence, valeurs de l’action publique et intérêt général

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Transparence et secret sont, l’un comme l’autre, essentiels à l’action publique. La transparence est la matrice de plusieurs constructions inhérentes à la démocratie : la délibération et le débat publics, la responsabilité des gouvernants, la formation de l’opinion et l’expression de la citoyenneté : rien de tout cela n’est simplement concevable sans transparence. Le secret, de son côté, est un droit, celui de chaque personne « au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance »[2], un droit que la puissance publique se doit de respecter et faire respecter. Le secret est aussi consubstantiel à l’exercice même de certaines activités : il n’est pas de confesseur sans secret de la confession, de médecine sans secret médical, ni de service public sans secrets touchant aux intérêts fondamentaux légitimes de l’Etat, notamment. Transparence et secret sont ainsi les deux faces d’un même « dilemme éthique fondamental »[3], qui ne trouve de voie de résolution que dans la recherche d’une articulation, d’un équilibre. Or cet équilibre est aujourd’hui rendu plus complexe et délicat par l’exigence croissante de transparence de l’action publique et par l’irruption massive des technologies de l’information (I), deux évolutions qui appellent une responsabilité accrue des pouvoirs publics : il leur incombe de concilier « ce qui peut ou doit être rendu public [avec] ce qui peut ou doit rester secret »[4] (II).

I.- L’exigence croissante de transparence de l’action publique et l’irruption massive des technologies numériques rendent aujourd’hui plus complexe et délicate la recherche d’un équilibre entre transparence et secret.

A.- 1.- La transparence permet la mise en œuvre effective des principes et des valeurs qui fondent l’action publique et elle renforce ce faisant la confiance des citoyens dans les institutions : elle en est même un pilier. Elle est aussi un gage de probité du secteur public : appliquée, notamment, au financement de la vie politique comme aux achats publics, elle contribue à la prévention de la corruption. Elle participe à la mise en œuvre effective du principe d’égalité. Egalité d’accès aux emplois publics par exemple, pour prévenir toute forme de népotisme ou de favoritisme, ou égalité des usagers du service public, pour faire échec aux privilèges liés à l’asymétrie des informations. Au travers, notamment, du droit d’accès aux documents administratifs et de l’obligation de motivation, la transparence favorise également l’impartialité et l’objectivité du service public. C’est pourquoi elle est, dans ses différentes déclinaisons juridiques, une composante du droit à une bonne administration[5] tel qu’il est consacré notamment par l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

La transparence est encore un facteur de meilleure efficacité de l’action publique. Elle est l’un des principes directeurs qui donnent leur sens aux procédures de consultation et de délibération du public : indirectement, elle permet donc à l’administration d’être mieux informée et mieux renseignée sur les effets potentiels de ses décisions. Le principe de transparence applicable à la commande publique obéit à une logique analogue : par les obligations de mise en compétition et de publicité qu’il impose aux pouvoirs adjudicateurs, il permet à ceux-ci un choix plus éclairé en faveur de l’offre économiquement la plus avantageuse.

2.- Le respect, par l’administration, des obligations juridiques de transparence qui lui incombent doit néanmoins se concilier avec plusieurs autres impératifs légitimes qui, eux aussi, relèvent de l’intérêt général.

La protection des droits fondamentaux de la personne est sans aucun doute le premier de ces impératifs. Lorsque les administrations mettent en œuvre le droit de toute personne à obtenir la communication de documents qu’elles ont produits ou reçus[6], ou lorsqu’elles diffusent d’elles-mêmes des informations publiques, voire lorsqu’elles échangent des informations entre elles[7], elles doivent veiller de manière attentive à ce que cette diffusion ou ces échanges ne portent pas atteinte, notamment, à la vie privée ou au secret médical. Elles doivent aussi strictement veiller à ce que la collecte et le traitement de données nominatives respectent les principes de nécessité et de proportionnalité.

La transparence accrue des activités administratives doit aussi se concilier avec la nécessité de protéger le bon fonctionnement de l’économie et, notamment, la libre concurrence. La Cour de justice de l’Union européenne juge ainsi que les juridictions ayant à connaître de recours en matière de passation de marchés publics peuvent être conduites à  limiter le principe du débat contradictoire en le mettant « en balance avec le droit des opérateurs économiques à la protection de leurs informations confidentielles et de leurs secrets d’affaires »[8]. Par conséquent, certaines pièces transmises au juge peuvent n’être pas intégralement communiquées aux autres parties[9].

La transparence, enfin, doit être conciliée avec le respect des secrets nécessaires à la protection des intérêts fondamentaux légitimes de l’Etat ou à la sérénité du processus de décision publique. Tel est le sens, par exemple, du secret des délibérations du Gouvernement, en tant qu’il protège en particulier l’élaboration des décisions gouvernementales, ou encore des secrets en matière de monnaie et de crédit, de sécurité et de défense nationales ou de relations internationales. Il faut se garder d’une vision trop univoque, irénique ou maléfique, de la puissance publique : celle-ci est au service de l’intérêt général et il est donc des secrets qui doivent être protégés dans l’intérêt non des décideurs publics, mais de la collectivité dans son ensemble. Tout l’enjeu –et la difficulté- sont à cet égard de délimiter de manière crédible les espaces de confidentialité, pour qu’ils ne couvrent pas des actes ou des pratiques inavouables et ne soient pas abusivement opposés à la représentation nationale, aux citoyens ou à la justice. La question du secret des délibérations gouvernementales invite aussi à réfléchir à certains effets pervers de la transparence: la pratique de plus en plus répandue des « fuites » qui aboutit à une transparence de fait de ces délibérations conduit depuis des lustres à un rétrécissement continu de la fréquence et du champ du débat collégial au sein des gouvernements au profit de discussions dans des cercles plus restreints, dans lesquels les entourages, entendez notamment les membres des cabinets ministériels, pèsent souvent d’un poids décisif. Une transparence excessive peut ainsi nuire à la qualité de la délibération publique. Dans le même ordre d’idées, il peut être redouté que la réduction à 25 ans[10] du délai au terme duquel les archives publiques relatant les délibérations du Gouvernement deviennent librement communicables[11], n’ait pour effet d’inciter les autorités publiques à limiter la quantité ou la qualité des documents versés aux archives : les progrès de la transparence ne doivent pas se retourner contre elle, fût-ce à terme.

B.- Le développement massif des technologies numériques contribue lui aussi à rendre plus complexe l’articulation entre transparence et secret en mettant à certains égards « la vie privée en péril »[12].

1.- La première conséquence du développement de ces technologies est un renversement quasi complet de perspective. Alors que, dans la tradition, c’est-à-dire le monde matériel, le secret ou, à tout le moins, l’intimité sont la règle et la publicité, la dérogation ou l’exception qui exige une action consciente ou délibérée, à l’inverse « la transparence est […] inhérente à la révolution numérique »[13]. De fait, les technologies de l’information permettent, non seulement de « tracer », suivre et localiser en permanence les individus, mais aussi de collecter, rassembler et traiter une quantité de données personnelles presque infinie, de manière entièrement automatisée, quasi-immédiate et à l’échelle mondiale. C’est désormais la préservation ou la sauvegarde d’une sphère privée, d’une part de secret qui exige, avec la généralisation de ces technologies, une action consciente et délibérée de la part des acteurs des réseaux numériques.

Ces questions sont en outre renforcées par la globalisation et la déterritorialisation des systèmes d’informations et, en partie, du droit. L’absence de règles harmonisées et d’une régulation globale qui garantissent une protection uniforme ou, à tout le moins équivalente, des données personnelles amoindrit à l’évidence la portée des règles qui peuvent être adoptées par tel ou tel Etat ou regroupement d’Etats, comme l’Union européenne. A l’inverse, les règles adoptées dans un Etat, parfois moins protectrices, peuvent avoir un effet direct dans d’autres. Tel est le cas, par exemple de la loi Sarbanes-Oxley du 31 juillet 2002, qui prévoit un système d’alerte éthique applicable aux filiales étrangères de sociétés américaines et dont les conditions de mise en œuvre ne sont pas sans poser des questions au regard de la législation française sur la protection des données personnelles[14].

2.- Les technologies de l’information induisent une seconde évolution : elles modifient en effet le sens même de la notion de transparence et favorisent une revendication croissante  de transparence totale de la vie publique et des individus.

Appliquée à la vie publique, cette revendication se traduit par une vision, non plus seulement démocratique, mais moralisatrice de la transparence. Elle risque, dans sa forme extrême, de paraître vouloir concrétiser dans la vie publique le système de la prison panoptique de Bentham, dans lequel la surveillance est assurée par un contrôle permanent de chacun. Cette revendication est sans aucun doute sous-jacente à certains discours qui revendiquent la transparence absolue des pouvoirs et des acteurs publics : joignant le geste à la parole, ils s’efforcent de justifier, par exemple, la démarche de mise en ligne intégrale de documents classifiés. C’est le « syndrome Wikileaks ».

Mais l’aspiration contemporaine à une transparence totale a aussi une dimension horizontale, sociale, en ce sens qu’elle touche de manière croissante, via les réseaux numériques, les relations entre les personnes[15]. Une telle vision aboutit à rendre suspectes la pudeur et l’intimité. Elle est peut-être, sous certains aspects, le révélateur d’une société qui privilégierait la transparence des procédures et des individus par rapport à la défense des valeurs, de l’autonomie personnelle ou de la conscience individuelle ; autrement dit, elle ferait de la transparence « l’unique vertu d’une société qui n’en porterait plus d’autres », selon le mot de Jean-Denis Bredin[16]. Or l’excès de transparence –et nous sommes entrés de plain-pied dans cet univers- met en péril les libertés de la personne et porte en lui des germes de contrôle social généralisé.

II. Ces évolutions appellent par conséquent une responsabilité accrue des pouvoirs publics dans la recherche d’un équilibre « entre ce qui peut ou doit être rendu public et ce qui peut ou doit rester secret ».

A.- La première de ces responsabilités est d’affirmer de manière claire les obligations de transparence qui pèsent sur les pouvoirs publics.

1.- Elle implique de poursuivre la construction d’un droit ambitieux et cohérent de la transparence des informations et des procédures publiques. Les propositions du rapport public du Conseil d’Etat pour 2011, Consulter autrement, participer effectivement, tracent à cet égard des perspectives que je crois utiles. Parmi les principes de « l’administration délibérative » que ce rapport propose d’inscrire dans une loi-code destinée à fixer les principes directeurs de la prise de décision publique, figurent en effet, notamment, l’accessibilité des informations publiques, l’obligation de diffusion des observations de tous les participants à des procédures de consultation, l’impartialité et la loyauté de ces procédures par la mise en place éventuelle d’un « tiers garant » et l’obligation pour l’administration de rendre compte des suites données à ses consultations. De même, il faut appliquer effectivement dans l’espace de l’Union européenne les principes de transparence, de consultation et de participation consacrés par le droit de l’Union, en particulier dans le domaine du droit de l’environnement.

L’affirmation des valeurs fondamentales du service public –neutralité, objectivité, impartialité et probité- est, quant à elle, un objectif central des propositions faites par le rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique que j’ai présidée. Pour faire vivre ces valeurs, l’instauration de mécanismes de prévention et de traitement des conflits d’intérêts et, plus largement, le renforcement des règles et des procédures préventives destinées à garantir la déontologie des responsables et des agents publics reposent dans une grande mesure sur le développement de procédures de transparence : à destination des agents eux-mêmes, pour mieux sécuriser leur action publique et les protéger de mises en cause indues, et à destination des citoyens, en instaurant une transparence des procédures et une publication des déclarations d’intérêts des décideurs publics les plus importants, ceux qui sont responsables devant le peuple français. Les charges et les emplois publics créent des devoirs plus que des droits. C’est ainsi que déclarer les cadeaux ou les avantages reçus ou encore les intérêts patrimoniaux ou personnels susceptibles d’interférer avec les fonctions exercées, que ce soit à un supérieur ou à un référent déontologique, même sans publicité externe, est déjà une salutaire discipline qui peut protéger contre des dérapages, même involontaires.

2.- Le corollaire d’une plus grande transparence des informations et des procédures publiques devrait être l’affermissement de ce je nommerai paradoxalement un « droit transparent du secret ». L’intérêt général exige, je l’ai dit, que des zones de secret soient préservées dans la sphère publique. Mais de telles zones doivent être clairement délimitées : la nature des informations couvertes par le secret, l’objet de ce secret, sa portée et l’identité des personnes et services auxquels il est ou non opposable doivent être précisément définis et rendus publics. Tel a été l’objet, par exemple, des précisions apportées par le décret du 17 juillet 1998[17] qui s’est efforcé de mieux définir la nature des informations  couvertes par le secret de la défense nationale. La création, par la loi du 8 juillet 1998[18], d’un « magistère indépendant du secret », la Commission consultative du secret de la défense nationale, a complété cette évolution. C’est dans de telles voies qu’il faut poursuivre pour tracer la ligne de partage entre les intérêts publics légitimes postulant le secret et la transparence requise par les  citoyens : il faut pour cela des règles consistantes et une régulation crédible.

B.- Les technologies numériques appellent, elles aussi, une responsabilité accrue et même un véritable engagement des pouvoirs publics.

1.- Cette responsabilité implique d’abord de définir un cadre juridique qui protège les droits fondamentaux des personnes et, en particulier leur droit à la protection des données à caractère personnel les concernant. Plusieurs instruments existent déjà, mais l’évolution très rapide de ces technologies, tout comme leur ambivalence et leur complexité, justifient de renforcer cette protection face aux atteintes qui peuvent être portées à leur vie privée. Les pistes de réflexion élaborées par la Commission européenne dans le cadre de son « approche globale de la protection des données à caractère personnel dans l'Union européenne »[19] présentée le 4 novembre 2010 offrent à cet égard des perspectives intéressantes : la Commission propose, notamment, d’affirmer de manière explicite un principe général de transparence pour le traitement des données à caractère personnel, de préciser les modalités d’un réel exercice des droits d’accès et de rectification et d’affirmer corrélativement un véritable « droit à l’oubli ».

La responsabilité des pouvoirs publics consiste aussi à mettre en place une régulation efficace. L’existence d’autorités publiques indépendantes de régulation, telle que chez nous la Commission nationale de l’informatique et des libertés, dotées de pouvoirs d’autorisation préalable, de contrôle et de sanction est assurément un atout pour l’effectivité de cette régulation. La justice, dont la mission est d’être le méta-régulateur lorsqu’existent des régulateurs, doit également concourir activement au contrôle de l’usage des technologies numériques : elle n’a pas manqué de s’y investir ces dernières années, en rappelant, par exemple, que le courrier électronique ne modifie en rien le régime juridique de la correspondance privée[20] et que, par suite, les correspondances électroniques sont en principe protégées par le secret de la vie privée[21], ou encore en contrôlant que les données contenues dans des fichiers, publics par exemple, sont en adéquation avec la finalité du traitement et que les conditions de collecte des données personnelles et les restrictions d’accès instituées garantissent de manière suffisante la protection de la vie privée des personnes[22]. Pour renforcer l’efficacité de l’intervention judiciaire, il faudrait sans doute aussi rendre plus effectives les voies de recours et durcir les sanctions susceptibles d’être prononcées à l’encontre des responsables de traitements, ainsi que le propose la Commission européenne.

2.- Mais la démocratie n’est pas seulement un objet procédural. Elle repose aussi sur le respect de valeurs et de principes, parmi lesquels les droits fondamentaux de la personne et la notion de dignité humaine occupent la place la plus éminente. La responsabilité des pouvoirs publics au regard des aspirations contemporaines à une plus grande transparence est donc aussi d’approfondir la réflexion sur l’éthique de la transparence et du secret et sur les évolutions induites par les technologies numériques, cette réflexion impliquant non seulement les Parlements, mais aussi l’ensemble de la société et donc, bien entendu, les citoyens et leurs associations, comme la vôtre.

Le caractère mondialisé du traitement des données suppose en outre que, pour être pleinement efficaces, les règles et les procédures de contrôle fassent l’objet d’une harmonisation, si ce n’est d’un consensus, au niveau mondial. La construction d’un système juridique globalisé est un pas dans la bonne direction, mais ses progrès sont infiniment plus lents que les défis à relever. Dans l’immédiat, l’Union européenne constitue un échelon pertinent et un atout précieux, par sa capacité propre de régulation dans l’espace européen, par les accords bilatéraux ou multilatéraux qu’elle peut conclure en matière de protection des données personnelles et par l’action qu’elle mène en faveur de l’élaboration de normes juridiques et techniques protectrices dans ce domaine.

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 La transparence développe l’aptitude à la démocratie : elle contribue, avec l’éducation, à faire des hommes des citoyens mieux informés, plus instruits et pleinement aptes à assumer leur mission dans la cité. Mais le culte de la transparence ne peut, ni ne doit remplacer la culture du secret. Transparence et secret doivent s’articuler et se concilier, bref trouver un point d’équilibre. L’une des missions des pouvoirs publics, dans leurs fonctions de réglementation et de contrôle, est de déterminer les lignes de cet équilibre. Il faut à cet égard consolider les acquis de la transparence et la faire progresser dans la sphère publique, sans faire l’impasse sur l’existence de secrets légitimes. Mais il faut aussi protéger les personnes contre les risques de la surveillance et du contrôle généralisé par des entités publiques comme privées dans « le meilleur des mondes » numériques, dans lequel nous sommes entrés. Les pouvoirs publics ne peuvent s’acquitter de leur mission en la matière qu’au travers d’un dialogue fructueux avec la société civile, à la lumière des valeurs et des principes qui fondent la démocratie et l’Etat de droit. Car ni la transparence, ni le secret ne sont des fins en soi. Tous deux sont et restent des moyens « comme d’autres et parmi d’autres, d’atteindre les finalités supérieures que porte en elle l’idée démocratique »[23].

[1] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, premier conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du Vice-président du Conseil d’Etat.

[2] Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, article 8.

[3] CE rapport public 1995 p. 18

[4] Rapport public 1995 idem.

[5] Article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [Droit à une bonne administration] :  « 1. Toute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions et organes de l'Union./ 2. Ce droit comporte notamment:. le droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre;/. le droit d'accès de toute personne au dossier qui la concerne, dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires;/. l'obligation pour l'administration de motiver ses décisions ».

[6] Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, article 1^er : « Sont considérés comme documents administratifs, au sens des chapitres Ier, III et IV du présent titre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions. »

[7] Voir par exemple Règlement (CE) n° 45/2001 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2000, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les institutions et organes communautaires et à la libre circulation de ces données , article 7 : « Les données à caractère personnel ne peuvent faire l'objet de transferts entre institutions ou organes communautaires ou en leur sein que si elles sont nécessaires à l'exécution légitime de missions relevant de la compétence du destinataire ».

[8] CJCE 14 février 2008, Varec SA c/ Etat Belge, affaire C-450/06, § 51.

[9] Même arrêt, § 43 : « Dans le cadre d’une procédure de recours en matière de passation d’un marché public, l’instance responsable de cette procédure doit pouvoir décider que des informations contenues dans le dossier relatif à une telle passation ne sont pas transmises aux parties et à leurs avocats, si cela est nécessaire pour assurer la protection de la concurrence loyale ou des intérêts légitimes des opérateurs économiques voulue par le droit communautaire ».

[10] Depuis la loi n° 2008-696 du 15 juillet 2008 relative aux archives.

[11] Article L. 213-2 du code du patrimoine : « Les archives publiques sont communicables de plein droit à l'expiration d'un délai de :/1° Vingt-cinq ans à compter de la date du document ou du document le plus récent inclus dans le dossier : /a) Pour les documents dont la communication porte atteinte au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif … »

[12] A. Türk, La vie privée en péril, des citoyens sous contrôle, Odile Jacob, Paris, 2011.

[13] L. Cohen-Tanuggi, « Le clair-obscur d’internet », In « Transparence et secret », Pouvoirs – 97, 2001, p. 85.

[14] CNIL, délibération du 26 mai 2005 n° 2005-110,  relative à une demande d’autorisation de Mcdonald’s France pour la mise en œuvre d’un dispositif d’intégrité professionnelle.

[15] En témoignent les paroles de Mark Zuckerberg, le fondateur de Facebook, pour qui, le souci de protéger la vie privée « n’est plus la norme ». Cité par A.Türk, op. cit. ibid.  p. 116.

[16] J.-D. Bredin, « Secret, transparence et démocratie », in « « Transparence et secret », Pouvoirs – 97, 2001, p. 11.

[17] Décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 relatif à la protection des secrets de la défense nationale.

[18] Loi n° 98-567 du 8 juillet 1998 instituant une Commission consultative du secret de la défense nationale.

[19] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 4 novembre 2010, Une approche globale de la protection des données à caractère personnel dans l'Union européenne, Com (2010) 609 final.

[20] Cons. const. Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, loi pour la confiance dans l’économie numérique.

[21] Cass. soc. 2 octobre 2001, pourvoi n°99-42942, arrêt « Nikon ».

[22] CE 16 avril 2010, Association aides et autres, précité.

[23] G. Carcassonne, « Le trouble de la transparence », In « Transparence et secret », Pouvoirs - 97, 2001, p. 19.